臺北高等行政法院判決
98年度訴字第88號原 告 甲○○被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育群（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
丙○○乙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國97年12月5 日府訴字第0970182700號、97年11月20日府訴字第09770178700 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠臺北市○○區○○路1 段4 號、6 號地下1 樓建築物（建
號為臺北市○○區○○段1 小段1852建號、1853建號），領有臺北市政府工務局（建築管理業務自迷國95年8月1日起移撥被告）核發之77使字第0121號使用執照，原核准用途為「防空避難室兼停車場832.65平方公尺」及「一般零售業706.11平方公尺」。原告所有權權利範圍為建號1852號全部、1853號37% ，前於民國（下同）95年2 月6 日以95年2 月6 日工建收字第183 號申請案向台北市政府工務局建築管理處（95年8 月1 日起改隸被告，並更名為台北市建築管理處）申請辦理變更使用及併案辦理室內裝修，該處於95年2 月10日通知原告於接獲通知改正之日起6 個月內，應依照通知改正事項改正完竣送請復審，該處並於95年5 月9 日現場會勘，認系爭建築物有未經申請核准擅自拆除隔間、樓梯、消防設備情事，嗣原告未依限改正完竣送請復審，乃以95年9 月27日北市都建字第0956592690
0 號函駁回原告之申請。臺北市建築管理處復於97年3 月17日派員至現場勘查結果，系爭建築物有未經核准擅自拆除1 樓通往地下室1 樓之樓梯、分戶牆及設置斜坡道之情事，審認原告為系爭建築物所有人，未經申請核准擅自變更使用，違反建築法第73條第2 項規定，乃依同法第91條第1 項第1 款規定，以97年4 月1 日北市都建字第09763829700 號函（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，並限期於文到次日起3 個月內改善。原告不服，提起訴願，經臺北市政府以97年12月5 日府訴字第0970182700號（下稱訴願決定㈠）駁回，遂提起本件行政訴訟。㈡原告以96年8 月17日變更使用執照申請書檢附台灣高等法
院96年度上字第396 號民事和解筆錄（即上開1853號建物其他共有人劉縵英及潤泰雙子星大廈管委會等同意就和解筆錄附圖所示1853建號建物之C 甲、C 乙、C1部分容許原告必要通行）代建築物使用權同意書，向被告申請變更1853建號地下樓房之局部面積144.7 平方公尺由原核准用途「防空避難室兼停車場」變更為「防空避難室兼停車空間（增設汽機車位）」之變更使用執照（下稱系爭申請案）。嗣前揭和解筆錄兩造就該筆錄上所載之「必要通行」仍有爭議，續有台灣台北地方法院97年度訴字第994 號民事案件爭訟中，被告以前揭和解筆錄所載「「必要通行」之真意既有所不明，乃以97年6 月5 日北市都建字第09732655100 號函（下稱系爭函文）知覆原告及潤泰雙子星大廈管委會，於上開和解筆錄內容未臻明確前，尚不宜逕以和解筆錄代替建築物變更使用之建築物使用權同意書，和解契約當事人就上開和解契約有所爭執，宜循民事訴訟程序解決等語。原告不服，就系爭函文提起訴願，經臺北市政府以97年11月20日府訴字第09770178700 號訴願決定（下稱訴願決定㈡）駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定㈠及原處分關於「認定未經核准擅自拆除分戶牆
及設置斜坡道違反建築法第73條第2 項規定限期文到次日起三個月內改善」之部分均撤銷。
⒉訴願決定㈡及系爭函文均撤銷。
⒊被告應就原告96年8 月17日變更使用執照申請書所示作成
准許臺北市○○區○○路1 段4 號（新地址為4 號及6 號）地下層（建號1853）由「使用類組：一般零售業」變更為「防空避難室兼停車空間」之行政處分。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告主張：
⒈就違反建築法部分所為「限期改善」之行政處分：
⑴被告原處分包括「6 萬元罰鍰」及「限期改善（指拆除
樓梯、分戶牆及設置斜坡道）」兩部分，原告業已繳納
6 萬元罰鍰，並已將1 樓通往地下室l 樓之樓梯予以回復，故原告僅就被告認定「原告未經申請核准擅自拆除分戶牆」與「原告未經申請核准擅自設置斜坡道」並為限期改善之行政處分，予以爭執並起訴之。
⑵關於被告認定「原告未經申請核准擅自拆除分戶牆」部分﹕
①原告否認有「拆除」分戶牆之行為，並於訴願階段提
出臺灣臺北地方法院拍賣公告附表「使用情形」欄記載：「1853建號建物與1852建號建物打通使用」等語，以及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書第3 頁第13行以下記載：「該部分因被告之前的屋主是做成衣廠，所以是打通的，沒有做門或牆壁的區隔」等語以為舉證。本件「拆除」分戶牆者乃為前屋主，並非原告所為，故被告及原訴願決定均認定「原告拆除分戶牆」云云，洵與事實不符，自屬違法認定。
依建築法第73條第2 項及第91條第l 項第l 款等規定文義觀之，規範對象應為行為人。本件「拆除」分戶牆者乃為前屋主，原告既非行為人，自非建築法所規定之處罰對象，被告對原告命限期改善，其處罰對象顯然錯誤，被告適用法規不當，自應予以撤銷。②觀諸建築法第91條第1 項第1 款規定可知，除罰鍰、
限期改善外，尚有「補辦手續」二項處分。由原告送件申請變更「地下l 層變更使用平面圖」可知，原告業已請受託建築師向建照科補正手續，並無被告或原訴願決定所稱：「經查其申請變更使用執照之區域與未經核准拆除分戶牆所在之區域二者並不一致」情形。原告依被告指示辦理「補辦手續」，且已經通過「法規檢討」，並於97年初原已簽准至臺北市都市發展局之黎錦章專員處，但因其對和解筆錄內容之「必要通行為何」產生疑慮，而將此案退回建管處建照科釐清，此可傳訊臺北市建管處建照科科長邱英哲到庭作證即明，已足以達成其行政目的，被告之後之「限期改善」即無存在之必要。故被告所為「限期改善」之行政處分，自有逾越行政程序法第7 條比例原則之規定，明顯違法不當。
③抑有進者，針對上開分戶牆部分，被告於95年5月9日
即已作成「請受託建築師儘快向建照科補正手續」、「切結於取得施工許可前保持現況」之處分（即「補正」加「保持現況」處分），原告並已遵行辦理補正手續，且已經通過「法規檢討」，已如前述，自不能率予變更而失信於民。況且，被告其後所為上開「限期改善」之處分，不僅違反臺灣高等法院和解筆錄之內容，核已明顯牴觸其前所為「補正」加上「保持現況」處分，不僅有違反行政自我拘束原則，且原告並未有「新」的行為而發生「新」的違法事實，被告顯係就同一行為事實再課予一個新的行政義務（限期改善），故被告其後之限期改善處分，當然具違法性，並與先前「補正」加上「保持現況」處分相牴觸而不生效力，自有應予撤銷之原因。
⑵關於被告認定「原告未經申請核准擅自設置斜坡道」部分：
①依「74年版建築技術規則建築設計施工編」第61條第
3 款規定「車道之內側曲線半徑應為5.0 公尺以上。」而本案車輛欲停入地下室原設計規劃之9 個停車位時，因迴轉半徑明顯不足5 公尺，而必須先駛入Cl迴車後再進入停車位方為適法。故C1原本即為原停車場之迴車空間及1852建號一般零售業之貨物裝卸處，此處若非「斜坡道」之設計，車輛如何駛入Cl處迴車？而原規劃之9個停車位如何合法設置？②茲將「竣工圖」與「複丈成果圖」相互對照可知，「
竣工圖」明白標示「車道及迴轉曲線半徑，且該曲線半徑並由斜坡車道端部向下延伸至Cl處」之竣工狀態，目的在使「複丈成果圓」編號Cl車道與C 甲、C 乙車道間得以相聯通。故原告設置斜坡道，本屬上開竣工圖所示「由斜坡車道端部向下延伸至CI處」之「原設計」，並為符合所示「74年版建築技術規則建築設計施工編」第61條第2 款規定「車道坡度不得超過1：6 ，其表面應用粗面或其他不滑的材料」，目的在於使「Cl迴車空間與C 甲、C 乙車道之間得以相聯通」之竣工狀態。蓋依「勘驗筆錄」明白記載：「C 與Cl之間高度差53公分」可知，原告設置斜坡道之位置即如「竣工圖」所示螢光筆之位置，本即有「高度落差53公分」之事實，故上開竣工圖原即為「斜坡道」設計，此可傳訊臺北市建管處建照科科長邱英哲到庭作證即明，並非被告所稱「擅自設置」云云。依97年度訴字第994 號之言詞辯論筆錄，丙○○就竣工圖尚且「看不出」且「無法判斷是坡道或是階梯」，則被告所謂「原告擅自設置斜坡報」之認定，顯失依據，自屬違法不當。且邱英哲既已於言詞筆錄中證稱C1與1853建號間應為斜坡，不是階梯，則原告設置斜坡道即非被告所稱「未經申請核准擅自設置斜坡道」。
③稽上，原告設置斜坡道，係屬回復上開竣工圖原設計
之維護行為，原告並無「未經核准擅自設置斜坡道，已違反建築法第73條第2 項規定」可言，故被告限期改善之處分，顯屬違法不當，應予撤銷。
⒉就申請變更使用執照部分：
⑴依所示「地下1 層變更使用平面圖」可知，原告申請變
更範圍為：1.1852建號由「一般零售業」變更為「防空避難室兼停車場」，申請變更面積706.11平方公尺；2.1853建號增設汽機車停車位，申請面積144.7 平方公尺」。換言之，被告及臺北市政府訴願決定書事實欄所載其中1852建號之局部面積42.48 平方公尺由「一般零售業」變更為「防空避難室兼停車場」云云，即有違誤。
⑵關於被告所稱參與和解之當事人（即共有人劉縵英等9
人）與原告就原和解筆錄所載「必要通行」之真意發生爭執部分：
①和解等同於確定判決。依民法第98條之明定，被告應
考量原告與其他1853建號共有人和解「當時」之原意，而非對方和解後反悔之說詞！最高法院19年上字第28號判例亦同此意旨。本案1852建號（本人擁有全部產權）擬變更為「防空避難室兼停車場」，必須經由1853建號（本人持有37% ）之車道進出，故向法院提起排除侵害之訴，並於二審在臺灣高院達成和解，因1852建號非為爭訟車道與分管之標的，故理所當然不列入和解內容，被告於審核本案時，理應參酌「上訴理由狀」。再者，原告於1853建號持有37% 之共有部分，於和解前，1853建號共有人間並無分管協議，原告本即具有人車進出車道通行之權利，無需藉由訴訟來取得此項權利！原告乃為取得1853建號「增設汽機車停車位」與1852建號由「一般零售業變更為防空避難室兼停車場」後，人車進出1853建號內之車道權利而興起之訴訟。而依和解筆錄所載，原告既已取得C
甲、C 乙、Cl車道之必要通行權，當然包括車輛之通行。
②依系爭函文說明二之記載，被告主要針對和解筆錄所
載「必要通行」之意思及範圍為何有所疑義。詎被告承辦人徒以「因為沒有寫明車輛」為由，乃曲意解釋為「僅指人之通行，不包括車輛之通行」云云，進而否准原告所請。和解筆錄本身包括「和解成立內容」與「和解附圖」兩部分。和解筆錄內容第3 條記載：
「C 甲、C 乙、C1應容許上訴人（即原告）必要通行。」及和解附圖註記「C 甲、C 二、Cl為公共車道」兩者相互以觀可知，和解筆錄之C 甲、C 乙、Cl為「公共車道」，及附圖上註記，原告分管之區域明白標示有B 代表「增設停車位」字樣，則其所謂「必要通行」，除「人員通行」外，當然包括「車輛通行」在內，並無被告所稱未臻明確之情，更非被告所稱「僅限於人員通行，不包括車輛之通行」云云。
③原告與共有人劉縵英等9 人既存高等法院成立和解，
並以上開複丈成果圖作為和解筆錄附圖，而和解內容明白既已載明原告與共有人劉縵英等9 人簽名同意如附圖所示B2、B3、B 機l 、B 機2 、C2、C3部分由原告分管，暨原告取得附圖所示Cl、C 甲、C 乙部分必要通行之權利。自此以後，原告與共有人劉縵英等9人即應受上開和解筆錄及附圖之拘束，故共有人劉縵英等9 人自不能事後反悔再執「所謂必要通行，僅指人之通行，不包括車輛之通行」云云，作為拒絕同意原告申請變更使用執照之理由。
④和解筆錄既經原告與共有人劉縵英等9 人訴訟代理人
當庭「經交閱朗讀無訛始簽名」，可以證明共有人劉縵英等9 人「和解當時」確實已有「同意」原告就附圖所示C 甲、C 乙、Cl為必要通行，上開和解筆錄當然可以代替所謂「建築物使用權同意書」。詎被告及原訴願決定末見及此，竟以和解筆錄內容末臻明確前，不宜逕以和解筆錄代替建築物變更使用之建築使用權同意書為由，予以否准，系爭函文，顯有違誤，應予撤銷。
⒊聲請調查證據：
⑴請求傳訊證人邱英哲（即臺北市建管處建照科科長），
，並請求申請「臺灣高等法院和解筆錄」和解當時之錄音光碟，以資證明和解當時所謂「必要通行」包括車輛之通行。
⑵待證事項：「地下1 層變更使用平面圖」是否已通過「
法規檢討」，目前問題僅在於「臺灣高等法院和解筆錄」可否取代「同意書」，藉以證明被告之後「限期改善」無存在必要。竣工圖所示螢光筆位置，是否為「斜坡道」，有無明白標示「車輛及迴轉曲線半徑，且該曲線半徑並由斜坡車道端部向下延伸至C1回車空間處」之竣工狀態。
㈡被告主張：
⒈建築法第73條第2 項前段規定：「建築物應依核定之使用
類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為之外之主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」第91條規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反建築法第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。……。」第77條第1 項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」建築法第74條：「申請變更使用執照，應備具申請書並檢附左列各件：
一、建築物原使用執照或謄本。二、變更用途之說明書。
三、變更供公眾使用者，其結構計算書及建築物室內裝修及設備圖說。」臺北市建築管理自治條例第30條：「已領有使用執照之建築物申請變更使用執照或變更部分使用執照時，應備具申請書及下列文件：一、建築物使用執照影本或謄本或其他相當證明文件。二、建築物權利證明文件：建築改良物登記簿謄本、建築改良物勘測成果表。……
七、其他有關之文件。」⒉有關原處分處理情形：
⑴本案前經市民舉發於95年5 月9 日由前臺北市政府工務
局建築管理處（即目前被告所屬機關建築管理處）派員辦理現場會勘，現場有「涉未經申請擅自拆除分戶牆、樓梯、消防設備」等情事，經協商給原告補正機會，請其儘快補正手續。並在未取得施工許可前，不可再先行施工。惟原告遲遲未能取得合法核准變更使用執照且97年3 月間復經市民舉發原告除前揭違法情事外又擅自違法設置水泥斜坡道，被告於97年3 月17日派員現場勘查結果，確有新鋪設水泥斜坡道情事，查已違反建築法規定，依法裁處6 萬元罰鍰並限期文到次日起3 個月內改善。
⑵原告主張分戶牆非其拆除乃前屋主所為部分：按建築法
第77條第1 項規定，原告於購得系爭建築物時即繼受該建築物所有權利義務（且原告已於法院公示資料明知亦非不知情之善意第3 人），亦當承擔建築物合法使用之責任。被告依建築法處所有權人( 即原告) 限期改善之應作為義務，並無違誤。另原告稱其已補辦手續乙節，經查未取得合法變更使用執照前先行拆除分間牆即為違法行為，被告當然得予以處分。嗣後原告之補辦手續之行為，乃為被告得否續處罰之參考要件，而非拘束被告就已存在之違法事實予以處罰之裁量權，併予敘明。⑶原告主張其設置斜坡道之行為乃符合建築技術規則部分
：原告未經核准擅自設置水泥斜坡道之行為，確已未經核准擅自變更系爭建築物使用執照之原始狀態。
3.有關系爭函文處理情形：原告依建築法申請變更使用執照，擬變更該址地下1 層部分由「一般零售業、防空避難室」變更為「防空避難室兼停車空間」。因申請範圍變更後用途為停車空間，其車輛進出建築物必須經由臺北市○○區○○段1 小段1853建號範圍內之汽機車坡道，依建築法規定應檢具該範圍建築物所有權人之通行同意書始符合申請要件。惟原告提出民事和解筆錄並爭執「和解筆錄當然可以替代建築物使用權同意書」等云云，被告於97年1 月15日以北市都建照字第09762611400 號函請臺北市政府法規委員會釋示，該會以97年1 月24日北市法二字第09730165400 號函復被告應就事實調查認定當事人真意。被告嗣後以97年2 月15日北市都建照字第09775251600 號函請和解筆錄兩造當事人說明系爭和解筆錄之真意。經參酌和解筆錄兩造當事人來函說明後，雙方對於系爭和解筆錄之真意不一致，被告復將分析結果以97年5 月6 日北市都建字第09762699000 號函請臺北市政府法規委員會再次釋示。案經該會於97年5 月26日北市法二字第09731190900 號函說明：「參與和解筆錄之當事人如對和解筆錄內容有所爭執，宜由當事人循民事訴訟程序予以解決，似非本府或貴局所得逕予審認……是就本案在上開和解筆錄內容未臻明確前，似不宜逕以和解筆錄代替建築物變更使用之建築物使用權同意書……」被告依該會之函釋意見，以系爭函文函復原告有關其申請案因前開和解筆錄內容未臻明確前，尚不宜逕以和解筆錄代替建築物變更使用之建築物使用權同意書，故其申請之變更使用執照案暫難同意所請。系爭函文並未否准原告所請，尚待原告補正資料後始為准駁，行政檔案並未終結，依法並無違誤。
4.末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之處分方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第7 條所明定，故於適用建築法第91條第1 項第1 款規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第73條第2 項規定情事，依法自適用建築法第91條第
1 項第1 款規定予以處分，且為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第91條第1 項規定，按其影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，併予敘明。
理 由
一、原告主張：被告以原告未經申請核准擅自拆除分戶牆且未經申請核准擅自設置斜坡道，以原處分限期原告改善，惟本件拆除分戶牆之行為乃係前屋主所為，原告並非拆除分戶牆之行為人，當然非建築法第73條第2 項及第91條第1 項第1 款之規範對象。且建築法第91條第1 項第1 款規定，除罰鍰及限期改善外，尚有補辦手續之處分，原告業已請建築師向建築科補正手續，並依被告指示辦理相關手續，補辦手續即可達成被告之行政目的，被告所為之限期改善處分，自有違比例原則，此外，被告前就原告使用系爭建物之情形，已命原告為補辦手續，現復命原告恢復原狀，亦違反行政自我拘束原則。而原告設置斜坡道係屬回復竣工圖設計之維護行為，原告並無被告所謂「未經核准擅自設置斜坡道，已違反建築法第73條第2 項規定」可言，故原處分及訴願決定㈠顯有不當，應予撤銷。至於系爭申請案部分，原告對系爭1853號建物享有37% 持分，與其他共有人於台灣高等法院96年度上字第396 號民事和解前，系爭1853建號建物並無分管協議，原告本即具有人車進出車道通行之權利，而依和解筆錄所載，原告既已取得C 甲、C 乙及C1車道之必要同行權，當然包括車輛之通行，並無被告所謂未臻明確之情形。原告既已與其他共有人成立和解，即可證於和解時確已有同意原告就C 甲、C 乙、C1為必要之通行，和解筆錄當然可以代替「建築物使用權同意書」。被告以和解筆錄內容未臻明確，不宜替代為由予以否准，系爭函文當然違法，訴願決定遞予維持，亦有違法，為此訴請撤銷，並求命判決被告就系爭申請案作成變更核准處分云云。
二、被告則以：本件經民眾舉發，由前臺北市政府工務局建築管理處派員95年5 月9 日現場會勘後，現場有「涉未經申請擅自拆除分戶牆、樓梯、消防設備」等情事，經協商後請原告予以補正。惟原告於未取得合法核准變更使用執照又擅自違法設置水泥斜坡道，經被告97年3 月17日派員現場勘查後，以原處分裁罰原告，並未違法。且按建築法第77條規定，原告於購得系爭建築物時即繼受該建築物所有權利義務，亦承擔建築物合法使用之責任，原告當然為建築法上之規範對象。嗣後原告雖有補辦手續之行為，然此僅為被告得否繼續處罰之參考要件，而無拘束被告之效力。原告未經核准擅自設置水泥斜坡道之行為，確已未經核准擅自變更系爭建築物使用執照之原始狀態，原處分並無違誤。原告申請變更使用執照，因申請範圍變更用途為停車空間，車輛進出建築物必須經由系爭1853建號，依建築法規定必須檢具該範圍建築物所有權人之通行同意書，惟原告提出和解筆錄予以替代之，被告以臺北市政府法規會以97年1 月24日北市法二字第09730165400 號函示應探求當事人真意，經被告函請和解筆錄兩造當事人說明後，雙方對於系爭和解筆錄真意不一致，經臺北市政府法規會以97年5 月26日北市法二字第09731190900 號函以和解筆錄內容未臻明確前，不宜代替之。故被告以系爭函文請上開當事人即原告及潤泰雙子星大廈管委會等就上開和解契約之爭執，宜循民事訴訟程序解決等語，然並未否准系爭申請案，尚待原告補據資料後始予准駁，應無違誤。原告之訴，顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
三、訴之聲明第1 項部分（撤銷原處分及訴願決定㈠撤銷訴訟部分）︰
㈠按建築法第2 條第1 項規定：「主管建築機關，在中央為內
政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」臺北市政府95年7 月5 日府工建字第09560103901 號公告：……公告事項：一、臺北市政府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8 月1 日起依規定委任臺北市政府都市發展局辦理……。」是台北市政府轄內建築法權限事項、被告得以其名義為之。第按，同法第77條第1 項規定：
「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」第73條第2項前段、第4項分別規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為之外之主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」「第二項建築物之使用類組，變更使用之條件及程序等事項之辦法、由中央主管建築機關定之。」第91條規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反建築法第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。……。」內政部依建築法第73條第4 項授權，訂定建築物使用類組及變更使用辦法，其中第8 條規定：「本法第73條第2項所定有本法第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照之規定如下……二、防火區劃範圍、構造或設備之調整或變更。三、防火避難設施：（一）直通樓梯、安全梯或特別安全梯之構造、數量、步行距離、總寬度、避難層出入口數量、寬度及高度、避難層以外樓層出入口之寬度、樓梯及平臺淨寬等之變更。……六、建築物之分戶牆、外牆、開放空間或其他經中央主管建築機關認定項目之變更。」核此為授權範圍內技術性、細節性之規定，合於法律保留原則，應值肯認。是建築法第77條第1 項已課予建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全之責任，其責任之內容，係屬以物為中心之「狀態責任」，此與一般「行為責任」之概念不同，並非以造成危險狀態之行為人為維護義務人，而係基於公益之目的（通常係基於公共安全之考量），而就對物有實際上管領能力之人，如所有權人或使用人，課予此種排除危險、回復物安全狀態之義務，故縱然造成建築物未合法使用之情形，非出於所有人或使用人所為，然仍不能解免其等依建築法第73條第2 項所具體規定，應依使用執照所示，維護合法使用與其構造及設備安全之責任。
㈡臺北市○○區○○路1 段4 號、6 號地下1 樓建築物（建號
為臺北市○○區○○段1 小段1852建號、1853建號），領有77使字第0121號使用執照，原核准用途為「防空避難室兼停車場832.65平方公尺」及「一般零售業706.11平方公尺」。
原告所有權權利範圍為建號1852號建物全部、1853號建物37% 等事實，為兩造所不爭執，並有上開使用執照存根、建物登記謄本影本為憑。被告97年3 月17日於現場會勘，核認系爭建築物有未經核准擅自拆除1 樓通往地下室1 樓之樓梯、分戶牆及設置斜坡道之情事，並有系爭使用執照竣工圖、被告採證照片等影本附卷可稽。原告雖自承有拆除1 樓通往地下室1 樓之樓梯及設置斜坡道情事，但主張拆除分戶牆之行為乃係前屋主所為，而設置斜坡道係屬回復竣工圖設計之維護行為，均無違反建築法第73條第2 項前段規定之可言，況且，縱認原告有違反建築法第73條第2 項之行為，依建築法第91條第1 項第1 款規定，除罰鍰及限期改善外，尚有補辦手續之處分可資選擇，被告逕命原告限期改善，有違比例原則，此外，被告前就原告使用系爭建物之情形，已命原告為補辦手續，現復命原告恢復原狀，亦違反行政自我拘束原則云云，惟查︰
1.原告為系爭建物之所有權人，業如前述，其係經由臺灣臺北地方法院拍賣而取得系爭建物所有權，該拍賣公告附表「使用情形」欄記載：「1853建號建物與1852建號建物打通使用」等語，亦確有該公告影本在卷為憑，可認系爭建物之分戶牆打通之違法使用狀態於其買入建物前即已存在，然核諸前揭法文及說明所示，原告既為所有權人，即有依建築法第73條第2 項規定維護合法使用與其構造及設備安全之責任，不因該建物分戶牆打通之非法狀態非其所造成，即得免於同法第91條就違反第73條第2 項所科予恢復原狀之行政責任。
2.原告並不否認未經核准即設置水泥斜坡道，雖主張此舉無非回復使用執照所附竣工圖設計云云，並引用台灣台北地方法院97年度訴字第994 號民事案件98年4 月1 日言詞辯論程序中證人丙○○即被告使用管理科業管人員、證人邱英哲即被告建照科科長之證詞為據。然依卷復上開2 人筆錄所示，證人丙○○、邱英哲就系爭竣工圖中C1與建號1853號建物間（即系爭坡道所在位置，竣工圖中以「線」顯示）之設置究係為「坡道」、或「階梯」容有不同解讀，但可確認者乃為︰依竣工圖所示，C1與建號1853號建物間，在柱子頂端不應再有其他向前延伸之設置，但現場坡道狀況確超越柱子底端，此部分與圖面不合等情，則經證人丙○○於該案中結證在卷，是則，原告未經核准即擅自設置水泥坡道，而水泥坡道位置並已超越竣工圖中系爭設置之長度，核其所為，實難謂係回復系爭竣工圖設計。原告於本案中再次申請傳喚證人邱英哲就上開竣工圖為說明，核無必要。
3.承前所述，系爭建物分戶牆打通、設置水泥坡道之行為，原告核均有違建築法73條第2 項前所示應依使用執照所載維護合法使用與其構造及設備安全之責任。且原告買受系爭建物之所有權後，即於95年2 月6 日以95年2 月6 日工建收字第183 號申請案申請辦理變更使用及併案辦理室內裝修，台北市建築管理處於95年2 月10日通知原告於接獲通知改正之日起6 個月內，應依照通知改正事項改正完竣送請復審，該處並於95年5 月9 日現場會勘，認系爭建築物有未經申請核准擅自拆除隔間、樓梯、消防設備情事，嗣原告未依限改正完竣送請復審，乃以95年9 月27日北市都建字第09565926900 號函駁回原告之申請等情，則有台北市政府建築管理資訊系統－建照管理「案件核發流程管制、掛號收件資料登錄」電腦列印畫面、台北市政府工務局建築管理處95年5 月9 日會勘紀錄表、被告95年9 月27日北市都建字第09565926900 號函等件影本可稽，足見被告前已否准原告95年間所申請之使用執照變更案，並就原告就系爭建物非法使用之情形，早已命其改正，就此，原告復不曾為爭訟救濟，是以，原告不僅非法使用系爭建物，前經命改正，不僅未為改正，甚且變本加厲為水泥坡道之設置，被告依建築法第91條規定命限期改善，而非命其補辦手續，合於比例原則，亦無違背行政自我拘束原則，要無裁量濫用之可言。
四、訴之聲明第2項、第3項部分（課予義務訴訟部分）㈠按建築法第74條規定︰「申請變更使用執照，應備具申請書
並檢附左列各件：一、建築物原使用執照或謄本。二、變更用途之說明書。三、變更供公眾使用者，其結構計算書及建築物室內裝修及設備圖說。」臺北市建築管理自治條例第1條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101 條規定制定之。」第30條規定；「已領有使用執照之建築物申請變更使用執照或變更部分使用執照時，應備具申請書及下列文件：一、建築物使用執照影本或謄本或其他相當證明文件。二、建築物權利證明文件：建築改良物登記簿謄本、建築改良物勘測成果表。三、土地權利證明文件：基地面積調整、變更地號者應檢附土地登記簿謄本、地籍圖謄本及土地使用權利證明書。四、土地使用分區證明書。五、圖樣：變更樓層平面圖、面積計算表、位置圖、現況圖、建築物室內裝修圖及規定之必要圖說及計算書。六、主要構造強度、防火避難設施、消防設備及附設防空避難室與停車空間之檢討說明。七、其他有關之文件。」㈡原告檢附台灣高等法院96年度上字第396 號民事和解筆錄及
使用執照等件為系爭變更使用執照案之申請，核兩造之爭執無非該和解筆錄是否得替代前揭自治條例第30條第7 款中所謂應具備之其他有關文件即「建築物使用權同意書」，本院茲判斷如下︰
1.原告依建築法申請變更使用執照，擬變更該址地下1 層部分由「一般零售業、防空避難室」變更為「防空避難室兼停車空間」。因申請範圍變更後用途為停車空間，其車輛進出建築物必須經由臺北市○○區○○段1 小段1853建號範圍內規劃之汽機車坡道，因此，原告應檢具該範圍建築物所有權人之通行同意書始符合申請要件。而原告雖提出之和解筆錄以代該範圍建築物所有權人之通行同意書，然該和解契約之兩造分別為原告及其他前揭1853號建物之共有人（並含潤泰雙子星大廈管理委員會），而就該筆錄附圖C 甲、C 乙、C1位置（即原告規劃為汽機車坡道位置位置）之和解內容為︰容許原告必要通行等語，此有上開和解筆錄影本在卷足按。然和解筆錄中記載之「必要通行」是否該當建築物所有權人同意原告將此部分充為汽機車車道，被告為地方建築主管機關，於審查系爭申請使用執照變更案中，自有向系爭和解契約兩造查明之必要。經核，該和解契約之兩造就所謂「必要通行」各自為表述，原告主張為「汽機車之必要通行」，對造則指係「人員必要通行」，此有潤泰雙子星大廈管理委員會97年2 月25日函影本可參，顯見和解契約兩造就和解之真意容有爭執，是否有不成立之情狀，亦有待斟酌。是以，該和解契約之兩造均以該和解契約之解釋為爭點，提起台灣台北地方法院97年度訴字第994 號民事訴訟，原告在該案中為反訴原告，於97年4 月8 日聲明請求確認就和解筆錄附圖所示C 甲、
C 乙、C1位置得為人、車之必要通行，現仍爭訟中乙節，復為原告所陳，並有卷附該案言詞辯論筆錄影本為憑。職是，該和解契約是否可確認為充為該範圍建築物所有權人之「人車」通行同意書，尚待民事法院為終局之確認，未便由行政機關逕予認定。被告乃以系爭函文函復原告有關其申請案因前開和解筆錄內容未臻明確前，尚不宜逕以和解筆錄代替建築物變更使用之建築物使用權同意書等情，並無違誤。是以，原告系爭申請案所檢附之和解筆錄是否該當前揭自治條例第30條第7 款中所謂應具備之其他有關文件，既尚待民事法院為終局私權之認定，自難認該申請案所應具備之文件既業已齊備，應認被告命原告補正中。㈡申言之，系爭函文僅以上開原因而稱原告所請「暫難同意
」，並未終局否准原告之申請，而係待原告於民事終局判決後，補正相關申請資料始予定奪，故而，系爭申請案行政檔案並未結案銷號等情，復據被告於審理中陳述明確。核該函並無行政救濟之教示，且以該函發文日期以觀，系爭和解契約之兩造已就契約真意之爭執循民事訴訟途徑解決，可見系爭函文應僅係觀念通知，並無否准原告所請之意思表示，難謂為行政處分，該函既命原告補正中，原告未為補正，被告亦未另為否准處分，不能認為被告有應作為而不作為情事，原告提此課予義務訴訟，核與行政訴訟法第5條不合。
五、綜上，原告為系爭建物之所有權人，該建物有分戶牆打通、設置水泥坡道之非法使用情狀，核原告有違建築法73條第2項所示應依使用執照所載維護合法使用與其構造及設備安全之責任，被告依建築法第91條第1 項第1 款規定，以原處分命其恢復原狀，洵屬有據，訴願決定㈠遞予維持，亦無不法，原告仍執前詞，而為訴之聲明第1 項，訴請撤銷原處分及訴願決定㈠，為無理由，應予駁回。又原告為系爭使用執照變更申請案，因所檢附之和解筆錄是否該當臺北市建築管理自治條例第30條第7 款中所謂應具備之其他有關文件，即是否可認係建築物所有權人之通行同意書，既尚待民事法院為終局私權之認定，自難認該申請案所應具備之文件業已齊備，被告以系爭函文函復原告有關其申請案因前開和解筆錄內容未臻明確前，尚不宜逕以和解筆錄代替建築物變更使用之建築物使用權同意書，暫難同意所請等情，並無違誤，訴願決定㈡認系爭函文為行政處分，雖有不當，然結論並無二致，是故，原告以訴之聲明第2 項、第3 項提起課予義務訴訟，訴請判命被告作成核准變更使用執照行政處分，並撤銷系爭函文及訴願決定㈡云云，自屬無由，均應駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
書記官 徐子嵐