臺北高等行政法院判決
98年度訴字第00078號原 告 甲○○訴訟代理人 郭學廉 律師被 告 教育部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 黃旭田律師複 代理人 林柏男律師上列當事人間因私立學校法事件，原告不服行政院中華民國97年11月28日院臺訴字第0970093124號號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件原告前任臺北縣私立穀保高級家事商業職業學校（下稱穀保家商）董事會第11、12、13屆董事，民國（下同）96年7 月1 日該校召開第13屆第15次董事會，原告獲選為第14屆董事，該校董事會即依私立學校法第21條第1 項規定，以96年7 月21日穀職董字第9600001227號函檢陳第13屆第15次董事會議紀錄，報請被告核定。嗣經被告以原告曾於96年12月18日任私立學校法修正條文施行（97年1 月16日公布施行，00年0 月00日生效）前任穀保家商董事，利用職務上機會犯罪（共同行使偽造私文書罪），經臺灣板橋地方法院92年9 月26日92年度訴字第712 號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，緩刑2 年確定，依私立學校法第20條第1 款及第24條第1 項第
2 款規定，應當然解任，乃以97年5 月15日部授教中（三）字第0970505865號函（下稱原處分）復就原告當選第14屆董事部分，不予核定；其餘當選董事8 人則同意核定，任期自核准之日起算4 年，請改選第14屆董事長報核後，再辦理原告遺缺之補選並報核等語。原告就其遭不予核定部分不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定、原處分關於原告當選第14屆董事不予核備部分均撤銷。
２、應命被告就臺北縣私立穀保高級家事商業職業學校董事會96年7 月21日穀職董字第9600001227號函所報於96年7 月
1 日召開第13屆第15次董事會改選第14屆董事選舉原告為董事部分作成准許核備之行政處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、訴願決定違反訴願法第85條第1 項規定，具有程序上之瑕疵，難以維持：
（1）按「訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於三個月內為之；必要時得予延長，並通知訴願人…。延長以一次為限，最長不得逾二個月。」訴願法第85條第1 項著有明文。原告提起提起後，曾於97年9 月25日接獲行政院秘書長院臺訴字第0970039020號函謂：「本案因審理必要，已將訴願決定期限延長2 個月」等語，是本件訴願決定至遲應於97年11月24日作成始為合法，惟竟遲至97年11月28日始為作成，係於法定期間後始作成之行政處分，與法律規定不合，自難認具有法律上之效力。
（2）而期間本有「不變期間」與「訓示期間」之分。訴願法第85條所定之延長2 個月期間究屬何性質，法律雖未有明文，惟如將其解為不變期間，則於逾期後訴願機關即不得再為任何處分，否則處分不生效力；或如將其解為訓示期間，則於逾期後雖仍得為一定處分，惟仍應類推適用刑事訴訟法第293 條有關更新審判程序規定，於宣示審判程序更新後再為處分，始得確保心證形成之無誤，兼保障當事人訴訟上權利。惟訴願機關既未遵守不變期間經過後不得為處分之規定，亦未在處分前更新審判程序，而本於「期間利益應歸於當事人」原則，程序上自難維持，應具有撤銷理由。
２、訴願決定有違「法律不溯及既往」原則，有實體法上違法難以維持事由：穀保家商第14屆董事選舉，係於96年7 月
1 日召開會議，並推舉原告充任董事，原告在任董事時既無任何犯罪紀錄，依法自得充任董事。惟被告竟於97年5月15日援引嗣後96年12月（起訴狀誤植為2 月）18日修正施行之私立學校法第20條第1 款及第24條第1 項第2 款規定，作為否准原告充為董事之依據，原處分顯違法律不溯及既往原則，難認合法。況「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」刑法第76條著有明文，其既明定刑之宣告失其效力即與未受有罪之宣告無異，故原告前雖受臺灣板橋地方法院92年度訴字第712 號判決緩刑2 年之宣告，惟於緩刑期間並未受有撤銷緩刑宣告之事實，且該緩刑宣告早已期滿，依前揭說明，即與未犯罪無異，是被告未察，徒以該緩刑判決作為處分依據，顯有違誤。又依中央法規標準法第18條但書（比較新舊法）之規定，被告亦應予核定。
（二）被告主張之理由：
１、訴願決定縱遲誤訴願決定期間，其效力仍不生影響：
（1）按「（第1 項）訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於三個月內為之；必要時，得予延長，並通知訴願人及參加人。延長以一次為限，最長不得逾二個月。（第2 項）前項期間，於依第五十七條但書規定補送訴願書者，自補送之次日起算，未為補送者，自補送期間屆滿之次日起算；其依第六十二條規定通知補正者，自補正之次日起算；未為補正者，自補正期間屆滿之次日起算。」為訴願法第85條所明定。復按「提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4 條第1 項亦有明文。
（2）原告固主張訴願決定逾越訴願期間，應有程序上瑕疵而得撤銷云云，惟訴願法第85條所定訴願決定期間，係為避免當事人因訴願機關未作成訴願決定，又因撤銷訴訟須以訴願前置為必要而無法提起撤銷訴訟以資救濟而設，故縱訴願決定機關遲誤決定期間未作成訴願決定，其效果僅係當事人得不待訴願決定，而得逕依行政訴訟法第4 條第1 項規定提起撤銷訴訟，然若訴願決定機關事後作成訴願決定，該訴願決定之效力並不因此受影響，仍係合法之訴願決定，學者陳敏亦同此見解，原告自不得因此主張訴願決定具有撤銷事由，其主張顯有誤會。
２、原處分並無違反法律不溯及既往原則：
（1）按「有下列情形之一者，不得充任創辦人、董事及監察人：一、曾任本法中華民國九十六年十二月十八日修正之條文施行前財團法人私立學校董事長、董事，或學校法人董事長、董事、監察人或私立學校校長，利用職務上機會犯罪，經判刑確定或經依法解職或免職。」、「（第1 項）董事長、董事、監察人有下列情形之一者，當然解任：…
二、有第二十條各款情形之一。三、利用職務上之機會犯罪，經判刑確定。…（第2 項）前項有關當然解任之生效日期，於本法施行細則中定之。（第3 項）董事長、董事、監察人有第一項第三款或第二十條第一款犯罪嫌疑，經提起公訴者，其職務當然停止。」為97年1 月16日公布施行（下稱修正後）私立學校法第20條、第24條所明定。次按「有左列情形之一者，不得充任董事：…六、曾任董事長、董事經依第二十五條第一項第三款解職或解聘者。」、「（第1 項）董事長、董事在任期中有左列情形之一者，應予解職或解聘：…三、利用職務上之機會犯罪，經宣告有罪之判決確定者。…（第2 項）董事長、董事有前項第三款或第十九條第一款、第二款之犯罪嫌疑經被提起公訴者，應即停止其職務。（第3 項）董事長、董事在任期中出缺時，由董事會補選之。」則為97年1 月16日修正施行前（下稱修正前）私立學校法第19條、第25條所規定。
（2）原告因利用職務上機會犯罪，當時之私立學校法雖無直接明文經判刑確定者即不得充任董事，然原處分97年5 月15日作成當時之私立學校法第20條即有規定，96年12月18日修正之私立學校法施行前曾任董事而利用職務上機會犯罪，經判刑確定者，不得充任董事，被告據以作成不予核定之處分，自無所謂違反法不溯及既往原則之情事。
（3）況修正前私立學校法第19條本即規定董事經依同法第25第
1 項第3 款解職或解聘者，不得充任董事，而該第25條第
1 項第3 款即為利用職務上之機會犯罪，經宣告有罪之判決確定者應予解聘之規定，是不論於舊法或新法之下，若有董事因利用職務上機會犯罪而經宣告有罪之判決確定者，均認為應喪失擔任董事之資格，並不得再任職董事之職務，此部分新舊法規定意旨並無不同。是原告既因利用職務上機會犯罪而經判刑確定，被告作成不予核定其當選董事之原處分並無違反法律規定意旨，且新法既特別規定「經判刑確定或經依法解職或免職」，自不以須依法解職或免職為必要，而僅須有經判決確定之事實即可，則原告應不得充任董事，自屬當然。
（4）又行政處分違法性之審查時點，應以行政處分做成時為基準點，則被告作成原處分時，為97年5 月15日，此時修正後之私立學校法業已公布施行；課予義務訴訟所適用之法規，應以事實審辯論終結時應適用之法規為基準，而原告既追加聲明提起課予義務訴訟（請求被告核定其為穀保家商董事），則此部分應適用之法規亦為修正後之私立學校法，故原告主張委無理由。
３、原告主張依中央法規標準法第18條但書規定，本件應適用修正前之私立學校法云云，並不可採：按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」惟修正前私立學校法即規定利用職務上之機會犯罪，經宣告有罪之判決確定者應予解聘，故本件並未有舊法較有利於原告之情形。且縱舊法較有利於原告，惟修正後私立學校法第20條第1 款亦已明文禁止96年12月19日財團法人私立學校董事，利用職務上機會犯罪經判刑確定者充任董事，原告自不符合中央法規標準法第18條但書之情形，故本件亦應適用修正後之私立學校法。
４、原處分並無違背刑法第76條規定意旨：
（1）私立學校法第1 條規定立法目的在於：「促進私立學校多元健全發展，提高其公共性及自主性，以鼓勵私人興學，並增加國民就學及公平選擇之機會」，由於教育具有公共之性質，因此私立學校之設置，即涉及不特定多數學習者之權益，是以私立學校經營之良窳，事涉公共利益之維護，行政機關基於其權責應為適當之監督及管理。而私立學校既為財團法人性質，董事又是依法必要之常設機關，且對外代表私立學校，對內依法行使其職權，對於私立學校之發展是否健全有重大影響，從而基於上述私立學校法立法目的，為保障私立學校之健全發展，私立學校法自有必要對於董事之消極資格加有限制，以避免不適於擔任私立學校董事之人擔任董事，嚴重影響私立學校之經營發展。
（2）而刑法第74至76條所設緩刑制度，其目的在於避免短期自由刑之流弊，而以社會性處遇之方式，促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯等改過自新，是刑法第76條規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」目的在於緩刑期滿未經撤銷者，尚可認為無施以刑罰以矯治其行為之必要，故無須執行其宣告刑，因此規定其刑之宣告失其效力，其目的重在於是否有以刑罰矯治行為人之必要。
（3）故刑法緩刑制度之目的與私立學校法規定董事消極資格之目的迥然不同，刑法重在於是否有施以刑罰以達特別預防之效果，私立學校法則在於避免不適於擔任董事之人充任私立學校董事，以免有害於私立學校之發展經營。而原告既因利用職務上機會犯罪，經臺灣板橋地方法院92年度訴字第712 號為有罪判決，並於93年1 月30日確定，於當時即已構成私立學校法所定：「董事利用職務上機會犯罪，經判刑確定」情形，符合不適於擔任私立學校董事之消極資格。原告雖稱其已緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告，惟此僅係刑法上刑之宣告失其效力，對於原告有利用職務上機會犯罪，且因此不適於擔任私立學校董事之事實認定不生影響，蓋立法目的既有不同，緩刑與否並不影響私立學校法董事消極資格之認定，是原處分不予核定其當選穀保家商董事，符合私立學校法立法目的，且並未違反刑法第76條規定意旨。
理 由
一、原告起訴主張：本件訴願決定逾延長之決定期限（2 個月）始作成，且訴願機關於程序上亦未類推適用刑事訴訟法第29
3 條規定更新審理程序，違反訴願法第85條第1 項規定，應予撤銷。又原告係經穀保家商96年7 月1 日董事會選舉為董事，被告竟援用嗣後修正施行之私立學校法第20條第1 款及第24條第1 項第2 款規定，作為不予核定之依據，有違法律不溯及既往原則，依中央法規標準法第18條但書規定，被告亦應予核定。再者，原告雖經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第712 號判決緩刑2 年確定，惟於獲選董事時，緩刑宣告早已期滿，依刑法第76條規定，即與未犯罪無異，依法自得充任董事，被告不予核定，顯有違誤，為此，提起本件行政訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：訴願機關縱遲誤訴願法第85條所定訴願決定期限而未作成訴願決定，僅生當事人得逕依行政訴訟法第4 條第
1 項規定提起撤銷訴訟之效果，惟若訴願機關事後作成訴願決定，仍屬合法，故原告主張本件訴願決定因逾決定期限始作成而有撤銷事由，顯屬誤會。而原告既有私立學校法第20條第1 款所定曾任96年12月18日修正之私立學校法施行前財團法人私立學校董事，而利用職務上機會犯罪，經臺灣板橋地方法院92年度訴字第712 號判決有罪確定情形，依同法第24條第1 項第2 款規定，應當然解任，被告依處分時之私立學校法規定，不予核定其當選董事，自無違反法不溯及既往原則，亦無中央法規標準法第18條但書所定情形。況97年1月16日修正施行前之私立學校法第19、25條亦有利用職務上之機會犯罪，經宣告有罪之判決確定者應予解聘之規定，新舊法規定意旨並無不同，故本件並未有中央法規標準法第18條但書所定舊法較有利於原告之情形。且原告既追加聲明提起課予義務訴訟，請求被告核定其為穀保家商董事，則此部分應適用之法規亦為修正後之私立學校法。又原告經臺灣板橋地方法院判決有罪，雖經宣告緩刑，且於獲選董事當時已緩刑期滿而未經撤銷緩刑宣告，惟此僅係刑法上刑之宣告失其效力，對於原告有利用職務上機會犯罪，且因此不適於擔任私立學校董事之事實認定不生影響，是原處分不予核定其當選董事，符合私立學校法立法目的，且未違反刑法第76條規定意旨等語，資為抗辯。
三、本件如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有臺灣板橋地方法院92年9 月26日92年度訴字第712 號判決、臺灣高等法院96年2 月9 日院信刑忠字第0960002689號函、原處分附原處分卷、法務部96年10月29日法律字第0960034241號函、被告90年1 月5 日台（90）教中（三）字第90500094號函、穀保家商第10至13屆董事會名冊、穀保家商董事會96年
7 月21日穀職董字第09600001227 號函、96年7 月1 日第13屆第15次董事會議紀錄等附訴願卷可稽，洵堪認定。至於兩造爭執被告就穀保家商董事會96年7 月21日穀職董字第9600001227號函所報於96年7 月1 日召開第13屆第15次董事會改選第14屆董事選舉原告為董事一節不予核備，是否適法等項，本院判斷如下：
（一）按「有下列情形之一者，不得充任創辦人、董事及監察人：一、曾任本法中華民國96年12月18日修正之條文施行前財團法人私立學校董事長、董事，或學校法人董事長、董事、監察人或私立學校校長，利用職務上機會犯罪，經判刑確定或經依法解職或免職。…」、「董事會應於當屆董事任期屆滿2 個月前開會選舉下屆董事，並應於選舉後30日內，檢具全體董事當選人名冊，報請法人主管機關核定；董事應經法人主管機關核定後，始得行使職權。」為97年1 月16日修正公布之私立學校法第20條第1 款、第21條第1 項所明定。又中央法規標準法第18條規定「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」，是機關受理人民聲請許可案件適用法規時，雖應就新舊法規予以比較，原則上新法規優於舊法規，則採從新原則，舊法規有利於當事人時，則適用舊法規，惟關於舊法規之適用，尚應符合新法規未廢除或禁止所聲請之事項之前提，換言之，所聲請之事項如經新法規廢除或禁止，即不得再行適用舊法規，合先說明。
（二）經查，本件穀保家商前因該校第十三屆董事會董事長蘇高愛於91年2 月1 日（任期中）死亡，於同年3 月1 日在該校召開該次董事會議，原告擔任會議主席，訴外人鄭學忠擔任會議記錄。詎鄭學忠明知該次董事會議中，雖經部分董事推舉原告出任董事長，惟原告因故未當場允諾，而未實際進行投票表決，竟未再依法召開董事會議由董事進行投票議決，而僅以個別徵詢董事意見方式，推論各董事無異見，即於同年3 月18日盜用董事陳照娥放置學校由其保管之印章，蓋用於該校董事會第十三屆董事長補選舉選票上「監票人」欄，偽造「陳照娥」印文，並於該選票上候選人「甲○○」姓名上，偽造各董事蓋用「○」圈選符號，表示投票選舉原告出任董事長之意思，共接續偽造上開選票七張，並在其業務上製作之上開穀保家商董事會第十三屆第五次會議紀錄上，登載於該日董事會議進行補選第十三屆董事長之補選投票過程及開票結果由原告以七票當選董事長等不實事項。次日（即同年月19日），經其將上開偽造選票、登載不實之董事會會議紀錄交付原告閱後，原告亦明知其上開偽造選票、會議紀錄有登載不實，亦基於行使該偽造選票私文書、登載不實會議紀錄業務文書及使公務員登載不實等犯意聯絡，指示有上開共同犯意聯絡之鄭學忠，於同年月二十日，以穀保家商董事會91年3 月18日（91）穀職董字第9100266 號函檢送上開偽造選票及業務登載不實之會議紀錄等，陳報教育部中部辦公室行使之，使不知情之承辦公務員將上開不實事項備查登載在案，足生損害於穀保家商及其董事蘇玫如、蘇億倉、江德一、陳照娥、張宇、周文聰等人及教育部對於私立學校管理之正確性；原告甲○○上揭行為違犯刑法第216 條、第21
5 條之行使業務登載不實文書罪、同法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第214 條之使公務員登載不實罪，經臺灣板橋地方法院92年度訴字第712 號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金以300 元折算1 日，緩刑2 年等情，業據本院依職權調閱臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第1916號、臺灣板橋地方法院92年度訴字第712 號、臺灣高等法院92年度上訴字第4152號案卷查核屬實，且為兩造所不爭執，是原告曾任私立學校法96年12月18日修正條文施行前穀保家商董事，利用職務上機會犯罪，經判刑確定一事，洵堪認定，而「曾任本法中華民國96年12月18日修正之條文施行前財團法人私立學校董事長、董事，或學校法人董事長、董事、監察人或私立學校校長，利用職務上機會犯罪，」者既經96年12月18日修正施行之私立學校法第20條第1 款明定禁止充任私立學校之創辦人、董事及監察人，是原處分以原告充任穀保家商第14屆董事，違反96年12月18日修正施行之私立學校法第20條第1 款規定，就該校董事會此部分之呈報，不予核定，揆諸前揭說明並無不合。原告主張被告援用96年2 月18日修正施行之私立學校法第20條第1 款及第24條第1 項第2 款規定不予核定，違反法律不溯及既往原則及中央法規標準法第18條規定云云，核無可採。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，緩刑為對於宣告刑之猶豫執行，係屬執行事項，與處刑有別，緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，依刑法第76條之規定，其刑之宣告雖失其效力，惟並非以未犯罪論，是原告主張伊雖因偽造文書案件經判刑確定，惟於獲選穀保家商董事時，緩刑早已期滿，依刑法第76條規定與未犯罪無異，自得充任董事云云，亦無足取。
四、至於原告主張訴願決定有逾越法定期間之程序上瑕疵云云，惟觀諸訴願法第85條規定「（第1 項）訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於三個月內為之；必要時，得予延長，並通知訴願人及參加人。延長以一次為限，最長不得逾二個月。（第2 項）前項期間，於依第五十七條但書規定補送訴願書者，自補送之次日起算，未為補送者，自補送期間屆滿之次日起算；其依第六十二條規定通知補正者，自補正之次日起算；未為補正者，自補正期間屆滿之次日起算。」、行政訴訟法第4 條第1 項規定「提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、第5 條規定「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知前揭訴願決定之期限係依據上述「迅速決定及迅速裁判」之理念而來，為一訓示規定，係為避免當事人因訴願機關久未作成訴願決定，而部分行政訴訟須以訴願前置為必要，致無法提起行政訴訟以資救濟而設，故縱訴願決定機關遲誤決定期間未作成訴願決定，其效果僅係當事人得不待訴願決定，而得逕行提起行政訴訟，至於訴願決定機關逾訴願法第85條規定期限始作成訴願決定，於其效力不生影響。是原告執此主張訴願決定機關遲誤期間始作成訴願決定，該決定即應予撤銷云云，洵難憑採。
五、綜上所述，原處分就原告當選第14屆董事部分，不予核定，其認事用法並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
書記官 何閣梅