臺北高等行政法院判決
98年度訴字第756號原 告 甲○○訴訟代理人 林鳳秋律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因有關核發證明事務事件，原告不服經濟部中華民國98年2 月19日經訴字第09806107240 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經律師考試及格，領有專利代理人證書，於民國（下同）97年11月11日備具「專利代理人資歷證明文件申請書」，填列其以代理人身分具名代理之案件案號：第00000000號，向被告申請核發「專利代理人資歷證明文件」，俾得依專利師法第35條第1 項第1 款申請專利師考試全部科目免試。案經被告審查，認其申請書所列第00000000號之委任書，係屬代理面詢之委任，非執行專利師法第9 條所定之業務範圍，且原告於96年1 月11日以前，並未具名代理專利案件，無法證明其於專利師法97年1月11日施行前曾從事專利師法第9條所定業務1 年以上，乃以97年11月21日（97）智專一（一）15176 字第09720637240 號函（下稱原處分）予以否准，原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予核發專利代理人資歷證明文件（專利師法第35條第1項第1款）之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈原處分及訴願決定皆以面詢代理行為並非專利師法第9 條
所定之業務範圍云云，駁回原告之申請。然查，原告於申請案號「00000000」、發明名稱「能純化人類糞便總核醣酸分子之胍基硫代氰酸鹽衝液及其製造方法」乙案中，受委託之範圍除了代理面詢外，尚包括該件專利之申請發明專利事宜，且原告係於95年3 月29日受委任處理該專利之申請等事宜，此有該專利案件中卷附之委任書、專利補充修正申請書及審定書可參。並非僅代理面詢。故被告及訴願機關所認定原告僅係代理面詢，非屬專利師法第9 條所定之專利師專屬業務範圍等之理由，不予受理原告之申請，顯有違誤。再者，專利師法第9 條規定，既稱「專利之申請事項」，而非專利代理申請事項，則只要有關從事之申請事項均屬之。則原處分認定專利師法第9 條所定「專利之申請事項」限於以代理人名義提出專利之申請事項，誠有誤會。
⒉且代理面詢雖非專利師之專屬業務範圍，但亦屬專利師之
業務之一，實不能以該代理面詢非屬專利師亦得為之，即否定其係屬專利法令所定之事項，此觀被告97年1 月10日智專字第09712100021 號函之說明五釋示「……至於代理申請人面詢……勘驗等事項，雖屬專利法令所定事項……」可參。且按專門職業及技術人員考試法第16條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1項第1 款、專利師法第9 條規定代理面詢既屬專利法令所定之事項，當屬專利師法第9 條第4 款規定，故原告於本件代理面詢之行為，符合已從事專利師法第9 條所定業務一年以上。被告函釋專利師法第35條第1 項之「從事專利師業務」限縮於只有以專利代理人身分具名申請，係擅加法律條文所無之限制，於法不合。
㈡被告主張：
⒈按「公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試資格，……
。」、「下列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」憲法第85條及第86條分別定有明文，可知專門職業及技術人員執業資格之取得，原則上應本公平公開之原則為之。
次按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事專利師法第九條所定業務一年以上。二、……。三、……。」「證明第六條第一項第一款之資格，應繳驗技師或律師或會計師考試及格證書、專利代理人證書及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第九條所定業務一年以上之證明文件。」復為專門職業及技術人員考試法第16條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項及第7 條所明定。此種減免應試科目之規定，依前揭憲法公平公開競爭之法理，自應從嚴做限縮解釋。
⒉按「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，
得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事第九條所定業務一年以上。二、……. 三、……。」「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。
三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」其亦分別為專利師法第35條第1項及第9條所明定。⒊揆諸首揭規定，欲以申請免試取得專利師資格，必須在專
利師法施行前，先具有一定身分加上曾有從事業務一定年資以上，始得取代國家考試及格。因此，雖領有專利代理人證書，若無從事專利師業務資歷，仍不符合申請免試之要件。至所謂「從事專利師業務」，專利師法第9 條已有明定，係指專利之申請、異議、舉發、讓與、授權……等事項，換言之，在專利師法施行前，領有專利代理人證書，依專利法第11條規定，代理專利申請人，向被告提出上開專利之申請事項而言。另依專利法施行細則第8條第1項規定，申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理權限及送達處所。由於代理行為必須表明代理意旨，從事相關專利事項，始足以認定，如並未具名代理，尚難認屬執行專利師業務。上開見解並經鈞院97年度訴字第1908號、2490號、2036號、2579號判決肯認有案。
⒋專利法第48條、第71條、第72條、第108 條準用第71條、
第122 條及第129 條第1 項準用第71條規定，申請人得至專利專責機關面詢，89年10月31日修正發布「經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點」第4 點亦規定「本局為辦理面詢得通知下列人員出席面詢：（一）本局與專利審查有關人員。（二）申請人或其專利代理人。（三）異議人、被異議人或其專利代理人。（四）舉發人、被舉發人或其專利代理人。其他與本案有關之相關人員，得經本局許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。……」，因面詢之目的係為有助於案情之瞭解及迅速確實審查，歷年來實務作業上，不論出席或列席，只要與本案有關並受申請人委任即得為之，且出列席面詢之人員，多數有專利代理人事務所內承辦與本案有關之人員共同出列席，並無必須具備專利代理人之資格限制，因此，為明確起見，被告93年
6 月15日以經授智字第0000000000-0號令修正發布（93年
7 月1 日施行）該要點，其第4 點修正為「得出席面詢之人員如下：（一）與專利審查有關之本局人員。（二）申請人或其專利代理人。……（五）其他與本案有關之人員，提出委任書，並經本局許可者。其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。但未經許可發言者，不得發言。……」95年11月24日雖有第3 次修正，惟對此見解及內容並未修正，由此可知，對於得出席面詢之人員，不以申請人或專利代理人為限，其他與本案有關之人員亦得出席或列席。鑒於「代理面詢」，不論修正前或現行法令規定，抑或實務見解及作業，皆無資格特別限制，因此，專利師法97年1 月11日施行前，被告97年1 月10日即對外以智專字第0971210002
1 號函釋，「代理申請人閱卷、繳納年費、面詢、勘驗等事項，雖屬專利法令所定事項，惟其並無資格限制，非專利師亦得為之，因此，該代理行為亦非專利師法第9 條所定之業務。」準此，原告代理面詢行為非專利師法第9 條所定之業務範圍。上開見解並經大院97年度訴字第2114號、2115號、2116號判決肯認有案。
⒌本件原告於97年11月11日向被告申請核發專利師法第35條
資歷證明文件，惟查其申請書所列第00000000號專利案之申請人為國泰綜合醫院，該案前已於94年1 月3 日委由代理人林鳳秋代理提出申請，原告雖主張接受國泰綜合醫院之委託，但其並未立即向本局申請變更（或增列）代理人，且於該案96年10月26日提出專利補充、修正申請書時亦未具名代理，復於97年6 月27日係執代理人林鳳秋之委任書（複委任）為代理面詢行為。是其遲於97年9 月19日始在專利補充、修正申請書中列名為共同代理人並檢附該委託書，自難以委託書上所載日期95年3 月29日，即認為其於該日已有從事專利師法第9 條所定業務，而應以97年9月19日其以代理人身分具名代理向被告為專利業務時，認定其有從事專利師法第9條所定業務。
⒍依司法院釋字第655 號解釋，有關記帳士法規定，允許記
帳及報稅代理業務人不經記帳士考試及格，而由財政部逕予發給記帳士證書，有抵觸憲法及憲法解釋，即日起失其效力。其解釋意旨在於對於既存從業人員之保護方式，從原本限制7 年之繼續執業期間，轉變為「以訓代考」，最終則是系爭規定之「以證換證」；其保護之程度，一再提高，使未經考試者與經考試及格者，同時取得執業資格之規定，與公開競爭、公平原則之精神有違。而專利師法亦有類似免試規定，故當初研擬專利師法面試條款及施行時，即與立法院、考選部取得共識，對於業務範圍之認定，應有所限制，不可浮濫，以符公平及平等原則。換言之，立法者衡酌如何使專利師制度順利運作，兼顧考試公平及保障現行真正職業者之權益，爰設計專利師法第35條之過渡條款規定，而被告基於執行法律之職權，參酌原先立法意旨及精神，於法律施行時，為必要之解釋，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據，其為立法及行政解釋裁量範圍，應予尊重。
理 由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告自95年3 月29日受國泰綜合醫院委任處理案號「00000000」、發明名稱「能純化人類糞便總核醣核酸分子之胍基硫代氰酸鹽衝液及其製造方法」申請專利事宜，受託範圍除代理面詢外，並包含具名代理。雖被告指原告於96年1 月11日前未具名代理，然代理面詢亦屬專利師專利師法第9 條第4 款「其他依專利法令規定之專利事務」之業務，實不得以代理面詢行為非屬專利師亦得為之即予否定，被告指專利師法第35條第1 項得申請專門職業及技術人員高等高考事專利師考試全部科目免試資格者，所謂「從事專利師業務」限縮於只有以專利代理人身分具名申請，係擅加法律條文所無之限制，於法不合。被告以原告未具名代理申請專利為據，認原告不具專利師法第35條第1 項第1 款之資格，否准原告請求核發專利代理資歷證明文件之申請，自有違誤，訴願決定遞予維持，亦有違法，均應撤銷，被告並應作成准予核發專利代理資歷證明文件之行政處分云云。
二、被告則以：原告之申請書所列第00000000號專利案申請人為國泰綜合醫院，該案前委由林鳳秋代理提出申請，原告係於97年6 月27日執代理人林鳳秋之複委任書為代理面詢行為，遲至97年9 月19日始列名為共同代理人，應認自97年9 月19日起原告始從事專利師法第9 條所定業務，不符專利師法第35條第1 項第1 款所規定之於專利師法97年1 月11日施行前從事同法第9 條所定業務達1 年以上者之規定，且專利面詢非屬專利師法第9 條所定業務，故原告之申請，於法不合，被告為不受理之處分，並無違誤等語，資為置辯。
三、按「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事第九條所定業務一年以上。二、……」專利師法第9條、第35條第1項第1款定有明文。
四、原告經律師考試及格，領有專利代理人證書，於97年11月11日備具「專利代理人資歷證明文件申請書」，填列其以代理人身分具名代理之案件案號：第00000000號，向被告申請核發「專利代理人資歷證明文件」乙節，有律師證書、專利代理人證書及申請書等件影本為憑，被告予以否准，係認專利師法第35條所稱從事該法第9 條所定業務，限於「具名代理」，原告申請書所列第00000000號之委任書，係屬代理面詢之委任，遲至97年9 月19日始具名代理國泰綜合醫院申請專利，並無於專利師法97年1 月11日施行前曾從事專利師法第9條所定業務1年以上之情事。故本件爭執乃係關於專利師法第35條有關專利師高考免試範圍之界定，茲論述如下：
㈠按專利師法第1 條規定：「為維護專利申請人之權益，強化
從事專利業務專業人員之管理，建立專利師制度，特制定本法。」核其立法理由乃以專利法第11條第4 項業已明定「專利師之資格及管理，另以法律定之；法律未制定前，代理人資格之取得、撤銷、廢止及其管理規則，由主管機關定之。」政府為配合推動知識經濟、發展相關產業及建構保護智慧財產權之優質環境，以達成「推動專業服務」、「建立證照制度」、「強化專利師管理」及「保護專利申請人」之目標，遂制定專利師法。
㈡次按「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人
員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」「本法所稱專門職業及技術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定之。」，憲法第86條及專門職業及技術人員考試法第2 條分別定有明文。
而專利師法於96年7月11日總統華總一義字第09600089611號令制定公布，並自公布後六個月施行，其第3條第1項明定﹕
「中華民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證書者，得充任專利師。」，是可知專利師法之制定施行，其目的係規劃將「專利師」納入專門職業及技術人員之範圍，藉考試方式定其資格，以達確保執業品質之目的，進而保障專利申請人之權益。
㈢再按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專
門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」專門職業及技術人員考試法第16條第1 項定有明文，故專利師法第35條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條，即據此定有免試之資歷要件，此種減免應試科目之規定，使未經考試者與經考試及格者，同時取得執業資格之規定，自與公開競爭之精神相違，故應係立法者立法將專利師業務納為專門職業時，為同時顧及保障制度建立前既存業已從事同類業務者之權益，所設計之過渡條款，使既存具有特定資歷之同類從業人員，得以訓代考，取得專利師資格，此觀諸專利師法第35條第2項 規定此項免試之規定，限於該法施行後一年內申請自明。故立法者衡酌如何使專利師執業制度能平順進行，並權衡各方利益，對於既有從事相同業務者如何予以保護之立法裁量，應予尊重。
㈣就專利師法第35條第1 項所列各款，依其法條結構之文義以
觀，其可適用之「身分資格」限定於「經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格」、「經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」、及「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」等三類人士，且此三類人士尚須具備「領有專利代理人證書」，「從事第九條所定業務特定年限以上」之資歷要件，而參酌前述本條應係為保障專利師法制定前，已從事同類業務者權益之過渡條款，是以此項經歷應係經立法者審酌，足認與經考試及格之專利師資歷相當，始賦予免試之利益。而專利師既屬專門職業人員，其執行業務之特色，即與其他專門職業人員相同，重在獨立依其專業知識，忠實執行受任事務，並就其處理事務之判斷，負擔法律上之責任，故此種執行職務內涵，當然有其「具名」之特徵，即具名除表彰專門職業人員專業資格之確認，亦為其業務責任之承擔，故專利師法有關免試資歷之規定，自應符合限於先前資歷已具備前述專利師之執業特徵，始能謂與免試目的具有重要關聯性，故被告主張專利師法第35條第1項之資歷，應係指領有專利代理人證書，並以其自己名義從事該條業務達特定年資之主張，尚無違反前述免試規定之立法精神。
㈤原告雖主張被告認專利師法第35條所謂「從事專利師業務」
限縮於專利代理人身分具名申請者，係擅加法律條文所無之限制云云。惟按「申請人申請專利及辦理有關專利事項，得委任代理人辦理之。」「代理人，除法令另有規定外，以專利師為限。」專利法第11條第1 、3 項定有明文，且按「申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理之權限及送達處所。」專利法施行細則第8 條第1 項亦有明文。專利代理人如未向專利專責機關具名代理，而僅隱名提供意見或代撰書狀等，則就專利專責機關而言，無從得知係申請人本人以外之第三人所為，而前開專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則，既規定申請免試者須提出被告核發之資歷證明文件，如代理人從未具名代理，被告即無據以判斷核發之基礎，故原告主張具名代理係屬法律規定以外之限制，尚不足採。
㈥原告另主張具名參與之專利面詢，亦屬專利師法第9 條之業
務範圍云云。惟：專利師法之制定，既為將專利師納入專門職業，其就該專門職業業務範圍之規定，自應明確與其他職業有所區隔，因納入專門職業之體系，所設定從業者之資格門檻，亦同時為對人民職業選擇之限制，故應力求明確，是以專利師法第9 條除明文列舉之事項外，縱定有概括條款以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，依法律體系之解釋，仍應與其列舉事務性質相同者始屬之。而所謂專利面詢程序，主要係為審查人員審查專利案（如專利申請審查或舉發審查時，專利法第48條、第71條參照）認為經有助於案情之瞭解及迅速確實審查時，得依職權通知當事人限期到局面詢，此依經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點可知，故應為有關專利申請事項或舉發事項之行政調查或資訊取得程序，專利專責機關藉此程序釐清實體審查所須相關之爭點或專利技術內容等事項，故所涉範圍可能兼有事實面及法令面，故未必均須具備專利專業知識者，始得從事。依95年11月24日經濟部經授智字第09520030990 號令修正發布之經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點第4 點規定，已不限於專利代理人始得列席或發言。故此處專利代理人參與面詢，應係為求程序之順暢進行，但並無排除其他有助案情瞭解之人士，得以列席之方式參與程序，故非性質上必然須有專利代理人專業輔助始得進行之業務，故與專利師法第9 條第1款至第3款列舉業務，均涉及專利權得喪變更及實施範圍之實質審查，所須專業知識及經驗程度更為全面，有所差別，故尚難認從事個別面詢業務，即具有專利法第9條第1款專利之申請事項資歷。是以，原告主張面詢應屬專利師法第9條之業務，洵非可採。
五、經查，原告於本件97年11月11日「專利代理人資歷證明文件申請書」所填列其以代理人身分具名代理之案件，僅有第00000000號專利申請案。而該案之申請人為國泰綜合醫院，係於94年1 月3 日委由林鳳秋君單獨代理提出申請，再於97年
6 月27日由林君複委任原告代理面詢，遲於97年9 月19日之專利補充、修正申請書中始增列原告為共同代理人，此有上開專利申請案發明專利申請書、97年6 月27日由林鳳秋律師複委任狀（代理面詢），97年9 月19日之專利補充、修正申請書等件影本在卷為憑，是原告以代理人身分具名代理第00000000號專利申請案之日期始於97年9 月19日。揆諸前揭法文及說明，應認原告於97年9 月19日前均無從事專利法第9條所定之業務，當然無從認定其於97年1 月11日專利師法施行前曾從事前開業務1年以上。原告雖主張其自95年3月29日即受委任處理該專利之申請等事宜，非僅限於代理面詢云云，並提出前揭97年9 月19日專利補充、修正申請書所檢附之日期載為95年3 月29日之委託書、國泰綜合醫院法定代理人證明書各一紙為憑，並聲請傳喚證人簡志誠、黃紀榕即上開專利案發明人為證。然所謂代理係指代理人表明代理意旨，以本人名義所為之意思表示，通常認定係以顯名者為法律關係之相對人，故若未表明代理意旨，則本人與代理人間之法律關係將成為內部關係，此部分並無法外人所知悉，原告如擬主張於96年1 月11日前即有具名代理申請專利之事實，必須證明於該日前曾對外提出足以表彰其代理申請人之行為或文件（如委任狀），非得於嗣後始提出委任日期在前之文件以證明，蓋內部關係究竟何時委任，原非外人所得探悉，何時代理，應依代理行為何時對外表現以定之。前開原告所提出日期為95年3 月29日之委託書，雖載明委託原告代為申請發明專利之意旨及該專利名稱（即第00000000號發明專利案之專利名稱），然該案前已於94年1月3日委由代理人林鳳秋律師代理提出申請，原告受國泰綜合醫院委託後，並未立即向被告申請變更（或增列）代理人，且於該案96年10月26日提出專利補充、修正申請書時亦未具名代理此亦有上開專利補充、修正申請書影本在卷可稽，復於97年6 月27日始執代理人林鳳秋君之委任書（複委任）為代理面詢行為，又遲於取得委託書約兩年半之後，始於97年9 月19日在專利補充、修正申請書中列名為共同代理人並檢附該委託書。因此，自難以委託書上所載日期95年3 月29日，即認為其於該日已代理行為，而從事專利師法第9條所定業務，更無從依98年6月11日始出具之國泰綜合醫院法定代理人證明書，或專利發明人之證詞據以認定原告具名代理之起訖時點。原告上開自95年3 月29日即受委任處理上開專利之申請等事宜，應認自該日起有從事專利師法第9條所定業務之主張，並無足採。
六、綜上所述，原告之主張核不足採，被告以原告於專利代理人資歷證明文件申請書上所列案號申請專利案件，尚無以證明其從事專利師法第9條所定業務1年以上，故就原告申請核發專利師法第35條資歷證明文件為不予受理之否准處分，於法並無違誤，訴願機關遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告准予核發原告符合專利師法第35條第1項第1款資格證明文件，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條，民事訴訟法第385條第1項前段、判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
書記官 徐子嵐