臺北高等行政法院判決
98年度訴字第751號原 告 允大螺絲工業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 張標全律師被 告 台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施
工處代 表 人 乙○○訴訟代理人 王聖舜律師
林峻立律師趙相文律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年2 月6 日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告（申訴廠商）參與被告（招標機關）辦理之「螺栓及螺帽等一批」採購案，於民國（下同）96年2 月8 日開標。因開標時發現原告與其他投標廠商高基特殊鋼股份有限公司（以下簡稱高基公司）之投標文件，有押標金支票連號情事，足以影響採購公正之違法或不當之行為，被告乃依政府採購法第48條第1 項第2 款予以廢標；原告代表人甲○○嗣於97年9 月25日且經臺灣高雄地方法院（以下簡稱高雄地院）以97年度重訴字第54號刑事判決認犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定。被告乃依行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函，認定原告及其人員業已符合政府採購法第31條第2 項第8 款規定之「經主管機關認有影響採購公正之違法行為」，而按同法第31條第
2 項第8 款及系爭採購招標文件所附台灣電力股份有限公司（以下簡稱台電公司）財物採購投標須知第5.5.1 款之規定，以97年11月6 日D 龍施字第09711001271 號函，向原告追繳新臺幣（下同）938 萬元之押標金。原告不服，提出異議，經被告以原告有政府採購法第31條第2 項第2 款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」及第8 款事由，以97年11月21日D 龍施字第09711003391 號函駁回其異議。原告復向工程會申訴，復遭工程會以98年2 月6 日訴0000000 號採購申訴審議判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、本件泰輝國際股份有限公司（以下簡稱泰輝公司）及高基公司於96年2 月8 日分別以311,942,886 元、307,927,664 元之總標價投標，均超過本案預算金額305,000,000 元，依公開招標公告資料所示，投標價超出預算金額為無效標或不合格標，根本不能計入合格標之廠商，亦不能陪標，在投標資格審查時即被刷下。故台電公司於決標通知，列「璿發興業有限公司、旭中機械工程股份有限公司、嘉甫工程有限公司、原告」4 家，而泰輝公司、高基公司則不與焉即可證明，易言之，泰輝公司、高基公司連「陪標」的資格都沒有。從而，臺灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）檢察官97年度偵字第14775 號起訴書所載：「允大螺絲工業股份有限公司負責人甲○○…為確保投標機關得以開標及決標，並使允大公司能順利得標…而借用泰輝公司之名義投標…借用高基特殊鋼公司之名義投標…高基公司及泰輝公司，共同參與陪標」之起訴事實，要與事實不符。退一步言，縱使起訴事實屬實，在刑法上亦屬「不能未遂」，此不能犯並不構成犯罪（最高法院19年上字第1335號判例參照）。
㈡、泰輝公司、高基公司志不在陪標、圍標，且泰輝公司、高基公司投標金額亦超過本案預算金額成為不合格標，如此作法，有何意義？早在96年2 月8 日投標之前，璿發興業有限公司（以下簡稱璿發公司）知原告要參與競標，即對外放話「原告毫無實力」，當時即聽說璿發公司要拿3 支牌進場，故原告才邀泰輝公司、高基公司一同拿出押標金參與投標，押標金分別是938 萬、936 萬、930 萬，3 家共約近3,000 萬元以展現實力，敵對商家卻向被告訴說原告、高基公司之押標金本票有連號情形（ANP0000000號、ANP0000000號），因而宣布廢標。以上主要表明原告、泰輝、高基公司並非意圖影響採購結果，係為確保被告得以開標及決標，以使原告順利得標。又原告3 家公司既然非為「陪標」、「圍標」，在司法調查時卻又承認檢察官起訴之事實，主要是因起訴後，法官說承認犯行可以緩刑不予追究，原告不思與官鬥，如能罰金了事不再追究，將心思精神放企業經營上，方屬正辦，所以欣然同意，認罪結案以省司法資源。原告完全不知政府採購法第31條第2 項第2 、8 款還有追繳押標金的問題。
㈢、政府採購法有關陪標圍標之懲處規定，無非為使政府採購案件之價額，不被特定人士操控，以達公平合理之商業倫理，所以其構成要件必須主觀上要有「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之犯罪故意。91年1 月16日修正增訂政府採購法第87條第5 項前段規定之目的是要處罰「借牌投標」行為，防止未具資格之廠商利用他人牌照投標，而非規範「借牌陪標」之行為。原告是有資格進場投標之廠商，並未借用他人名義投標，高雄地院以政府採購法第87條第5 項處罰原告及其代表人，係適用法律錯誤。且原告參與廠商投標多年，知道超過預算金額的投標，不計入合格標內，不構成陪標，其仍邀泰輝公司、高基公司一同拿出押標金參與投標形式以展現實力，並非意圖影響採購結果，故與政府採購法第87條第
5 項規定之構成要件，必須有主觀「意圖影響採購結果」不符，政府及其機構亦不能用政府採購法第31條、第87條之規定相繩。按民事判決雖得依自由心證以刑事判決認定之事實為民事判決之基礎，然應就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果而為判斷，且不受該刑事判決之約束，在行政法院亦應作同一解釋。本件刑事判決雖認定甲○○有罪，但其判決與政府採購法第87條之構成要件有間。況原告將因被追繳押標金而致公司停止生產、裁撤所有員工，宣告破產，原告負責人既已宣告緩刑，亦盼行政單位給予原告更生機會等情。並聲明求為判決撤銷採購申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）。
三、被告則以：
㈠、按政府採購法第31條第2 項第2 款、第8 款、第87條第5 項與本件「螺栓及螺帽等一批」採購案「財物採購投標須知」第5.5.1 款規定可知，機關只要發現廠商有借用或冒用他人名義或證件等情形，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。本採購案被告前經高雄地檢署97年度偵字第14775 號起訴書以原告及其負責人甲○○於被告材料組辦理本採購案公開招標時，恐參與投標之合格廠商未達3 家而流標，為確保被告得以開標及決標，並使其能順利得標，竟分別基於借用他人名義投標及容許他人借用本人名義參加投標之犯意，由甲○○向無意參與本採購案之黃冠翔表示欲借用泰輝公司之名義投標，並自行借用高基公司名義投標，以原告負責人甲○○犯政府採購法第87條第6 項、第5 項前段借用他人名義投標罪嫌、黃冠翔犯政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本人名義投標罪嫌等提起公訴，且經高雄地院97年度重訴字第54號判決有罪確定。準此，被告遂依上揭情事，以97年11月6 日D 龍施字第09711001271 號函，通知原告已違反政府採購法第31條第2 項及本採購案「財物採購投標須知」第5.5.1 款規定，請其於文到20日內向被告繳交前發還之押標金938 萬元，嗣並就原告所為異議，以97年11月21日D 龍施字第09711003391 號函覆原告來函異議事項為無理由，仍向其請求追繳押標金938 萬元，自屬有據。
㈡、又依上開高雄地院判決書記載：「二、上開犯罪事實，業據被告甲○○、允大公司、黃冠翔及高基公司之代表人黃裕凱於本院審理時均坦承不諱，核與證人楊金發、黃念瑩於警詢、偵查中之證述相符，並有台電龍門施工處公開招標公告、允大公司投標廠商聲明書、營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書、授權書、高雄銀行楠梓分行票號…等附卷可稽（參調查卷第60～139 頁），足認被告等人上開自白核與事實相符，是本件事證明確，被告等人上開犯行，均堪認定」，原告事後片面稱係聽信法官所言認罪，自不足採。況工程會於審議判斷書亦明確認定：「四、本件申訴廠商表示其於法院判決過程，係因錯信法官而承認犯行，不知有本法追繳押標金之規定云云，惟查申訴廠商之負責人甲○○恐參與投標之合格廠商未達3 家而流標，為確保得以開標及決標，並使申訴廠商能順利得標，竟意圖影響採購結果，…。則招標機關…予以追繳押標金，其認事用法，核無不合。」而原告又無法解釋其何以連本採購案「財物採購投標須知」第5.
5.1 款規定，均不知悉。
㈢、再原告引用之公開招標公告資料上所載標的名稱為「龍門計畫第一號機汽機廠房管吊架組件一批」、開標日期為「97年11月18日」，此與本案標的名稱為「螺栓及螺帽等一批」、開標日期為「96年2 月8 日」，二者根本不符，而本案開標日期為「96年2 月8 日」之公開招標公告資料，其上根本無該記載，此並有當日廢標紀錄可稽，由此足見原告上揭主張，與事證不符，並不足採。況本採購案原告確已違反政府採購法第31條第2 項第2 款、第8 款、第87條第5 項與本採購案「財物採購投標須知」第5.5.1 規定，已如上揭說明，原告上揭主張，與本件訴訟根本無關，更無從改變其業經高雄地院97年度重訴字第54號有罪判決在案之事實等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點乃在：原告於本件「螺栓及螺帽等一批」採購案是否有政府採購法第31條第2 項第2 款、第8 款規定情形，而應追繳系爭押標金？
㈠、按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」、「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。…五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」政府採購法第1 條、第8 條、第31條第2 項第2 款、第
8 款、第50條第1 項第3 款、第5 款分別定有明文。又「廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」、「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1 項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：…二、標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」乃分經工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號、91年11月27日工程企字第09100516820 號函示在案。再「除另有規定外，投標廠商有採購法第31條第2 項情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」、「廠商繳納之押標金有不予發還之情形者，全部不予發還。…」亦經系爭採購招標文件所附台灣電力公司財物採購投標須知5.5.1、5.5.2 著有規定。
㈡、次按政府採購法之立法目的，在建立政府採購制度並確保採購品質，其著重者為訂約公平性及確實依約履行，則其行政制裁應實現此行政目標，此與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所訂立之規定，與基於行政管制目的之行政制裁規定本無法相提併論。前揭政府採購法第31條第2 項第2 款規定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」，因投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，業已違反政府採購法在於確保公平、公開之採購程序之立法目的，故只要借用他人名義參加投標者均屬之，即便借用人本身具投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在該條款規範之範疇，並不以意圖影響採購結果或獲取不當利益為要件，核與同法第87條第5 項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。其容許他人借用本人名義參加投標者，亦同。」涉及刑罰之規定不同，是縱果如原告所言，政府採購法第87條第5 項刑罰規定旨在杜絕「借牌投標」行為，防止未具資格之廠商利用他人牌照「投標」，而非在規範「借牌陪標」行為（見本院卷第102 、103 頁），亦難謂就「借用他人名義或證件投標」之行政罰解釋應與之相同，此參同法第101 條第1 項第2 款相類行政罰規定：「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」經最高行政法院94年判字第583 號判決闡述：「修正前之舊政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或證件參加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平，否則豈有僅處罰被借用人（同法條第1 款），而不處罰情節更重大之借用人之理，故91年2 月6 日修正公布後之政府採購法第101 條第1 項第2 款加以規定『借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者』，僅使其適用更明確而已。」就所謂「借用」明確認係包括有投標資格之借用者，而與上開刑事處罰規定為不同之解釋益明。
㈢、經查，甲○○係原告負責人，並實際負責高基公司（登記負責人原係楊金發，96年5 月間，變更負責人為甲○○之次子黃裕凱）之經營；而其長子黃冠翔則係泰輝公司負責人。因甲○○得知被告於96年2 月間，有「螺栓及螺帽等一批」採購案公開招標，預算金額3 億500 萬元，以訂有底價最低標得標之方式辦理，惟恐參與投標之合格廠商未達3 家而流標，為確保投標機關得以開標及決標，並使原告能順利得標，乃向無意參與前述採購案之黃冠翔借用泰輝公司之名義投標，並自行容許原告借用高基公司之名義投標；復於96年2 月
2 日，自其所保管之黃冠翔名下臺灣銀行博愛分行帳戶內提款後，向該分行及高雄銀行營業部分別申購同日到期，票號FA0000000 號、面額700 萬元及票號ABP0000000號、面額23
6 萬元之支票各1 張，作為泰輝公司參與上述採購案之押標金，再於96年2 月5 日，自其所使用之黃念瑩高雄銀行楠梓分行帳號000000000000號帳戶提款，向該行申購同日到期，票號ANP0000000，ANP0000000號，面額各為938 萬元、330萬元之連號支票2 張，分別作為原告之押標金及高基公司投標所需押標金不足額部分。又為使原告順利得標，高基公司、泰輝公司均將廠商投標標價清單所載總標價，以高於前述採購案投標須知所載之預算金額3 億500 萬元之3 億792 萬7,664 元、3 億1,194 萬2,886 元之標價投標，再與原告之標單等資料連同投標廠商資格審查表等投標資料遞送參加系爭採購案投標。嗣於96年2 月8 日下午2 時許，被告於開標時，因其他投標廠商質疑本件標案公平性，且發現原告、高基公司之押標金支票有連號情事，乃依政府採購法第48條第
1 項第2 款宣布廢標等事實，業據原告負責人甲○○及泰輝公司負責人黃冠翔於高雄地院97年度重訴字第54號刑案審理時坦承不諱（見該院卷第9-11頁），並經當時登記高基公司負責人楊金發及證人黃念瑩於該刑案偵查時分別陳稱：「（問：高基公司實際負責人？）是我妹妹甲○○。（問：對於高基公司參加台電公司龍門施工處螺栓及螺帽投標案，是否知情？）我不知情。」（見高雄地檢署97年度他字第222 號第12頁訊問筆錄）；「（問：有無申請高雄銀行楠梓分行帳戶000000000000帳號？）有…（問：帳戶是你在使用？）不是，是甲○○在使用…」（見同上偵查卷第13、14頁）等情屬實，復有被告公開招標公告資料、投標廠商聲明書、高雄縣政府營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書、授權書、高雄銀行楠梓分行票號ANP0000000號、ANP0000000號支票、招標投標及契約文件、廠商投標票價清單、報價單、臺灣銀行及高雄銀行上述支票、被告財物採購開標紀錄、投標廠商押標金退還記錄表、投標廠商基本資格文件審查意見表、公司基本資料查詢、全戶基本資料、高雄銀行楠梓分行96年8 月21日、96年9 月5 日高銀梓密字第14、15號函暨所附存摺類存款取款條、支票申請書代收入傳票、存摺類存款存入憑條、支票、交易查詢清單等件影本附卷可稽（見法務部調查局嘉義市調查站卷第60-103、104-123 頁），自堪信為真實。則原告與高基公司之投標文件內容有重大異常關聯（押標金支票連號），且原告有借用泰輝公司及高基公司名義參加系爭標案乙節，洵堪認定。原告空言主張甲○○於上開刑案係因錯信法官而承認犯行，不知有政府採購法追繳押標金之規定云云，因乏憑據，尚無足取；其另執嗣後被告始於其財物採購投標須知所為「已公開預算金額之標案，廠商標價或報價金額超過預算者」其投標文件無效之規定（見本院卷第96、104 頁），主張泰輝公司、高基公司其等於系爭96年度標案投標金額超出底價為無效云云，核與系爭標案當時投標廠商基本資格文件審查意見表（見上述調查站卷第91頁）所為符合資格之認定不符，亦無可採。
五、綜上所述，原告與高基等公司參與被告辦理系爭招標案之投標，其等招標文件所檢附之押標金支票連號，依工程會前揭91年函示，已有投標文件內容有重大異常關聯情事；原告又有借用高基及泰輝公司名義投標之事實，從而，被告據工程會上述89年函令及台灣電力公司財物採購投標須知第5.5.1款規定，認原告有政府採購法第31條第2 項第8 款「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」及同條項第2 款「借用他人名義投標」情形，應予追繳系爭押標金938 萬元，於法自無不合，原告殊無執構成要件不同之同法第87條第
5 項規定，以高雄地院以97年度重訴字第54號刑事判決原告負責人甲○○犯有該條項前段之妨害投標罪有誤，為其有利之論據，前已述及；而採購申訴審議判斷維持原處分，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 劉穎怡法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
書記官 黃玉鈴