臺北高等行政法院判決
98年度訴字第780號100年5月12日辯論終結原 告 竹碧華訴訟代理人 林光彥律師被 告 國防部代 表 人 高華柱（部長）住同上訴訟代理人 汪為超
藍姵姍徐克銘律師複代 理 人 俞浩偉律師上列當事人間因級俸事件，原告不服行政院中華民國98年2 月19日院臺訴字第0980082335號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時被告之代表人為陳肇敏，嗣於訴訟中被告之代表人變更為高華柱，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
（一）原告於民國71年11月15日自政治作戰學校音樂系畢業任官，於警備總部服務，78年9 月獲國防部同意就讀文化大學藝術研究所，80年6 月畢業取得碩士學位，改派至政治作戰學校任人事官，81年10月1 日軍職改敘文職（少校五級派比荐六），調任音樂系擔任講師，任教期間待遇比照教育人員支給，軍職待遇一律停發，但仍保留現役軍人身分並計算軍職年資，原告90年8 月1 日晉等副教授，於91年
5 月1 日晉升中校，並於95年11月1 日自軍職退伍，選擇退除給與結算單方式，惟仍於96年2 月1 日獲聘在原單位原職務繼續任教，核敘薪級俸點為680 。
（二）嗣監察院審計部（下稱審計部）抽查被告所屬國防大學暨所屬理工學院、海軍軍官學校、空軍軍官學校及陸軍裝訓部暨裝甲兵學校等5 個單位95年度1 月至10月財務收支結果，於96年1 月5 日以台審部二字第0960000010號函被告，略以除海軍軍官學校核定韓祥麟上校退伍轉任副教授，係依教育部台（78）人字第30455 號及台（84）人字第037326號函釋辦理軍職年資之比敘外，其餘後備軍人轉任文職教師之敘薪，係核予原任軍職教師之原敘薪級，與軍事教育條例第14條規定及教育部前揭函釋意旨不合。以本年度後備軍人轉任文職之3 位教師為例，經比較「依原敘薪薪級」列支之月俸金額及依後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表列支數額，2 位教師每月溢支新臺幣（下同）6,89
5 元，1 位教師每月溢支15,360元；請查明支付依據，並清查後備軍人轉任文職教師，未依前述比敘表辦理軍職年資之比敘情形，依規定妥為處理等語。
（三）被告經就前揭函所述情形多次協調說明，於97年1 月21日以國主審核字第0970000185號函審計部，略以依教育部96年9 月5 日台人（一）字第096134616 號函復「貴部所屬軍事學校軍職教師退伍轉任文職教師之敘薪係屬貴部之權責」，為維護轉任教師權益，有關其敘薪事宜，仍以核予原敘薪級支薪辦理。審計部於97年2 月12日再以台審部二字第0970000220號函復被告，以來文並未敘明核予原敘薪級之法令依據，有關該部軍事學校文職教師採計其職前曾任常備軍（士）官依法退伍之軍職年資，仍請依軍事教育條例及教育部（78）人字第30455 號及台（84）人字第037326號函規定妥為辦理。旋被告於97年6 月24日獲審計部同意，對於已轉任文職教師薪級與教育部規定不符之人員，應即刻辦理教師薪級更正，惟配合學校各學期之起算時間，自97年2 月1 日起生效，爰於97年7 月10日以國力培育字第0970002808號令所屬陸軍司令部、海軍司令部、空軍司令部、軍醫局及國防大學，核定國防大學文職教師蔡厚仁、陳天牧、劉紹興、張自忠、廖志雄及原告20員俸級更正（原告薪級由現支薪級680 更正為500 ）等，並載明國軍軍職教師退伍轉任文職教師敘薪，請依教育部後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表規定辦理。有關薪餉溢領部分，請當事人逕至各地財務組辦理繳回（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）被告97年7 月10日國力培育字第0970002808號令係明確核定降低原告之俸級令，是被告顯已就原告俸級之公法上具體事件作出決定，而直接對外發生法律效果，應屬行政處分，被告雖主張前開令文非屬行政處分，惟前開令文對原告發生薪俸降級及追繳薪俸之效果，依行政程序法第92條第1 項規定，自為行政處分無疑，且本案前經行政院訴願審議予以實體審理，被告於訴願決定中並未對此有所爭議。
（二）依「國軍軍事學校教師人事處理規定」（國防部94年10月20日睦睽字第0940004898號令修頒）略以：「……三四、現役軍官派任軍事學校教師規定事項如下：……（二）其副教授以上之現役屆退軍職教師，得優先轉任文職教師，其轉任辦法由各校（院）自訂，依隸屬系統報部核定實施。」復依「國防大學教師資格審定要點」第五點規定：「現役軍官聘任為本校專任教師，另須依國防部『國軍軍事學校教師人事處理規定』辦理，具現役軍人身分之教師退役轉聘之程序以續聘辦理。轉聘條件，由各學院訂定，報校教評會核備。」，原告於81年10月1 日軍職改敘文職（少校派比講師），依國防部67年5 月8 日（67）道選字第2886號令主旨：「檢發軍職改敘文職教師薪級換敘對照表如附表一、二，希照辦」，說明：「一、……二、軍職改敘文職，其薪級係按原支俸額換敘新職等相當金額之薪級支給；但原支俸額未及起敘薪級金額或超過者，均自本職等最低級起敘，與至最高級為限。」其後具現役軍人身分之教師待遇均是依據軍事教育條例第14條及教師法第3 章、第5 章之規定。直至95年11月1 日軍職退伍轉任文職教師，均是依照上揭規定以「轉任續聘」之方式辦理，其程序均依照系評會、院教評會、校教評會等規定辦理核備，被告之權責僅為「核定」，被告於本件降級事件，未能以嚴謹之態度處理，影響原告之權益甚鉅。
（三）原告並不適用後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表：
1、教育部（78）人字第30455 號函謂「一、後備軍人轉任教師依現行規定除前在軍官學校擔任教官時期，已具充任學校教師資格者外，向例均未採計提敘薪級，案經各方反映並經會同有關機關、學校審慎研究後，另行規定如次：（一）後備軍人轉任教職員軍職年資比敘參照『後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則』第10條規定訂定之『後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表』……」。按軍事院校負責教學者有3 種身分的人：1.純軍職教官，例如少校教官；2.純文職老師；3.軍職派比教師，例如少校派比講師，原告即屬此類型。原告不但具軍職教官身分，且職稱為教師，也已從軍職改提敘薪級，自非屬前述後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表之適用人員。
2、教育部台（84）人字第037326號函謂「查國防部所屬軍事學校教師與公立大專院校教師遴用資格及敘薪方式並不一致，是以國防部所屬軍事學校教師轉任公立大專院校教師時，尚不得依軍事學校原敘薪級銜接支薪。教師前經中正理工學院核定陸軍中校十級副教授軍職身分於83年8 月27日退伍生效在案，其曾任軍職年資應依本部78年6 月27日
（78）人字第30455 號函規定採計提敘薪級」。然原告並非退伍轉任至其他公立大學，而是在原軍事院校原系所任職，即屬原校續聘之情形，自非前開函釋所示情形，此由教育部96年9 月5 日台人（一）字第0960134616號函覆被告以：「至貴部所屬軍事學校軍職教師退伍轉任文職教師之敘薪係屬貴部權責，本案請秉權責卓處。」等語，可認原告不應適用（78）人字第30455 號函規定採計提敘薪級。
3、兵役法所稱後備，除預備軍官、預備士官未應召入營或退伍者之情形外，係指常備軍官、常備士官或常備兵在現役期間離職、停役或退伍為後備役者。至於兵役法所稱之常備軍官、常備士官或常備兵在，依兵役法第1 條、第7 條、第8 條及第16條第1 項規定，係指男子服役之情形，女子並無服後備役之義務，故女性軍官退伍並非為後備役，其即非後備軍人。原告為女性，退伍後並未志願服後備役，自無後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表之適用，原處分以該比敘表為依據降低原告俸級及追繳薪餉，認事用法應有違誤。
（四）原告於81年10月1 日取得教師資格至95年11月1 日退伍期間，同時具有軍人及教師雙重身分：
原告並非於95年11月1 日方轉任為教師，而係於81年10月
1 日即取得教師資格，原告於81年10月1 日取得教師資格至95年11月1 日退伍期間，同時具有軍人及教師雙重身分，95年11月1 日退伍僅消滅軍人身分，教師身分則無任何得喪變更，尚難認其為轉任，且原告經教育部審定通過於81年10月1 日取得講師資格，並由教育部於81年11月3 日頒授講師證書，再經教育部審定通過自91年5 月1 日升等副教授，同年7 月2 日取得副教授證書，而原告退伍前後任職同學校同單位同職務，且係由國防大學以續聘辦理，故原處分以後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表降低原告俸級及追繳薪餉，認事用法顯有違誤。
（五）軍職晉升上階時，是採年資接續併計，亦即是年資累計。例如由少校最高級12級晉升中校時，應是中校9 級，而不是中校1 級。文職亦是相同情形，一位文職講師由俸點47
5 升等副教授時，不應由副教授的最低俸點390 起算，而是接續晉升至500 ，始符合教育部78年6 月27日台（78）人字第30455 號函「軍職教師退伍轉任文職教師年資比敘，其計算方式自任官日起各階年資均列入計算」之意旨。若依被告按照教育部之算法，則原告年資已中斷，中校年資未納入計算，原告退伍時是中校12級（為軍職年資累計結果），被告不應曲解法令，影響軍職轉任文職教師之原告權益。訴願決定謂：「訴稱退伍後係續聘任原教職云云，以續聘原任職與渠等應依何種標準敘薪，係屬二事，尚難執為應以原敘薪級敘薪之論據……」等語，惟原告在軍中服役24年，任教17年之久，且選擇「退除給與結算單」（即年資可併計銜接），退伍後續聘在原單位原職位繼續任教，為何不能敘原薪級？若依被告之作法，薪級由680降至500 ，是不合理的。依教育部（78）人字第30455 號函「一、後備軍人轉任教師，依現行規定除前在軍官學校擔任教官時期，已具充任學校教師資格者外，向例均未採計提敘薪級……」已明白解釋原告即是上開函釋所指具有教師資格者，敘原薪級實乃公平正義之事。
（六）原處分違反信賴保護原則：被告所屬國防大學政治作戰學院於95年7 月4 日以士信字第950001640 號函核准原告之俸級晉級至680 ，而授予原告利益，被告未於原處分說明本件有何得撤銷或廢止之情事，已有未合，且原告並無信賴不值得保護之情形，則被告自不得任意撤銷已確定之晉級處分。
（七）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分（97年7 月10日國力培育字第0970002808號）均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）被告97年7 月10日國力培育字第0970002808號令非為行政處分：
被告97年7 月10日國力培育字第0970002808號令之內容，僅在指示所屬機關，於國軍軍職教師退伍轉任文職教師敘薪，應依照教育部「後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表」規定辦理，且受文者均為答辯機關之所屬下級機關，並未有副本函知原告，核其性質應屬行政機關內部之職務上指示，對外並不生效力，該命令自非屬行政處分，從而原告以此為撤銷訴訟之標的提起行政訴訟，自屬行政訴訟法第107 條第1 項第10款之起訴不合程式或不備其他要件者。
（二）國防大學97年7 月14日國學總務字第0970003749號令，方屬對原告發生法律效果之行政處分：
按行政機關作成須其他機關參與並提供協力始完成之多階段處分，僅最後階段直接向人民作成之行政行為，才具行政處分之性質。人民若有不服，僅能對最後階段機關之處分提起救濟，並以最後階段處分機關為被告提起行政訴訟。本件被告對所屬軍事學校無違反教育部78年6 月27日台
（78）人字第30455 號函及教育部84年7 月31日台（84）人字第037326號函之辦理轉任敘薪規定進行調查，且以97年7 月10日國力培育字第0970002808號令指示所屬各下級機關就違反規定者進行薪級調整，國防大學即依被告97年
7 月10日國力培育字第0970002808號令之指示，以97年7月14日國學總務字第0970003749號令，作成原告薪級更正之處分，並函知原告。雖前開國防大學之薪級更正處分需被告為前階段之參與及指示始完成，其間有複數行政行為存在，惟此多階段處分，依最高行政法院91年度判字第1040號判決意旨，僅最後階段即國防大學直接向原告作成之行政行為對外發生效力，始具行政處分之性質，從而原告僅能就國防大學對其作成之處分提起救濟。
（三）縱被告97年7 月10日國力培育字第0970002808號令為行政處分，被告依照軍事教育條例、教育部台（78）人字第30
455 號函釋、教育部依據後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第10條訂立之「後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表」、教育部台（84）人字第037326號函釋及審計部97年2 月12日台審部二字第0970000220號函等規定計算原告之薪級，並無任何違法不當之處：
1、按「軍事學校文職教師之權利義務，依相關教育法律辦理。」、「一、後備軍人轉任教師，依現行規定除前在軍官學校擔任教官時期，已具充任學校教師資格者外，向例均未予採計提敘薪級，案經各方反映並會同有關機關，學校審慎研究後，另行規定如次：( 一) 後備軍人轉任教職員軍職年資比敘參照『後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第10條規定訂定之『後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表』。……」、「查國防部所屬軍事學校教師與公立大專院校教師遴用資格及敘薪方式並不一致，是以國防部所屬軍事學校教師轉任公立大專院校教師時，尚不得依軍事學校原敘薪級銜接支薪。教師前經中正理工學院核定陸軍中校十級副教授軍職身分於83年8 月27日退伍生效在案，其曾任軍職年資應依本部78年6 月27日台（78）人字第30
455 號函規定採計提敘薪級。」分別為軍事教育條例第14條明定，及教育部78年6 月27日台（78）人字第30455 號函、84年7 月31日台（84）人字第037326號函所明揭。準此以言，軍事學校所屬文職教師之權利義務均須依照相關教育法律予以規範。而被告所屬軍事學校教師轉任公立大專院校教師時，不得依照軍事學校原敘薪級銜接支薪，而應依照教育部78年6 月27日台（78）人字第30455 號函所附之「後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表」辦理敘薪。
2、查本件審計部以96年1 月5 日台審部二字第0960000010號函知被告所屬部分人員之敘薪實有違反上開規定之情事，被告應依規定妥為處理。其後復以97年2 月12日台審部二字第0970000220號函指出，被告現行按原敘薪級之方式並無法令依據，被告仍應依教育部台（78）人字第30455 號及台（84）人字第037326號函辦理轉任敘薪，不符規定者應辦理薪級更正。
3、被告遂針對所屬人員之敘薪有無違反教育部上開規定者進行調查，並就違反規定者進行薪級調整。本件原告於95年11月1 日退伍，並自96年2 月1 日起獲聘為國防大學政治作戰學院文職教師，斯時其退伍階級為中校12級，退伍階級之年資則為4 年4 月，原告退伍時薪俸為48,250元，因而獲核予教育人員薪額680 支薪，然揆諸前開教育部函文規定標準，其退伍轉任文職時所敘俸點僅應為500 。是經被告重新核定原告之薪級後，其現在薪級應為500 ，而自97年2 月1 日起每月薪俸應為39,205元。
4、教育部78年6 月27日台（78）人字第30455 號函適用對象即包括所有後備軍人轉任教職員者，而不問其是否已任教職多年，原告主張無該函之適用，尚非有理：
依教育部78年6 月27日台（78）人字第30455 號函內容：
「一、後備軍人轉任教師，依現行規定除前在軍官學校擔任教官時期，已具充任學校教師資格者外，向例均未予採計提敘薪級，案經各方反映並會同有關機關，學校審慎研究後，另行規定如次：（一）後備軍人轉任教職員軍職年資比敘參照『後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第10條規定訂定之『後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表』。……」可知，除在軍官學校擔任教官時期已具備充任學校教師資格者於斯時已有規定處理外，其餘具備學校教師資格者應否採計提敘薪級並無明文規範，而經各方反映後，教育部始以該函就此制定「後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表」以為依據，以期明確。是該函適用對象即包括所有後備軍人轉任教職員者，而不問其是否已任教職多年。準此，原告既非在軍官學校擔任教官時期已具備充任學校教師資格者，則其退伍轉任教職後之年資比敘自有教育部78年6 月27日台（78）人字第30455 號函之適用。原告以其「具軍職教官身份且職稱為教師」而無教育部上開函文之適用云云，實屬曲解上開函文之意旨。
5、原告以其退伍非轉任至其他公立大學，而主張其並不適用教育部84年7 月31日台（84）人字第037326號函云云，誠非有據：
前開教育部84年7 月31日台（84）人字第037326號函意旨，雖係指被告所屬之軍事學校教師轉任「公立大專院校教師」，不得依原敘薪級銜接支薪。惟如併同前開教育部台
（78）人字第30455 號函釋意旨觀之，則後備軍人轉任教職員工，均應依照「後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表」處理，此實不因轉任於一般公立大專院校或轉任軍事院校教師而有不同。從而原告以其非為退伍轉任至其他公立大學，而係原校轉任續聘，進而主張無教育部84年7 月31日台（84）人字第037326號函之適用云云，即有未合。
（四）原告主張其係轉任續聘文職教師而非為新聘教師，從而應依被告94年10月20日睦睽字第0940004898號令修頒之「國軍軍事學校教師人事處理規定」、教育部91年7 月2 日台審字第91093628號函核准備查之「國防大學教師資格審定要點」及被告67年5 月8 日（67）道選字第2886號令處理等云云，難謂有據：
原告所舉之教育部91年7 月2 日台審字第91093628號函核准備查之「國防大學教師資格審定要點」及被告94年10月20日睦睽字第0940004898號令修頒之「國軍軍事學校教師人事處理規定」均屬資格任用問題，與本件後備軍人轉任教職員工是否應依照「後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表」辦理敘薪之問題無涉。又軍事學校文職教師之權利義務依軍事教育條例第14條規定，係適用相關教育法律辦理，原告所舉被告67年5 月8 日（67）道選字第2886號令非屬相關教育法令授權作成，如依被告67年5 月8 日（67）道選字第2886號令處理，即與軍事教育條例及上開教育部函文規定不合，審計部96年1 月5 日台審部二字第0960000010號函及審計部97年2 月12日台審部二字第0970000220號函亦明揭此旨。原告係以軍職身分退休之教師，係屬常備軍官及長備士官依法退伍，乃屬後備軍人，其獲被告所屬軍事學校在原校轉任續聘為文職教師，即屬後備軍人轉任為教師，而應依上開規定及函釋適用「後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表」辦理敘薪。
（五）原告不得以其選擇用結算單之方式辦理退休為由，主張答辯機關應依原敘薪級辦理後備軍人轉任教師之敘薪部分：本件係關於軍職教師退伍後轉任文職教師之敘薪爭議，與退休給與相異，且軍官或士官辦理結算單之效果，僅係於轉任後公務人員或教育人員辦理退休撫卹伊時，關於其退休金係併其軍職與公務人員或教育人員之年資計算，而非概括規定轉任公務人員或教育人員後之所有權利義務有關年資者，均併前軍職之年資計算。是以，原告以其選擇用結算單之方式辦理退休為由，主張被告應依原敘薪級辦理後備軍人轉任教師之敘薪，難謂合理。
（六）被告先前依原敘薪級辦理後備軍人轉任教師敘薪之處分，非屬合法，原告不得主張行政自我拘束原則而要求不法之平等：
1、按「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」有最高行政法院93年判字第1392號判例可稽。準此以言，行政行為須符合平等原則。復因平等原則並非賦與人民有要求行政機關重複錯誤之請求權，故必行政先例係屬合法者，始可適用依平等原則而形成之行政自我拘束原則。
2、被告依據軍事條例第14條及教育部78年6 月27日台（78）人字第30455 號函、教育部84年7 月31日台（84）人字第037326號函之規定，依照「後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表」辦理後備軍人轉任文職教師辦之敘薪，係依法行政，已如前述，則被告前以原敘薪級辦理後備軍人轉任教師之敘薪處分係屬違法，應無疑義。姑不論被告以往依原敘薪級辦理後備軍人轉任教師之敘薪是否構成行政慣例，縱認其已成為行政慣例，因其非為合法之行政處分，原告自不得主張行政機關應受拘束進而要求行政機關應重複錯誤。簡而言之，因被告以往依原敘薪級辦理後備軍人轉任教師之敘薪處分非屬合法，原告不得主張行政自我拘束原則而要求不法之平等。
（七）被告撤銷依原敘薪級方式作成之違法授益處分，並未對公益有重大危害，且被告另定薪級更正之撤銷處分溯及00年
0 月0 日生效，已盡力兼顧既成之法律秩序與當事人權益，並未違反行政程序法第117 條之規定：
原告係按原敘薪級之方式獲核予教育人員薪額680 支薪，惟依前開教育部函文規定標準，其退伍轉任文職時所敘俸點應僅為500 ，是被告依原敘薪級方式作成之處分係屬違法授益處分。又被告撤銷前開違法處分係為維護後備軍人轉任教職員工制度之公平，且被告為積極爭取所屬軍職教師退伍轉任文職教師權益，已經審計部同意，使薪級更正之撤銷處分另定溯及00年0 月0 日生效，而非使原敘薪處分溯及既往自始無效。從而，被告撤銷前開違法受益行政處分所保護之維護制度公平之公益顯然大於原告溢領支薪之私益；且被告為維護既有之秩序及當事人權益，已另定薪級更正處分之生效日期，是被告就本件處理並無任何違法或不當之處。
（八）被告恪遵依法行政原則作成97年7 月10日國力培育字第0970002808號令，並無任何違法不當之處。至該法律適用結果之妥當性，此乃屬立法政策，不宜由立法機關以外者加以審酌：
查軍事學校文職教師之權利義務，軍事教育條例第14條授權適用相關教育法律辦理。是以被告依教育部台（78）人字第30455 號函釋、教育部台（84）人字第037326號函釋作成97年7 月10日國力培育字第0970002808號令，均係依法律授權之法令規定作成行政行為，則被告依法行政，無任何違法不當之處。原告主張之事項，應係教育法律或軍事教育條例立法政策之問題，非單純執行業務職掌之被告機關所能直接置喙之事項。縱該依法行政之結果不盡合理，此乃有待立法機關於修法或立法之際，考量系爭法律對類同原告情況者既有權益之侵害，予以適當保障之平衡作法，而非要求被告違反依法行政原則而作成原告認為合理之行政行為，其理甚明。且如系爭法律規範意旨未違反「法律保留原則」或「法律優先原則」，司法機關即有義務援用法律而為審判，至於立法政策之評價與取捨，司法機關不宜加以審酌，以免違反權力分立原則。從而本件被告係依軍事教育條例第14條所授權之相關教育法律規定辦理，倘軍事教育條例第14條暨相關教育法律規定未違反法律保留原則或法律優先原則，司法機關似宜援用而為審判，如司法機關進一步審酌立法政策之妥當性，則不無司法僭越立法之虞。
（九）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、經查：原告於民國71年11月15日自政治作戰學校音樂系畢業任官，於警備總部服務，78年9 月獲國防部同意就讀文化大學藝術研究所，80年6 月畢業取得碩士學位，改派至政治作戰學校任人事官，81年10月1 日軍職改敘文職教師（少校五級派比荐六）等情，有政治作戰學校82年1 月19日(82)專蘭字第110 號令附卷可稽（本院卷一第23-24 頁），原告90年
8 月通過副教授升等，於91年8 月1 日晉升中校，亦有副教授證書、政治作戰學校91年7 月26日(91)合盪字第3316號令（本院卷一第62頁、第25-26 頁）可參，原告嗣於95年11月
1 日自軍職退伍，選擇退除給與種類為退除給與結算單，並自96年2 月1 日起受聘國防大學擔任專任教師（特聘教職，副教授），現階（薪）級為680 等情，有國防部陸軍司令部95年10月12日鄭樸字第0950018734號函、退伍除役名冊、退除給與結算單、國防大學96年2 月27日集晤字第0960001180號令（本院卷一第32-37 頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，故此部分之事實，應堪認定。
六、本院之判斷：
（一）被告97年7 月10日國力培育字第0970002808號令是否為行政處分，原告對其提起訴願、行政訴訟，是否合法？
1、按「一、為使各軍事學校（以下簡稱各校（院））辦理教師人事業務有所依據，特訂定本規定。二、本規定所稱教師，係指有教師編制之各校（院），依「教育人員任用條例」聘任具教授、副教授、助理教授及講師資格或具中等學校教師任用資格之專任教師及兼任教師為範圍。……一
二、國防部權責：（一）……（二）直屬校（院）教師升等、晉級之核定、改敘薪級及各總部權責案件之備查。……」國軍軍事學校教師人事處理規定定有明文。
2、本件原告為被告所屬國防大學專任副教授，被告以97年7月10日國力培育字第0970002808號令核定原告俸級更正，其事務性質應係關於「改敘薪級」，依前開國軍軍事學校教師人事處理規定，為被告權責，應屬明確，被告認原告原敘俸級有誤，而以97年7 月10日國力培育字第0970002808號令為俸級更正，係就公法上具體事件所為之決定，且為對外直接發生法律效果之行政行為，依行政程序法第92條第1 項之規定，自屬行政處分，故原告認該處分違法，損害其權利或法律上之利益，經訴願後提起行政訴訟，於法並無不合。
3、被告雖主張該令係屬機關之職務上表示，且非以原告為相對人，非屬行政處分，原告應以國防大學97年7 月15日國學總務字第0970003749號令（參本院卷一第145 頁）為爭訟標的云云，惟查，有關改敘薪級係屬被告權責，已如前述，自非國防大學可自為處分之事務，且國防大學前開97年7 月15日令主旨已明確表明「轉」核定原告之俸級更正名冊，說明第一項亦稱奉國防部97年7 月10日國力培育字第0970002808號令辦理，故該令僅係函轉原告之通知，並非本於權責作成直接對外發生法律效果之單方行政行為，從而被告認原告以被告97年7 月10日國力培育字第0970002808號令為訴願、行政訴訟之對象，為不合法云云，尚非可採。
（二）原告主張其於軍職退伍前，即自81年10月1 日由軍職改敘文職教師（少校五級派比荐六），任教期間待遇均比照教育人員支給，僅保留現役軍人身分，直至退伍，其退伍後經同校國防大學政治作戰學院於96年2 月續聘，是其自派比講師後，即屬教育人員，並無轉任情事，自應銜接敘薪，故被告適用教育部台（78）人字第30455 號函釋、教育部台（84）人字第037326號函釋，適用後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表，更正原告薪級，顯有違誤等語，經查：
1、按「軍事學校教師之任用資格，依教育人員任用條例規定辦理，……。」「軍事學校文職教師之權利義務，依相關教育法律辦理。軍事學校具現役軍人身分之教師，其教師資格檢定與審查及待遇等，適用教師法第二章、第五章之規定。」軍事教育條例第13條第1 項前段、第14條定有明文，是依前開規定，軍事學校教師，須具有教育人員任用條例就講師、助理教授、副教授、教授所訂之各項任用資格；且其須依教師法第2 章為資格審定，由教育部發給教師證書，並依同法第5 章規定定其待遇並敘定薪級，即待遇分本薪（年功薪）、加給（職務加給、學術研究加給及地域加給）、及獎金，專科以上學校教師之本薪以級別、學經歷及年資敘定薪級。
2、次按，依教育部78年6 月27日台（78）人字第30455 號函所示：「一、後備軍人轉任教師，依現行規定除前在軍官學校擔任教官時期，已具充任學校教師資格者外，向例均未予採計提敘薪級，案經各方反映並經會同有關機關、學校審慎研究後，另行規定如次：（一）後備軍人轉任教職員軍職年資比敘參照『後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則』第10條規定訂定之『後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表』。（二）學校教職員曾任軍職年資採計規定如左：1.教師部分：⑴後備軍人轉任教師，軍職年資之比敘，依『後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表』及其說明規定辦理。⑵比敘表內各項軍職年資，經任官有案者轉任教師時，依其學歷起薪，並採計其與現職等級相當之軍職年資按年提敘，但仍受本職與軍職最高薪級之限制。⑶現職教師具有後備軍人身分者准予補辦改敘，其生效日期，依公立學校教職員敘薪辦法規定，以主管教育行政機關審定日期為準，並受各層級學校教師及軍職最高薪級之限制。……。」前開函釋乃因依教育部62年12月14日發布之公立學校教職員敘薪辦法補充要點明定：「十七、學校教職員曾任軍職年資，採計範圍規定如下：教師前在軍官學校擔任教官時，如已具有充任學校教師資格者，其教官之軍職可予採計。……」是就非屬該要點所稱教官以外之一般軍職年資，可否於轉任教師時採計，因缺乏明文，故教育部始以前函訂定後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表，為採計軍職年資之依據。且因該比敘表之訂定，係參照後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第10條而規定，是其適用範圍，自應依該條例制定目的而為解釋，依後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第2 條規定：「本條例第三條所稱依法退伍及依法離營者，指依兵役法、陸海空軍軍官士官服役條例或志願士兵服役條例辦理退伍、停役、解除召集、離營，並持有證明文件，及後備軍人管理機關於各該考試前所出具之列管證明書。」，是以前開比敘表之適用人員，自應依參考前開施行細則之規定，原告雖主張其為女性軍官，且未志願服後備役，依兵役法規定非屬後備軍人，惟比敘表之適用既非在規範後備軍人權利義務，而係在定軍職年資之採計原則，則原告此部分主張，未考量比敘表之訂定依據及目的，尚難認屬有據。
3、本件原告於81年10月經教育部依大學獨立學院及專科學校教師審查辦法審定合於講師資格，並經該部發給講師證書等情，有講師證書附卷可稽（本院卷二第159 頁），其後原告依被告67年5 月8 日(67)道選字第2886號令頒之軍職改敘文職教師薪級換敘對照表（本院卷一第59頁），改敘文職教師派任（少校五級派比荐六，即軍事教育條例第14條所稱之軍事學校具現役軍人身分之教師），直至退伍前，原告先後受國防大學政治作戰學院（改制前為政治作戰學校）聘任為專任講師、專任副教授，其任教待遇亦均係比照教育人員支給，僅保留軍人身分等情，亦有政治作戰學校聘書（本院卷一第228-237 頁）可憑，原告歷年人令，職務除仍記載軍職階級俸級外，亦同時記載教師種類及薪級，故原告主張其自軍職派任教師後，其任用程序既均符合教育人員任用條例之規定，則該期間之年資，應亦屬教育人員年資，尚非全然無據。
4、原告於95年11月1 日退伍後，並未領取退除給與，先於95年11月1 日至96年1 月31日期間，受聘為原任職學校之兼任副教授，且於同年2 月經聘為同校之專任副教授，故原告主張其自81年10月1 日起迄今均係從事教職，應可確認。原告雖於軍事學校從事教職，惟因保留軍人身分，仍應受軍人人事法規規範，故其退伍前年資兼具軍人及教師雙重身分、性質，然其退伍後軍人身分消滅，其再受聘擔任教師，則成為純教育人員，退伍前後應適用之任用法規雖生變動，然究與一般由甲任用法律任用之職務，依法轉任至乙任用法律任用之職務情形，有所不同，故被告主張原告退伍後受聘擔任教師，應以一般後備軍人轉任教師之方式，進行軍職年資之比敘，而未依行政程序法第36條規定，就原告有利及不利事項一律注意，自有未合。
（三）被告原處分雖援引教育部78年6 月27日台（78）人字第30
455 號函為依據，並認定後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表，應適用所有後備軍人轉任教職員者，而不論其是否已任教職多年云云，惟查，依該函文義所示，制定理由係因後備軍人轉任教師，除在軍官學校擔任教官時，已具充任學校教師資格者外，前均未予採計軍職年資提敘薪級，故各方反映並會同有關機關學校研究後，始訂定比敘表，使後備軍人轉任前之軍職年資，得有採計之標準，是其制定之初，係針對一般性之軍職年資所設比敘標準，並非特別用於具有軍人身分之教師，應屬明確。本件原告前係軍事學校具有現役軍人身分之教師，其教師資格審查及待遇，已依教育人員任用條例及教師法規定辦理，則其與一般純軍職之後備軍人轉任教師情形，自屬有別，因由一般軍職轉任教育人員，涉及不同任用法之職務，應如何評價問題，故須有比敘標準，以採計評價其軍職年資，然原告係於任軍職時，同時受軍人及教育人員任用法規之規範，故其從事教職之年資，既已依教育人事法令評價，則其自軍職退伍後，雖生軍人身分之消滅，惟其教育人員身分年資，並無重新評價之必要，故被告原處分未說明理由，即認教育部78年6 月27日台（78）人字第30455 號函及比敘表，應一體適用於所有轉任教職員之後備軍人，並認此解釋始符合平等原則，尚不符立法解釋及論理解釋，且平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，本件原告派比教師之身分，既與一般軍職不同，則被告將之與本質上不同之事務，作相同處理，顯有未合，被告既未能合理說明原告情形，與前述教育部比敘表規範目的之達成，有何適用上之關聯性，則其認事用法，即難謂無違平等原則。
（四）被告雖主張教育部84年7 月31日台（84）人字第037326號函釋：「查國防部所屬軍事學校教師與公立大專院校教師遴用資格及敘薪方式並不一致，是以國防部所屬軍事學校教師轉任公立大專院校教師時，尚不得依軍事學校原敘薪級銜接支薪。教師前經中正理工學院核定陸軍中校十級副教授軍職身分於83年8 月27日退伍生效在案，其曾任軍職年資應依本部78年6 月27日（78）人字第30455 號函規定採計提敘薪級。」之旨，可作為本件原告應適用系爭比敘表之依據，惟查，軍事教育條例於88年7 月14日公布，並自公布日起施行，依該條例第13條、第14條規定，軍事學校教師之任用資格、教師資格之審定及待遇，須依教育人員任用條例、教師法相關規定辦理，是以軍事學校教師於軍事教育條例公布施行後，與一般專科以上學校教師之資格審定及待遇，均同受教育人員任用條例及教師法之規範，而前開教育部84年7 月31日台（84）人字第037326號函釋，軍職教師轉任公立大專院校教師，應適用系爭比敘表之原因，乃係因「當時」軍事學校教師與公立大專院校教師遴用資格及敘薪方式或有不一致之情形，故該函釋有其時空背景，於援引適用時，自應審酌個案事實以為區別，本件原告既係依教師法規定，經教育部為其專科以上學校教師資格（講師、副教授）之審定，並依該法支領待遇；並符合教育人員任用條例所訂之任用資格，並經軍事教育主管機關即被告依法任用，則其並無教育部84年7 月31日台（84）人字第037326號函釋所稱遴用資格及敘薪方式不一致之情形，是以被告逕認原告退伍前（即95年11月前）之所有年資，均應依系爭比敘表採計，於法即有未合。
（五）被告雖主張審計部認被告就軍職教師退伍轉任文職教師，依軍事學校原敘薪級銜接支薪，不符規定，惟查，審計部係函請被告「查明支付依據」，此有審計部96年1 月5 日台審部二字第0960000010號函附於原處分卷可稽，被告既為軍事教育主管機關，就軍職教師退伍轉任文職教師，依軍事學校原敘薪級銜接支薪之法令依據或政策意見，被告自應依職責為全盤考量，且按「軍事教育為國家整體教育之一環，以國防部為主管機關。並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。」亦為軍事教育條例第2 條所明定，是以被告就軍職教師轉任文職教師應如何比敘，始符法律意旨並保障教師權益，亦非不得與教育部進行研商。查按，「教職員轉任或調任同等級學校相等職務者，可憑敘薪通知書或最後考核通知書銜接支薪，並由學校列冊報請核備。主管教育行政機關如發現疑義時得函請檢證送核。」公立學校教職員敘薪辦法第7 條定有明文，專科以上學校教員敘薪亦比照前開規定辦理，本件是否銜接續薪之爭議，實與原告於81年10月1 日派比講師時改敘薪級有關，依教師法第19條第2 項規定，專科以上學校教師之本薪，應以級別，學經歷及年資敘定薪級，原告軍職派比講師時，因仍保留軍人身分，故其原有俸級仍受保障，故其換敘教師薪級，係按原支俸額換敘新職等同金額之薪級支給，而非依教師法之規定，以原告學歷並依法採計提敘其71年11月15日至81年10月1 日前軍職年資之方式，是其初任教師起敘之薪級，較一般有軍職年資之純文職教師依比敘表提敘薪級為優，而此項換敘薪級之方式，於原告仍具軍人身分時，固屬有據，惟於原告不再具有軍人身分時，此項薪級依法令是否須重新核敘，以符教師間敘薪之平等，則不無疑義，然原處分並非就此爭議而為解決，而係將原告81年10月1 日至95年11月1 日無爭議之教育人員年資，亦全部納入重新核敘，是其認事用法，顯有不合，原告主張原處分違法，即屬有據。
七、綜上所述，原告主張被告適用教育部78年6 月27日台（78）人字第30455 號及84年7 月31日台（84）人字第037326號函，以原處分更正原告薪級並追繳薪餉，尚有未合，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告執此指摘，非全無理由，本院審酌軍事學校軍職教師，因長期從事教師職務，故其於退伍後至軍事學校續任文職教師，或轉任至公立學校擔任教師之情形，應非僅限於原告之少數個案，被告自有必要就此等爭議，本於權責檢討類此情形薪級之核敘爭議，爰撤銷訴願決定及原處分，發回原處分機關重新斟酌，另為適法之處分。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 鍾啟煌法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 林苑珍