臺北高等行政法院裁定
98年度訴字第893號原 告 賴清木即昇揚土木包工業訴訟代理人 張致祥律師被 告 宜蘭縣礁溪鄉公所代 表 人 甲○○鄉長）住同訴訟代理人 乙○○律師上列當事人間政府採購法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文本件移送於臺灣宜蘭地方法院。
理 由
一、按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。．．．」，96年7月4日修正，96年8月15日施行之行政訴訟法第12條之2第2項前段定有明文。
二、本件原告起訴意旨略以：㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」、「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，民法第490條、第505條、第511條分別定有明文。
㈡經查原告與被告簽定之工程合約（合約編號：礁工合字第
95-HSK-012號），約定由原告承攬宜蘭縣礁溪鄉玉光村、玉田村、時潮村等三村之道路改善工程，工程款為新台幣（下同）208萬元。茲因本件工程共60日曆天，依工程合約第16條約定分為2次付款，被告本應於開工後30日給付第1次工程款，惟被告認合約履行期間僅60日，履勘施工進度等程序過於繁鎖，故要求於完工後一次付清。詎嗣原告完成本件全部工程之施工後，被告於94年4月14日驗收時，竟以水泥強度不夠及抽樣點部分厚度不足等為由，未予驗收合格，並拒絕給付系爭工程款。
㈢然查本件原告就訴外人水泥廠賓志有限公司所提供之水泥部
分提起民事訴訟結果，業經臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第179號債務不履行損害賠償事件，判決認定系爭工程施工作業中，因施工現場當地居民擅自將路障移除，各型車輛並通行於施工之混凝土上，但因混凝土施工後，有28天乾燥期間之養護期，本不應讓人車行走往來於其上，致造成混凝土強度不足，此觀該判決事實及理由乙四、㈠欄所載即明。且本件工程除混凝土工程外，尚有駁崁等工程，依「礁溪鄉公所工程投標及施工補充規定」第22條：「本工程使用沙、石子、塊石等，應向合法廠商購置且必須符合工程規範之品質，不合規格之材料不得運入工地及使用，違者視同偷工減料，該部分材料完成之構造物，由甲方決定全部拆除重做或該部分不予計價。」規定，被告縱認本件施工結果，混凝土部分係不合於約定，亦係由甲方（即被告）決定全部拆除重作或該部分不予計價而已，故本件縱認應予扣除混凝土部分之工程款，被告仍應給付其他部分408,690元之工程價款，甚為顯然。
㈣況就系爭經驗收未合格通過之混凝土工程部分言，被告嗣後
將原告所施作並已完成之水泥路面當作級配，另行發包予他人施作鋪設柏油工程於其上。經查本件工程係水泥路面，原路面於加舖柏油後即變成柏油路面，惟此改善方案當時業經原告提出，並經被告所屬3個村之村長及村民連署同意，但未為被告所採納，然事後被告卻將原告上開已施作完成之水泥路面工程作為路基之碎石級配，另行發包予他人施作鋪設柏油於其上，予以使用至今；茲查本件縱由被告自行購買級配，其價格亦高達90餘萬元，依民法第512條第2項「工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務。」規定，被告自應就相當於碎石級配之混凝土路面工程部分支付相當之對價。
綜上所述，本件原告已依系爭工程合約完成工作，並於94年4月14日交付予被告，縱有經驗收不合格之情形，然被告已予以留置使用，自應依約給付對價甚明。故被告除迄未給付系爭工程任何款項外，復沒收原告之履約保證金，自屬不合，爰起訴請求被告應依系爭工程合約給付本件工程款等語。
三、經查系爭工程並無依政府採購法規定為任何行政處分或行政行為，為兩造所不爭之事實，而本件原告依行政契約請求被告給付工程款，究其請求係履約爭議問題，乃民事私權糾葛，行政法院對之無審判權，依首開法條規定，本院自應依職權將該事件移送於普通法院審判。從而本件原告以被告為對象所提系爭訴訟，核其性質係屬履約爭議，應循民事訴訟程序途徑尋求解決，行政法院無受理訴訟之權限，爰依首揭法條規定，將本件移送於管轄法院即臺灣宜蘭地方法院審理。
四、依行政訴訟法第12條之2第2項前段裁定如主文。中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 許 瑞 助法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
書記官 劉 育 伶