臺北高等行政法院判決
98年度訴字第901號99年11月18日辯論終結原 告 范振修訴訟代理人 韓邦財 律師
李銘洲 律師許惠君 律師被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）住同上訴訟代理人 王怡今 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國98年4 月
1 日台內訴字第0980027377號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
確認原告所有坐落桃園縣中壢市○○段35-239、35-240地號土地無公用地役權之法律關係存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人於起訴時為朱立倫，在訴訟繫屬中依序變更為黃敏恭、吳志揚，均經具狀承受訴訟，核無不合，依法應予准許。
二、事實概要：原告所有坐落桃園縣中壢市○○段35-239、35-240地號土地
2 筆，經被告於97年10月15日召開現有巷道評審小組審議會議審議認定該2 筆土地屬於現有巷道，符合司法院釋字第40
0 號解釋所稱公用地役關係之成立要件，被告乃據以作成確認上開2 筆土地屬現有巷道，具公用地役關係之處分，並以97年11月21日府城行字第0970393099號函檢附該審議會議紀錄通知原告。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告97年11月21日府城行字第0970393099號函為行政處分：
依行政程序法第92條第1 項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」土地經主管機關以具有公用地役關係認定為現有巷道之函文，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。被告97年11月21日府城行字第0970393099號函係就上開2 筆土地上供通行道路之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上之需要，而為現有巷道之認定，其性質係屬公權力措施，並使相對之人民發生權利義務之變動或獲得確認（司法院釋字第423 號解釋參照），為具有公法效果之行政行為，自屬行政程序法所稱之行政處分。原告對之不服，自得依行政訴訟法第4 條規定提起撤銷訴訟以救濟。
㈡桃園縣中壢市公所於88年7 月3 日將中壢市○○段35-37 地
號土地分割而增加前揭35-239及35-240地號土地，並於89年
5 月15日徵收分割後之35-37 地號土地，原告則於96年1 月
8 日購得上開2 筆土地。訴外人桃客資產開發股份有限公司（下稱桃客公司）在上開2 筆土地相鄰之同段25-17 地號土地上蓋有中壢市○○段10768 至10781 建號建物，並將該建物臨中壢市○○路側1 樓規劃為公車售票處及候車室，以作為公車停放、供乘客上下車之用，並有指揮人員派守於該處，一般汽機車均不得通過、留置該地，而占用原告所有之上開土地。詎料，被告竟於97年10月15日召開現有巷道評審小組審議會議並作成會議結論，認定上開2 筆土地自35年起即登記為道路用地，依臺灣省林務局農林航空測量隊67年、71年及74年航測圖，顯示該2 筆土地已明確有既成巷道存在事實，故審認成立公用地役關係，而由被告作成原處分函送原告。
㈢依司法院釋字第400 號解釋意旨，公用地役關係之成立須具
備下列要件：⒈為不特定之公眾通行所必要；⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止；⒊經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者。上開2 筆土地並不符合上述公用地役關係之成立要件：
⒈上開2 筆土地自始即遭桃客公司占用作為停放車輛及接駁
客人之用，並無供不特定公眾通行之情形。約60年時，桃園客運為與中壢市○○路○○○路區隔，而於緊鄰復興路及興建路側砌有磚牆，以分隔車站及公眾通行道路，上開
2 筆土地乃位於磚牆內，有當時服務於桃園客運中壢站之證人蕭寶樓可證。該2 筆土地自始即由桃園客運占用，即無基於公益而將之認定為既成巷道之必要。
⒉桃客公司於85年間，因復興路整建而拆除上述磚牆，中壢
市○○段○○○○○ ○號土地始於88年7 月3 日分割增加上開
2 筆地號；桃園縣中壢市○○○○○○路道路用地面積部分，該2 筆土地則因非屬復興路道路用地面積範圍內，而未經徵收，足見非供公眾通行之土地。爾後，該2 筆土地土地遭桃客公司占用，故無「於公眾通行之初」可言；原告於96年1 月18日購得該2 筆土地，隨即發函請桃客公司返還土地，故原告取得權利後，即不允許桃客公司使用。⒊上開2 筆土地雖於35年起地目即為道路用地，惟仍須視是
否有多年供不特定公眾通行之情形，以判斷上開2 筆土地是否具公用地役權。如前所述，該2 筆土地既自始即遭桃客公司占用，即無供不特定公眾通行之情形；且85年磚牆拆除後至今不過10餘年，與「年代久遠，一般人無復記憶其確實起始，僅知梗概」之要件亦不相符。
㈣上開2筆土地不符合既成道路之規定：
⒈79年3 月8 日公布之臺灣省建築管理規則第2 條第1 項規
定：「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第
4 條：「（第1 項）本規則所稱現有巷道包括左列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」「（第2 項）前項第1 款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要認定之。」臺灣省建築管理規則已於94年6 月20日廢止。被告於90年11月20日公布之桃園縣建築管理自治條例第4 條第1 項第3 款規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：…本自治條例公布實施前，曾指定建築線之現有巷道，經本府城鄉發展局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」顯與當時仍有效之臺灣省建築管理規則第4 條牴觸。
⒉被告稱與上開2 筆土地相鄰之25-17 地號土地於86年9 月
曾經合法指定建築線，致上開2 筆土地成為現有巷道，所稱之現有巷道是否符合「經歷年代久遠未曾中斷，且一般人無復記憶其確實之起始，僅知其梗概」之要件，尚非無疑，蓋因86年9 月至今不過十餘年，應非屬「時日長久，且一般人無復記憶其確實之起始，僅知其梗概」，依最高行政法院92年度判字第1124號及76年度判字第1077號判決意旨，時日久遠應類推適用民法第772 條、第769 條及第
770 條規定之20年年限，以為認定公用地役關係取得時效之年限；況上開2 筆土地如依被告所稱，於35年起即為既成道路，何以中壢市公所於89年5 月15日徵收中壢市○○段○○○ ○○○號土地為道路時時卻未徵收上開2 筆土地？足見上開2 筆土地並非既成道路。
⒊況以現今道路現況而言，現場柏油路面應為85年時測定復
興路中心樁，並以中心樁左右各5 公尺作為道路之用，86年9 月指定建築線，中壢市○○段○○○○○ ○號土地於88年7月3日分割增加上開2 筆地號土地，故計畫道路不包含上開2 筆土地，否則測定復興路中心樁後即應將道路範圍予以徵收。又測定復興路中心樁後，桃客公司舊大樓旋即改建為現今實況，上開2 筆土地係緊鄰復興路外側水溝之狹長型土地，原桃園客運中壢站為與中壢市○○路○○○路作區隔，而砌有磚牆以分隔車站及公眾通行道路，惟現已拆除，故今日現況迄今不過十餘年，不符既成道路要件。⒋上開2 筆土地位於10米計劃道路逕為分割線右側，即介於
該10米計劃道路與同段25-17 地號之土地間，顯見確不屬上開10米計劃道路範圍，此亦為被告99年11月2 日言詞辯論時所不爭執，是被告辯稱上開2 筆土地屬計劃道路範圍云云，顯與實情不符，尚難採取。
⒌上開2 筆土地係自35-37 地號土地逕為分割之緣由及沿革，實難認上開2 筆土地有何公用地役關係存在：
⑴依被告於72年1 月製作之「變更中壢平鎮都市擴大修訂
計畫（通盤檢討）書」即已明確記載：「變更復興路自中正路起至中和路止為10公尺寬」等語，而中壢市公所嗣後所提「中壢市○○○路○○○路）拓寬工程徵收土地計劃書」亦記載：「四鄰接連土地之使用狀況及其改良情形：北邊毗鄰中正路20公尺道路，東邊及西邊毗鄰為興建路為8 公尺道路，南邊毗鄰中和路8 公尺道路，本道路四周為商業區及機關用地，拓寬後道路成雙車道將可疏解中和路交通壅塞及帶動附近商圈繁榮」等情，凡此俱見該10米計劃道路之拓寬，主要目的乃在於促進周圍交通往來便利，是中壢市○○○○○○道路不僅辦理既成道路之徵收，並將其道路寬度拓寬為10米，經此道路拓寬工程後理應足敷附近居民或來往人車通行之需求，甚至早已超出原有既成道路，供公眾通行使用之範圍（既成道路鮮有寬度高達10米），實無可能於該特別拓寬之10米計劃道路外，尚就業已辦理逕為分割並劃分為商業區之上開2 筆土地，亦納為公眾通行之用，否則倘當時整筆35-37 地號土地均屬供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道無訛，衡情需用土地機關儘可一併納入徵收範圍，以確實滿足公眾通行之需求，何以就同筆土地大費周章逕為分割殘留上開2 筆土地，並變更為商業區，而形同使上開2 筆土地無償供公眾通行，徒增徵收處理上差別待遇或未按都市計畫使用分區管制土地之爭議？⑵上開2 筆土地逕為分割後，已編定為「中壢平鎮擴大修
訂計畫商業區」用地，而其都市計劃之主要計畫及細部計畫均已公告，依都市計畫法規定，都市計畫之主要計畫及細部計畫均應送由該管政府或鄉鎮（縣轄市）都市計畫委員會審議，在審議前應公開展覽，於公開展覽期間，任何公民或團體均得提出意見，由都市計畫委員審議，審議結果並應報請上級政府核定後公佈實施，在計畫確定後，即應依其計畫實施，上開2 筆土地於逕為分割時，若係供公眾通行之用，被告理應會保留其舊有地目，焉有可能同意將之改編定為商業區土地，且當時亦未見有人提出異議？被告事後認定該2 筆土地均具有公用地役關係，顯與其先前依都市計畫編定上開2 筆土地之使用分區情形大相逕庭，實不無啟人疑竇之處。
⑶況參酌司法院釋字255 號解釋意旨，非計畫道路土地若
因計畫道路之開闢完成，本即具有廢止非計畫道路之現有巷道之意，本此相同意旨，對於旁邊已有10米寬計畫道路開通之上開2 筆土地而言，縱認其於逕為分割前曾供公眾通行，亦因計畫道路之開闢，而形同廢止旁邊之現有巷道，此適可說明被告於逕為分割後，何以要將上開2 筆土地編定為商業區用地，否則，若是屬於既成道路，何有可能大費周章編定為商業區用地，因之，被告於該使用分區之編定後，竟片面以內部評審小組認定上開2 筆土地具有公用地役關係，其適法性尤堪存疑。
⑷原處分所依據歷次航測圖及里長證明書均不足以證明上開2 筆土地為既成道路：
①被告固舉臺灣省林務局農林航空測量隊於67年7 月3
日、71年7 月16日、74年6 月20日所拍攝航測圖為證。惟姑不論各該航測圖充其量僅能推知上開2 筆土地周圍當時是否有既成巷道存在之梗概，但對於該既成巷道之實際寬度與範圍，均無從確知，則以上開2 筆土地係遲至88年間始分割自35-37 地號土地，且其合計面積僅20平方公尺，屬地形狹長之畸零地，相較於拓寬後之計畫道路範圍而言，其面積甚微，能否依前揭航測圖顯示之拍攝影像，呈現當地既成巷道之梗概情形，即據此憑認上開2 筆土地亦屬既成巷道之範圍，頗堪存疑。況參酌該10米計劃道路經徵收周圍土地並拓寬完成後，其道路寬度較諸四周毗鄰之興建路、中和路等道路均僅8 公尺而言，更為寬敞，交通便利無虞，其經擴寬後計畫道路明顯超出原有既成道路範圍，此正係該計畫道路徵收與拓寬之主要目的所在，實無利用上開2 筆土地通行之必要，況實際上僅係供桃客公司之客運車輛暫停及通行使用，與公眾通行無涉，亦不符合公用地役關係之成立要件，是依被告提出之航測圖，不僅無法證明上開2 筆土地當時所在位置確實屬公眾通行之既成巷道範圍內，且亦無法推知上開2 筆土地自35-37 地號土地逕為分割出來，係供公眾通行所必要，殊難認上開2 筆土地確為具有公用地役關係之既成道路。
②參諸卷附桃園縣中壢市石頭里辦公處96年12月6 日出
具之證明書固記載：「該地位居交通要塞，如將該2筆土地切割排除於外，道路形成不完整之區塊後，週遭匯集車輛將受空間面積不足之限制，無法通行」等語，惟出具該證明書之里長曾隆瑞，與訴外人桃客公司之董事曾隆煥係兄弟關係，顯具有利害關係，難以遽信。且參酌前述，上開2 筆土地左側10米計劃道路拓寬及徵收周圍土地之主要目的，本在於促進周圍交通往來便利，是該計劃道路經拓寬為10米後，應足以滿足附近居民或來往人車通行上之需求，何來「如將該2 筆土地切割排除於外，道路形成不完整之區塊後，週遭匯集車輛將受空間面積不足之限制」之有，否則當時用地機關豈有未將之一併徵收之理？況該上開
2 筆土地係自35-37 地號土地逕為分割，其土地面積甚為狹小，則出具該證明書之里長如何可證明上開2筆土地所在位置確實在年代久遠以前，即供公眾通行之用，且仍為公眾通行所必要？凡此俱見該證明書之憑信性，殊值懷疑，自難逕採為被告有利之認定。
㈤被告於桃客公司申請使用執照時未取得畸零地合併使用證明
書，即違法核發使用執照在先，事後復違法認定上開2 筆土地為現有巷道，顯有未依法行政之情事。蓋以被告於90年間核發桃客公司申請其所有同段25-17 地號土地上建物（含車道在內）之使用執照前，即已明知上開2 筆土地自35-37 地號土地逕為分割出來後，係屬介於左測10米計劃道路與右側中壢市○○段○○○○○ ○號土地間之畸零地，依當時尚未廢止有效適用之臺灣省畸零地管理規則第11、12條等規定意旨，與上開2 筆土地毗鄰之25-17 地號土地所有權人即桃客公司應與上開2 筆土地所有權人協商取得合併使用，否則不得建築，縱被告於86年間已核發建照執照亦然，其理應要求桃客公司取得畸零地合併使用證明書，始得核發使用執照，卻於欠缺該合併使用證明書之情形下，仍核發給使用執照，事後為掩飾其上開違法事實，乃以原處分逕自認定上開2 筆土地係具有公用地役關係之現有巷道，其認定過程完全未加斟酌該2 筆土地歷經上開10米計畫道路拓寬及逕為分割後編定為商業區用地等沿革，僅憑早期具有相當誤差之航測圖及與鄰地所有權人桃客公司具有利害關係之當地里長出具之證明書，即逕為上開認定，顯不夠嚴謹，實有未依法行政之嫌。
㈥依司法院釋字第400 號解釋意旨，既成道路成立公用地役關
係，須為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行便利省時；被告並未就上開2 筆土地是否為不特定公眾通行所「必要」、或僅為「便利省時」為詳細究明，逕自認定該2 筆土地為供不特定公眾通行、出入之唯一道路，無其他替代道路，為有公用地役關係之既成巷道云云，其認定顯違反前開解釋意旨。中壢市○○路○○○○○道，無須經上開2 筆土地，不特定公眾即可通行出入，被告僅以形式上有桃園客運車輛通行該2 筆土地之外觀，即誤認桃園客運通行上開2 筆土地符合公益需要，其認事用法顯有不妥。
㈦按鈞院95年度訴字第4168號判決意旨，上開2 筆土地既經鈞
院囑託地政機關測量結果而不在10米計畫道路範圍內，就此被告亦不爭執，則上開2 筆土地現況難認屬道路使用，更難認該2 筆土地上有何公用地役關係存在，原處分顯與事實不符；又按鈞院94年度訴字第217 號判決意旨，公用地役關係要件之一，即為附近居民是否有利用上開2 筆土地通行之必要，然觀諸該2 筆土地分割之由來，即係為拓寬計畫道路成10米道路，以解決交通壅塞問題，故上開2 筆土地左側計畫道路經拓寬為10米以後，難認附近居民或人車有何通行該2筆土地之必要，適足以說明被告何以於逕為分割後將上開2筆土地編定為都市計畫商業區域用地；因此，該2 筆土地難認有供公眾通行之必要，自與公用地役關係之要件不符。雖被告於辦理上開計畫道路土地徵收時曾稱：徵收土地殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當使用者，或徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當使用者，所有權人得於徵收公告之日起1 年內以書面向被告請求一併徵收，逾期不予受理等語，而依土地徵收條例第8 條第1 項第1 款為公告，可見上開2 筆土地既係被告辦理道路用地徵收35-37 地號土地後，逕為分割而出之畸零土地，依該2 筆土地之面積，尚難為獨立之建築等目的使用，本得依法一併申請徵收，縱使被告財政短絀亦然，故上開2 筆土地未在徵收之列，顯與被告財政是否困難無涉，而係根本不在拓寬後計畫道路範圍內，故被告方將該2 筆土地編定為都市計畫商業用地。原告基此而購買該2 筆土地，可依法就該畸零地與毗鄰土地作成合併使用之協議，被告竟於上開申請一併徵收之期限屆滿多時之際，始違反上開合理信賴基礎，逕將已編定為商業區用地、且不屬於計畫道路範圍內之上開2 筆，認定為現有巷道，顯屬草率，且嚴重損及原告權益。
㈧原告所有之上開2 筆土地上是否存有公用地役關係，與原告
之所有權是否遭限制息息相關，該不明確之法律關係對原告財產權有侵害之虞，原告提起確認公用地役法律關係不存在之訴，自有受確認判決之法律上利益等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並確認原告所有之上開2 筆土地無公用地役法律關係存在。
四、被告則抗辯略以：㈠被告作成原處分之程序合法：
被告所屬城鄉發展處於97年10月14日發出97年10月15日開會通知，且均先以電話或傳真通知原告及關係人到場開會，被告除於97年10月15日審查會議外，另於96年2 月13日、9 月10日、12月26日開過審議會議，均通知原告與會，原告並均到會；且被告均將相關資料以副本通知原告，故原告之主張及陳述意見之機會均經充分保障；縱原告未參與97年10月15日會議，自96年2 月至97年11月作成原處分，原告如有任何意見或主張均得提出，故原處分作成程序合法正當。
㈡原處分係屬確認處分而非形成處分，原告主張容有誤會：
按行政處分可分為下命處分、形成處分及確認處分；確認處分固在宣示某一既存法律狀態，但因其確認具法律上拘束力，有規制法律關係之效果，尚不失行政處分性格，而非過去誤以為之準法律行為或單純觀念通知。原處分即屬公用地役關係之確認處分，確定既存之公用地役關係，而非設定或變更一新的法律關係而為形成處分。
㈢上開2筆土地係依司法院釋字第400號解釋宣示之公用地役關係要件審定：
⒈上開2筆土地為不特定公眾通行所必要：
上開2 筆土地位於中壢市○○路○○○路交岔口，為寬約
0.37公尺，長約46公尺之狹長畸零地，35-239地號面積為17平方公尺，35-240地號面積為3 平方公尺，該2 筆土地係88年7 月3 日始自同地段35-37 地號分割而增加之地號；35-37 地號於88年分割前，於35年手抄之地籍謄本地目即標示為道路，88年分割後即經中壢市○○○○○○道路使用，地目亦登記為道，直至原告於96年1 月30日申請塗銷地目，始變更為現狀。故上開2 筆土地自35年起即供不特定之公眾、人車通行迄今，凡由興建路右轉復興路，或由復興路往中正路方向之人車，均有使用上開2 筆土地必要，對於人車通行動線之流暢及復興路因匯集興建路車輛而增加人車流量，所需之通行及臨時停車面積空間，亦有其必要性，如任由原告設置路障或建築更高之障礙物，將嚴重影響當地行人及車輛動線，以及公共交通之安全。按地目之編定係依土地法，以土地使用現狀為登記，故上開
2 筆土地雖因都市○○道路訂定中心樁偏移而於88年重測後經分割為新增地號，但該2 筆土地並非自88年逕為分割後始憑空出現，僅為地籍編列上之變動，並不影響上開2筆土地於35年迄今供不特定公眾通行、未曾間斷之事實，亦即該2 筆土地現況係現有道路大於都市○○道路；原告對上開2 筆土地之使用狀況甚明，而仍故意買受並提起訴訟，顯有濫用權利之虞。
⒉上開2 筆土地於公眾通行之初土地所有權人並無阻止之情
事，且年代久遠未曾中斷：上開2 筆土地自35年供人車通行至今，未遭所有權人阻擾通行，有桃園縣中壢市石頭里里長曾隆瑞出具之證明書及臺灣林務局農林航空測量隊拍攝之航測圖為證。又由上開2 筆土地照片及航測圖可見通過上開2 筆土地之各式車輛均係橫越該2 筆土地，未有障礙物，原告於96年12月26日審查會議中主張上開2 筆土地於86年以後設有圍欄乙節，並非事實。故上開2 筆土地依司法院釋字第400 號解釋意旨，已成立公用地役關係。
⒊都市計畫施行區域之使用分區編定、是否屬都市○○道路用地等，均非公用地役關係成立之必要要件：
依司法院釋字第400 號解釋意旨，公用地役關係之成立僅以土地實際通行必要之實況、通行之初和平無爭議，以及時間長久為要件，故公用地役關係之成立與否，與都市計畫之土地使用分區編定、使用類別等無關，此由司法院釋字第400 號解釋根本未提及是否為都市計畫施行區域、與使用分區之類別關係等，即可窺知。原告以使用分區編定作為上開2 筆土地是否成立公用地役關係之要件，僅為其獨創之見解。
⒋在司法院釋字第400 號解釋公布前，行政機關確實基於財
政考量，往往以公用地役關係取代徵收補償，大法官認為此舉有違人民財產權之保障，又考量實際財政狀況，故做出此號解釋，可以推知公用地役關係與徵收補償之消長取代關係有很大財政負擔之考量；未辦理徵收並不表示主管機關即廢止公用地役關係之表示，原告質疑上開2 筆土地未經徵收，此即係出於財政不足之考量，原告指其與計畫道路拓寬之意旨未合，顯有誤會。
⒌又按司法院釋字第255 號解釋意旨，都市○○○道路及公
眾運輸系統經由整體且細部完善計畫，並公開展覽，始核定施行，故非計畫道路，且無繼續供公眾通行之必要者，主管機關得依職權或依申請廢止，仍須考量公眾通行必要性，原告主張計畫道路開闢完成即具有廢止非計畫道路之現有巷道之意思云云，顯有誤會。
㈣依桃園縣建築管理自治條例規定，上開2 筆土地符合現有巷道之認定：
⒈依桃園縣建築管理自治條例第4 條規定，現有巷道包括該
自治條例公布前曾指定建築線之現有巷道，且經被告城鄉發展處認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。上開2筆土地相鄰之25-17地號土地（即86年之35-9地號合併其他地號）於86年9 月即上開自治條例施行前業經指定建築線，故該2筆土地為現有巷道。
⒉又依司法院釋字第467號解釋，86年7月21日公布之憲法增
修條文第9 條施行後，省已非地方自治團體性質之公法人，符合上開憲法增修條文意旨而制定之各項法律，如為劃歸國家或縣市等地方自治團體之事項，而屬省之權限且得為權利義務之主體者，於此限度內，省得具有公法人資格。再按88年1月25日公布之地方制度法第2條規定，省非地方自治團體。又依89年12月20日修正公布之建築法第101條規定，直轄市、縣市政府得依據地方情形，分別制定建築管理規則，報經內政部核定後實施，故90年11月20日公布之桃園縣建築管理自治條例係因應地方自治團體變更而調整，承繼省自治事項而制定公布；是以，原告舉已廢止之臺灣省建築管理規則，而認定桃園縣建築管理自治條例與之牴觸，顯有誤會。
㈤原告主張上開2 筆土地未經中壢市○○○○○道路使用，顯
非供公眾通行之土地云云；惟35-239地號土地邊線至對向道路之邊線方為10公尺（即測量成果圖黃色部分之右側線橫跨復興路至對向地號之距離），而該地段復興路為都市○○道路，應有10公尺寬，此可參照原告提出之中壢市公所工務課85年7 月22日函文可明，故依此計算，該筆土地確為現有巷道無疑。當初未將上開2 筆土地一併徵收，僅係因上開2 筆土地不在計畫道路範圍內，惟上開2 筆土地確為桃園縣建築管理自治條例第4 條規定之現有巷道。
㈥原告聲請傳喚蕭寶樓為證人，蕭寶樓原為桃園客運公司之員
工，因於任職期間內監守自盜，而遭到桃園客運公司開除，故被告認其人格憑信不足，應無傳訊必要。
㈦綜上，被告基於公眾通行之必要，且上開2 筆土地於分割前
即自35年起為道路用地，一般不特定公眾亦和平通行迄今，依釋字第400 號解釋及被告自治條例規定，上開2 筆土地顯具公用地役關係，認定為既成巷道並無違誤等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按89年12月20日經修正公布之建築法第101 條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」而依此授權規定所制定施行之桃園縣建築管理自治條例第2 條第1 項規定：「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第4 條：「（第1 項）本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具無條件供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。本自治條例公布實施前，曾指定建築線之現有巷道，經本府城鄉發展處認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」「（第2 項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由本府城鄉發展處就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」「（第3 項）現有巷道之認定發生疑義時，因法規無法周全規定各種認定標準，故由本府另組成現有巷道評審小組審議之，以因應各種現況。」是依上開自治條例規定，人民有權申請被告就是否屬於現有巷道為認定，而具有公用地役關係之現有巷道，因須具備一定之條件而能成立，其成立與否，範圍如何，直接影響該巷道所占用之土地所有權人、相鄰土地所有權之財產權行使，以及人民通行自由之保障，其認定自屬確認之行政處分（最高行政法院96年度裁字第1200號裁定、本院94年度訴更一字第35號判決意旨參照）。準此，被告就原告所有之上開土地認定屬於現有巷道，自屬行政處分，原告自得訴請撤銷，合先敘明。
六、本件兩造爭執要點在於原處分確認該2 筆土地屬於現有巷道有無違法？及上開2 筆土地是否具有公用地役關係？
七、本院判斷如下：㈠按司法院釋字第400 號解釋意旨略以：「…既成道路成立公
用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。…」桃園縣建築管理自治條例第4 條規定：「（第1 項）本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具無條件供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。本自治條例公布實施前，曾指定建築線之現有巷道，經本府城鄉發展處認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」「（第2 項）前項第1 款所稱供公眾通行之巷道應由本府城鄉發展處就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」「（第3 項）現有巷道之認定發生疑義時，因法規無法周全規定各種認定標準，故由本府另組成現有巷道評審小組審議之，以因應各種現況。」
八、經查：㈠上開2 筆土地係位於桃園縣中壢市○○路○○○○○路與興
建路交岔路東北角外緣處，呈細小狹長形狀（長約46公尺、寬約0.37公尺，面積各為17平方公尺與3 平方公尺），已據本院會同中壢地政事務所派員會勘現場屬實，並有實況照片及中壢地政事務所製作之複丈成果圖在卷可稽。再稽之卷附中壢市○○段○○○○○ ○號土地原始登記謄本及上開2 筆土地登記謄本（見本院卷二第72至74頁）、分割登記相關之申請書、面積計算表、複丈成果圖及函文資料（見本院卷二第30至39頁）、中壢市○○路部分之都市計書圖說資料（見本院卷二第41至45頁）暨89年中壢市○○路○○○路─中正路）拓寬工程徵收土地計劃書（併卷外放）等書證資料所示，該
2 筆土地原與同段35-37 地號土地俱屬於單一筆地號土地，因不在中壢市00000000路10公尺寬度需用土地之範圍，乃逕為分割出上開2 筆地號土地，而未一併辦理徵收，要無疑義。又經本院指示地政人員分別依復興路現場標示之雙黃線中心點與實際之道路中心樁連線，往東、西兩側平均各測量5 公尺之結果，上開2 筆土地皆不在10公尺計畫道路之範圍，有卷附中壢地政事務所99年4 月30日及同年9 月6日測繪之複丈成果圖在卷可按。是被告辯稱：依都市○○道路10公尺寬度，應包括上開35-239地號土地在內，因需用地機關財務短絀始未一併徵收云云，難認有據，不能採取。
㈡被告雖復辯稱：上開2 筆土地於88年分割前，其地目即屬道
路，迄96年1 月30日始經原告申請塗銷，變更為現狀，且自35年起即供不特定之公眾、人車通行迄今，如經原告阻障，將嚴重影響當地行人車動線，以及公共交通之安全，且在86年9 月間鄰地建築時曾經指定為建築線，故已成立公用地役關係云云。惟不論復興路於89年拓寬成10公尺寬度之都市○○道路之前，該處之通行狀況為何，自89年中壢市公所全盤考量都市發展之實際需要，規劃並開闢完成現有10公尺寬度之道路之後，顯已變更原有之使用情狀，自不能無視現有道路之規劃及通行實況，仍援用都市○○道路拓寬前之情況，資以主張該2 筆土地仍屬現有巷道，成立公用地役關係。
㈢被告雖復辯稱：上開2 筆土地目前仍有人車通行之情況云云
。惟現有復興路係已鋪設柏油路面之10公尺雙向道，並經道路主管機關在其上標繪交通標線，明確指示各車道範圍及路面邊線，全體人車自有遵循交通標線以通行之義務，不得任意為之。雖觀之卷附被告提出之照片（見本院卷一第68至72頁），可見部分人車於通行復興路之際，有跨行上開2 筆土地之情事，然揆其情形或為車輛壓行於路邊紅線上，或為一般行人之步行，要屬圖一時通行之便利或省時，難認係通行所必要至明。
㈣綜觀前揭事證情況，上開2 筆土地於89年間中壢市○○○○
道路拓寬成10公尺時，既認無須一併徵收以供道路使用，而逕行將母地分割成上開2 筆地號土地歸由私人使用，而目前該2 筆土地無論依現有道路之中心線抑實際中心樁連線為基準，復不在道路使用範圍，且目前雖偶有人車通過，但要屬圖便利及省時，核非通行所必要，故上開2 筆土地殊難認具有公用地役關係，顯非屬現有巷道。至於原告買受該2 筆土地之意圖為何，阻障他人通過有無濫用權利，要與該2 筆土地是否屬於現有巷道及有無成立公用地役關係之認定無涉。
九、綜上所述，本件原告主張上開2 筆土地非屬現有巷道，且無公用地役關係存在，堪予採取。被告作成原處分確認該2 筆土地屬於現有巷道，且符合司法院釋字第400 號解釋所稱公用地役關係之成立要件，認事用法自有違誤，訴願決定未予糾正，仍予以維持，於法核有未洽，原告訴請撤銷，並求為判決確認上開2 筆地號土地無公用地役權之法律關係存在，為有理由，應予准許。
十、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 忠 仁法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
書記官 林 俞 文