臺北高等行政法院判決
98年度訴字第00091號原 告 宏普建設股份有限公司代 表 人 段津華（原告董事長華展投資股份有限公司之執行
職務代表）訴訟代理人 謝啟明律師
杜英達律師複 代理人 賴呈瑞律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 甲 ○
乙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年11月28日院臺訴字第0970092712號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件原告於民國（下同）93年初銷售「台北光點」建案（下稱系爭建案）預售屋時，於廣告宣稱將興建如英國貴族般尊貴之「英國私人書房式梯廳設計」、地下室規劃多功能交誼廳、類似臺北遠企飯店頂樓之「空中泳池」、1樓門廳採「6 米挑高飯店式設計」及水瀑造景之「水晶光廊
」等內容，經人檢舉涉有廣告不實之情事。被告調查結果，以原告委託環宇富達物業股份有限公司（下稱環宇公司）辦理系爭建案之銷售業務及廣告製作，二人均為系爭廣告行為主體，渠等於93年1 至3 月進行銷售時，於廣告宣稱「英國私人書房式梯廳設計」、「空中泳池」、「水晶光廊」及於「B1F 平面圖」標示交誼廳圖示，就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以97年7 月9 日公處字第097089號處分書（下稱原處分）命原告及環宇公司自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並分別處原告及環宇公司新臺幣（下同）250 萬元及100 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定、原處分關於原告部分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、按判斷廣告是否引人錯誤，應以該廣告整體是否足使具合理判斷之消費者造成誤解，且因是項廣告之誤導，而決定購買該商品為其標準。此為外國法漸趨一致之見解。其次，坊間一般預售屋廣告之目的既在吸引消費者就預售屋產生注意力及購買慾，對於廣告文案之說明或無法將全部權利或設施之適法性狀態有鉅細靡遺之說明，然亦須盡到最基本的告知義務，始符公平交易法之規範。
２、本件系爭廣告行為並未違反公平交易法第21條第1 項之規定，理由如下：
⑴、系爭建案中之頂樓游泳池、水晶光廊、英式書房、多功能
交誼廳部分，屬於原告公司無償贈與之工程，其原始設計及相關位置等圖說，在房屋銷售當時均公開擺放在銷售場所供消費大眾閱覽，因此不論是實際買受人或只是來參觀之人，均可自由翻閱各該圖說，原告並未隱瞞上開工程與原始圖說不合之情，至屬明顯。況且，除前述在銷售現場公開陳列、展示建照執照及其附圖，讓消費大眾得以明白上開工程與原始圖說不盡相符之情外，同時為昭公信，原告更於廣告說明書以及「房屋土地預定買賣合約書」、「工程變更委託書」中，一再強調上開工程與原始圖說不盡相符之處，且屬於無償贈與工程之事實，此從廣告說明書第30頁清楚載明「…社區休閒設施1.中庭設施：中庭休閒花園，規劃英式書房，植栽設計有喬木及長綠灌木，夜晚搭配燈光更顯高雅寧靜。2.多功能交誼廳：可供社區視聽室、會議室、KTV 等活動使用。3.空中天幕俱樂部：運動水道游泳池、SPA 按摩池、日光浴與露天烤肉休閒廣場，融合無限的空中視野，塑造出的絕佳休閒養生空間。＊上述設備無償贈送，材料及施工方式由乙方訂定，倘若因政府法令限制致無法施作時，乙方得按建造執照設計施工，甲方不得藉此提出任何要求，亦不得主張減少本合約之買賣價金」等語，又「房屋土地預定買賣合約書」附件四「建材設備說明」之「公共設施」「一、社區休閒設施」亦有與前開廣告說明書相同記載，故一般消費大眾乃至於實際之買受人，均無陷於錯誤之可能，自無廣告不實之可言。
⑵、其次，依據公平交易法第21條立法理由所示，須廣告內容
不實或引人錯誤，致他人誤信而為交易，始符不實廣告之要件。然原告系爭廣告中已明白揭示游泳池、水晶光廊、英式書房、多功能交誼廳等相關設施之屬性及日後可能因政府法規規定所面臨之無法施作上開設施（即按建築執照設計施工）之可能性，且原告公司於銷售現場之人員對每位潛在消費者皆就此部分有充分詳盡之說明，消費者不可能因誤解而為購買決定。消費者決定購屋後所簽訂之「房屋土地預定買賣合約書」及「工程變更委託書」，更是清楚載明上開設備之施工為無償贈送之工程，即難謂原告公司有任何虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，自不合於公平交易法不實廣告之構成要件。
⑶、就本件原告公司之宣傳文件觀之，已有明確之文字說明適
法性之風險非原告公司所能控制，即難認有虛偽不實或引人錯誤之情事。蓋作成決定背後之「動機」為何，各人皆不相同，不同購屋者可能因為投資置產、工作因素或教育學區等等考量而決定購屋，以本件建案贈送之施工內容，參以系爭廣告關於風險告知之聲明，可知頂樓游泳池、水晶光廊、英式書房、多功能交誼廳等等設施，攤平為每戶受贈價值之後，相對於每戶數百萬、數千萬之價值而言比例極小，一般正常從事交易之人絕不可能因為區區之免費公共設施，而決定購屋。足證上開贈送之公共設施絕非見聞廣告之人決定是否購屋之關鍵因素，原告公司確實已盡足夠之告知義務，即與廣告不實之構成要件有間。
⑷、由此可知，本件消費者接收系爭廣告資訊之後，或有可能
引起興趣而進一步探詢，經進一步探詢之後消費者決定是否購買，本即出於不顯於外之「動機」因素，係其自主意思之決定，並非係因接受不實資訊或資訊有所不足所導致，即無公平交易法第21條第1 項之適用。
３、況本件原告公司董事長兼總經理、業務經理段津華、游武龍雖曾經刑事告訴詐欺，業經不起訴處分後，遭再議，惟仍為不起訴處分（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年度偵續字第685 號不起訴處分書參照），又原告於銷售之初，已將相關工程與原始圖說不盡相符之處，詳實於廣告說明書、買賣契約及二次施工之工程變更委託書等書面文件，加以載明，自不致令消費大眾乃至買受人陷於錯誤而影響其權益，情節應非重大，原處分處以罰鍰250 萬元，亦屬過當，故本件如認有廣告不實情事，亦應將訴願決定暨原處分撤銷，改為較輕之科罰，以示允當。
（二）被告主張之理由：
１、公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。按預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷，包括廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、建材之供給等；倘廣告主使用廣告時已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，其廣告即有虛偽不實或引人錯誤，而有違反公平交易法第21條規定。本件原告於系爭廣告宣稱「英國私人書房式梯廳設計」、「空中泳池」、「水晶光廊」及「B1F 平面圖」標示交誼廳圖示等，係對於商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，經被告以原處分命其立即停止違法行為，並處250 萬元罰鍰。
２ 、原告雖表示系爭建案頂樓游泳池、水晶光廊、英式書房、
多功能交誼廳等部分屬於贈與工程，其原始設計及相關位置圖說均公開擺放於銷售場所供消費大眾閱覽，且買賣合約一再聲明上開工程與原始圖說不符，屬於無償贈與之事實，一般消費大眾應無陷於錯誤之可能云云：
（1）按「廣告提供消費資訊，往往是消費者從事消費行為的重要判斷依據，若事業對其商品或服務，為任何虛偽不實或引人錯誤之廣告，將使消費者陷於無知與受騙之危險，且事業利用不實廣告，以不當手段誘使消費者陷於錯誤，而為不正確之選擇，將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生『不正競爭』之效果，故不實廣告將損害消費者利益，同時破壞競爭秩序，違反者自應負行政法上之責任。」（本院90年度訴字第161 號判決參照）至於個別交易契約僅為載明買賣雙方之權利義務範圍，與被告為維護交易秩序及確保公平競爭就違反公平交易法規定之事業予以處分，分屬二事。故廣告主就商品所為之表示或表徵自應與事實相符，至於個別交易之情形及契約內容是否與事實相符等情，尚不影響不實廣告責任之認定。
（2）依公平交易法第21條規定，課予廣告主為真實表示之義務，係為避免消費者因不實廣告之誤導致損害其權益，廣告主本應於廣告中為真實表示並完整揭露相關資訊，實難期待消費者須再藉由其他原始設計圖、契約條款或其他文件資料等加以理解廣告內容，始不致陷於錯誤。且買賣合約書及廣告說明第30頁，僅載明「上述設備無償贈送，材料及施工由乙方訂定，倘若因政府法令限制致無法施作時，乙方得按建照執照設計施工，甲方不得藉此提出任何要求，亦不得主張減少本合約之買賣價金。」等語，並未明確說明系爭廣告所宣稱頂樓游泳池、水晶光廊、英式書房、多功能交誼廳等公共設施與設計圖說不符之處。縱然原告於「工程變更委託書」中，載有變更工程項目與建照申請圖說不盡相符，經雙方協議由原告協助洽工施作等說明，然仍未清楚說明該等公共設施違反建築法令之情形及其法律效果。倘用戶日後使用，相關公共設施依法有遭查報拆除之虞，且使用者須將承受罰鍰等風險，此均非消費者於購屋當時所得預見。是該等廣告內容足使消費者對於系爭建案之內容產生錯誤之認知，核已違反公平交易法第21條第1 項規定。
３、原告稱原處分處以250 萬元罰鍰，實屬過當部分：
（1）公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」
（2）因系爭廣告使用期間為93年1 月至93年3 月，違法期間尚非甚長，然原告95年及96年營業額分別約25億元及57億元，且系爭建案銷售金額高達9 億6 千萬元，足見其不法所得之高。且系爭廣告係原告委託環宇公司所製作，原告亦坦承相關廣告文案均經其審核同意後始印製使用，足證其明知該等設計違反建築法令之規定，仍為促銷商品之目的製作違法廣告，其違法動機、目的實難謂輕微。又原告於86年至87年間，曾因建案夾層屋及公共設施等廣告，經被告以公處字第86145 號、第86227 號及第87042 號處分書認定違反公平交易法第21條規定共計3 次。被告基於前開法律賦予之裁量權所為，對於施行細則規定之事項逐一審酌，始課予原告250 萬元罰鍰，參酌以往類似公共設施、建物用途與建造執照或使用執照不符之違法情形，亦不乏諸多罰鍰金額達300 萬元以上之案例（公處字第094141號迄第097040號處分書參照），足徵原處分並無違法或不當之處。
理 由
一、原告起訴主張：原告已於系爭建案之廣告說明書及買賣合約書、工程變更委託書載明頂樓游泳池、水晶光廊、英式書房、多功能交誼廳部分，屬於無償贈與之工程，並強調上開工程與原始圖說不盡相符之處，且系爭建案之原始設計及相關位置等圖說及建造執照，均公開擺放在銷售場所供消費大眾閱覽，銷售人員亦就廣告內容詳為說明，使消費者得以明白上開工程與原始圖說不盡相符，足認並無使人陷於錯誤之可能。且以本件建案贈送之施工內容（頂樓游泳池、水晶光廊、英式書房、多功能交誼廳等設施）攤平為每戶受贈價值之後，相對於每戶價值而言比例極小，一般正常從事交易之人絕不可能因為區區之免費公共設施，而決定購屋，是上開贈送之公共設施絕非見聞廣告之人決定是否購屋之關鍵因素，本件消費者接收系爭廣告資訊之後，或有可能引起興趣而進一步探詢，經進一步探詢之後消費者決定是否購買，係其自主意思之決定，並非係因接受不實資訊或資訊有所不足所導致。況本件原告公司董事長兼總經理、業務經理段津華、游武龍雖曾經刑事告訴詐欺，業經不起訴處分後，遭再議，惟仍為不起訴處分（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年度偵續字第685 號不起訴處分書參照），是本件無公平交易法第21條第1 項之適用。又原告於銷售之初，已將相關工程與原始圖說不盡相符之處，詳實記載於廣告說明書、買賣契約及二次施工之工程變更委託書等書面文件，自不致令消費大眾乃至買受人陷於錯誤而影響其權益，情節非屬重大，原處分處以罰鍰250 萬元，實屬過當，應改為較輕之處罰，為此，提起本件行政訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：本件原告於系爭廣告宣稱「英國私人書房式梯廳設計」、「空中泳池」、「水晶光廊」及「B1F 平面圖」標示交誼廳圖示，原告雖於買賣合約書及廣告記載上開公共設施屬無償贈送，惟並未明確說明其與設計圖說不符之處，又工程變更委託書雖載有變更工程項目與建照申請圖說不盡相符，然仍未清楚說明該等公共設施違反建築法令之情形及其法律效果，致消費者承受日後遭查報拆除及罰鍰風險，此均非消費者於購屋當時所得預見，是系爭廣告內容足使消費者對於系爭建案之內容產生錯誤之認知，核已違反公平交易法第21條第1 項規定，經被告依公平交易法施行細則第36條規定，審酌原告明知系爭建案設計違反建築法令規定，仍為促銷商品之目的製作違法廣告，其違法動機、目的難謂輕微，且因此所獲不當利益甚高，加以其先前亦曾因不實廣告遭被告裁罰3 次，及以往相類案件之裁罰金額等情，始科處原告
250 萬元罰鍰，並無違法或不當等語，資為抗辯。
三、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項、第41條前段分別定有明文。準此，有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。
四、按「五、本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」、「六、本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」、「七、虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：
（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之相關交易相對人錯誤認知或決定者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」、「八、前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。
（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」、「九、廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給…等。
」為行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 、6 、7 、8 、9 條所明定，而上開處理原則係被告本於法定權限，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之認定所為技術性、細節性之規定，核與公平交易法之立法意旨無違，且未逾越法律規定，行政機關辦理相關事宜自得予以適用。
五、次按預售屋廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於建物銷售廣告上提供所售建物之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免購屋者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
六、本件系爭建案原由皇普建設股份有限公司及原告於89年4 月29日取得建造執照，92年間變更起造人為原告，並由原告銷售「台北光點」建案預售屋時，委託環宇公司代為辦理系爭建案之銷售業務及廣告製作，渠等於93年1 至3 月銷售系爭建案預售屋時，於廣告宣稱系爭建案將興建「英國私人書房式梯廳設計」、「空中泳池」、「水晶光廊」及於「B1F 平面圖」標示交誼廳圖示，經人檢舉，而被告審查後認系爭廣告就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，有違公平交易法第21條第1 項規定，乃以原處分依同法第41條前段規定命原告及環宇公司自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並分別處原告及環宇公司250 萬元及100 萬元罰鍰等情，為兩造所不爭執，且有臺北市政府建造執照（89建字第138 號）、檢舉函文、系爭建案廣告（含文字說明、圖示等）、97年1 月18日被告勘驗紀錄、原告與環宇公司廣告製作及業務銷售合約書、原處分等附原處分甲1 、甲2 卷可稽，洵堪認定。至於兩造爭執系爭廣告是否就商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示，而違反公平交易法第21條第1 項之規定，原處分關於原告部分之處分是否適法等項，本院判斷如下：
（一）經查，本件原告於92年11月21日與環宇公司簽約，委託環宇公司負責系爭建案之銷售業務及廣告製作，除廣告末頁載有「投資興建/ 宏普建設」等語外，系爭廣告係由原告提供建造執照及相關圖說予環宇公司，由該公司向原告提出簡報資料及建議，經原告為最後決定及審核無誤後，始開始印製使用一節，亦經原告業務部經理游武龍陳述屬實（陳述記錄附原處分甲1 卷第258 頁參照），是系爭廣告係環宇公司依原告之指示而為，原告為系爭廣告行為之行為人一節，即堪認定。
（二）又查：系爭廣告關於「英國私人書房式梯廳設計」及「B1F 平面
圖」標示交誼廳部分宣稱：⑴系爭建案有第一座英國私人書房式梯廳設計，記載「不可或缺的私人書房設計空間元素，融入『台北光點』梯廳設計中。落地型書櫃，搭配絨布面軟墊扶手椅，一小張圓桌、一杯英式下午茶…純英國式書香氛圍…」等語（系爭建案廣告附原處分甲1 卷第22
1 頁參照），並於系爭廣告之「1F平面圖」中間上方繪有桌椅擺設之空間設計，下方門口處標有「英式貴族莊園，專屬私人書房式門廳」等字樣（原處分卷外置之系爭建案各樓層平面圖廣告參照），是該平面圖繪有桌椅擺設之處即為廣告所稱之「英國私人書房式梯廳設計」；⑵另「B1
F 平面圖」左上方亦繪有桌椅擺設圖示乙區（原處分卷外置之系爭建案各樓層平面圖廣告參照），原告亦稱該圖示即為房屋買賣合約書第34頁所載「多功能交誼廳」之公共設施（游武龍陳述記錄附原處分甲1 卷第258 頁參照）。
而前揭1 樓及地下1 樓平面圖二區域，經被告至現場勘查結果，雖建置為書房及交誼廳之使用空間（勘驗紀錄暨現場照片附原處分甲1 卷第156 、160 頁參照），惟該區域之建造使用與原告前向建築管理機關申請建造供「機車停車空間」使用（建造執照核准圖說附圖之A 棟一層平面圖、A 棟地下一層平面圖附原處分甲1 卷第12、13頁參照）顯有不同。
系爭廣告關於「空中泳池」及「水晶光廊」部分宣稱：「
內湖第一座星光小巨蛋空中泳池」及「打造全國獨一無二名家精雕水晶光廊」等語，並刊載「空中泳池」及「水晶光廊」之示意圖，「RF平面圖」亦標示游泳池之空間及載明「遠企級星光小巨蛋，空中溫水泳池」等字樣（系爭建案廣告附原處分甲1 卷第220 頁背面、第223 頁背面至第
225 頁、原處分卷外置之系爭建案各樓層平面圖廣告參照）。惟上開區域位置原告係向建築管理機關申請建造供「屋頂平台」、「天井空間」使用（建造執照核准圖說附圖
A 棟屋頂層平面圖、A 棟一層平面圖附原處分甲1 卷第11、12頁參照），顯與系爭廣告記載內容不合。
又系爭建案1 樓「水晶光廊」位置，原使用執照核准圖說
係屬天井空間，已計入法定空地計算，而屋頂空中泳池及附屬機房設備、採光罩等亦與核准圖不符，該區屬未經申請核准先行搭蓋之新違建，業經臺北市都市發展局查報辦理一節，則有臺北市都市發展局97年4 月11日北市都授建字第09702142200 號及97年4 月24日北市都建字第09731880800 號函附原處分甲1 卷第272 頁參照）、另系爭廣告所稱英國私人書房式梯廳」「B1F 平面圖」標示交誼廳、空中泳池及水晶光廊等區域，均與原建案核准圖不符，尚有經臺北市政府都市發展局95年9 月28日北市都建字第09570557100 號、96年3 月5 日北市都建字第09663560200號、97年4 月10日北市都建字第09760274700 號及第00000000000 號函暨公告認定違反建築法第25條規定（附原處分甲1 卷第8 、284-289 頁參照），則系爭廣告上揭廣告內容（含文字及圖示）將本屬「機車停車空間」、「屋頂平台」、「天井空間」區域宣稱或繪製成英國私人書房式梯廳、交誼廳、空中泳池及水晶光廊，足使一般消費大眾誤認該空間均得合法做為英國私人書房式梯廳、交誼廳、空中泳池及水晶光廊使用，故該廣告所為之表示或表徵與實際狀況之差異程度難為相當數量之一般大眾所接受，且有害於市場公平競爭之秩序，核屬對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示。
（三）至於原告執：⑴伊已於系爭建案之廣告說明書及買賣合約書、工程變更委託書載明頂樓游泳池、水晶光廊、英式書房、多功能交誼廳部分，屬於無償贈與之工程，系爭建案之原始設計及相關位置等圖說及建造執照，均公開擺放在銷售場所供消費大眾閱覽，銷售人員亦就廣告內容詳為說明。⑵本件建案贈送之頂樓游泳池、水晶光廊、英式書房、多功能交誼廳等設施，相對於每戶價值而言比例極小，一般從事交易之人不可能因為免費公共設施決定購屋，消費者決定購買系爭建案，顯非係因接受不實資訊或資訊有所不足所導致。⑶原告公司董事長兼總經理、業務經理段津華、游武龍涉犯詐欺罪嫌業經檢察官處分不起訴，處分書參照），主張本件無公平交易法第21條第1 項之適用云云。惟查：
１、原告於系爭廣告關於「建材設備」之公共設施部分固記載：「上述設備無償贈送，材料及施工方式由乙方訂定，倘若因政府法令限制致無法施作時，乙方得按建造執照設計施工，甲方不得藉此提出任何要求，亦不得主張減少本合約之買賣價金」等語，惟原告以建造住宅出售為業（公司基本資料查詢附本院卷第49頁參照）其就系爭建物原獲准之建造工程圖樣及起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，興工前或施工中非依法申請獲准，不得變更設計等情知之甚詳，惟其於系爭廣告就各該區域之原「建造執照設計」究何所指，該等公共空間之規劃設施是否合於當時建築法規，如有不符，可否變更設計合法建造等項均隱而未語，是普通知識經驗之一般大眾自原告系爭廣告關於英國私人書房式梯廳、交誼廳、空中泳池及水晶光廊之文字、圖示（含平面圖）等資訊合併觀察之整體印象及效果，得合理理解者當係上開公共設施於渠等參觀選購之時為可合法建造使用（蓋因消費者斷無甘冒行政違章、刑事犯罪等事責購買附加違建之建物，徒增事後拆除回復原狀滋擾之理，如上開設施自始無法合法建造使用，無須於廣告文件中記載強調），由系爭廣告尚無從得悉上開英國私人書房式梯廳、交誼廳、空中泳池及水晶光廊俱屬違建，遑論其中「水晶光廊」位置已計入法定空地內計算一事。自不得以原告於廣告之「建材設備」上載明「上述設備無償贈送，材料及施工方式由乙方訂定，倘若因政府法令限制致無法施作時，乙方得按建造執照設計施工，甲方不得藉此提出任何要求，亦不得主張減少本合約之買賣價金」等字句，卸免違章事責。而原告明知系爭廣告所載文字圖示等與系爭建案原核准建造之說圖不符，猶使用以表達或傳播具商業價值之訊息或觀念，再於「建材設備」之公共設施部分記載「上述設備無償贈送，材料及施工方式由乙方訂定，倘若因政府法令限制致無法施作時，乙方得按建造執照設計施工，甲方不得藉此提出任何要求，亦不得主張減少本合約之買賣價金」等語，益徵原告於使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，其廣告確有虛偽不實或引人錯誤情事（處理原則第9 點規定參照），是原告就此所稱各語，要無可採。
２、又依公平交易法第21條案件之處理原則第7 點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：… (二)表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。…」，係指判斷表示或表徵是否為虛偽不實或引人錯誤時，應就該「個別廣告」上之「整體內容」合併觀察，而非將數個不同廣告之內容（圖示、樣品屋、銷售人員口頭說明）合併觀察。其判斷標準則應將表示或表徵整體合併，依相關交易相對人之普通注意力為觀察，然若表示或表徵之內容係以對比或特別顯著之方式為之，而特別顯著部分易形成消費者決定是否交易之主要因素時，即得對特別顯著之主要部分單獨加以觀察。按預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供其實地參觀，消費者只能憑「廣告」來認識其所欲購買建物之各項條件；故建商所為之預售屋廣告若有虛偽不實或引人錯誤情事，將導致消費者對所購建物產生錯誤之認知，其行為不僅對消費者權益影響甚大，同時對於依法從事銷售行為之同業競爭者亦造成不公平競爭之情事。而公平交易法第21條對商品廣告之規範，係為避免因建商所為虛偽不實或引人錯誤之廣告，造成交易相對人錯誤之決定。是本件姑不論原告就系爭建案之原始設計及相關位置等圖說及建造執照，係公開擺放在銷售場所供消費大眾閱覽，銷售人員亦就廣告內容詳為說明一節，未具體舉證以實其說，所稱是否屬實已非無疑，而其所述各語縱屬實情，然系爭建案之原始設計及相關位置等圖說及建造執照既未印製為廣告之一部，而銷售人員所為之說明亦不得與系爭廣告合併觀察，揆諸前揭說明自難執以為對原告有之認定。
３、再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，原告刊登系爭廣告，對不特定之消費者具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示，有害於市場公平競爭之秩序，即屬違反公平交易法第21條規定，已如前述，是原告所舉其與消費者就買賣契約之契約內容及履行契約事項合意訂定之「房屋土地預定買賣合約書」、「工程變更委託書」實與違章行為成立與否之判斷無涉。至於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年度偵續字第685 號不起訴處分書就系爭建案買受人楊珍珍以渠等購買房屋係受原告董事長兼總經理及業務部經理段津華、游武龍「基於不法所有意圖施用詐術」而為一事，雖以告訴人楊珍珍等均已簽有買賣合約書、工程變更委託書，自不能諉稱對「公共設施，係宏普公司無償贈送，倘因政府法令無法施作時，該公司得按建造執照設計施工，買方不得藉此提出任何要求，亦不得主張減少買賣價金」約定毫無所悉，尚無其他積極證據足認原告董事長兼總經理及業務部經理段津華、游武龍主觀上有不法所有意圖，買受人有陷於錯誤之情云云；惟刑法詐欺罪責與公平交易法第21條第1 項、第41條前段之構成要件有別，規範意旨互異，公平交易法之設除為維護交易秩序與消費者利益外，尚期達確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮之目的，而上開不起訴處分書既未就原告之廣告行為違反公平交易法第21條規定予以認定，自難執之以為對原告有利之認定。況系爭建案之買受人（即刑事案件之告訴人）楊珍珍、岳鳳、林力宏等人於刑事偵查中即稱係受系爭廣告關於公共設施之吸引而決定購買（不起訴處分書附本院卷64頁背面參照）屬實，是原告稱一般人不可能因為免費公共設施決定購屋云云，純屬主觀臆測之詞，亦無可採。
（四）據上，本件原告系爭時地以系爭廣告宣稱「英國私人書房式梯廳設計」、「空中泳池」、「水晶光廊」及於「B1F平面圖」標示交誼廳圖示，核係就商品內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，原處分以其違反公平交易法第21條第1項規定，依同法第41條前段規定命原告自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並裁處罰鍰，於法並無不合。
七、末按被告為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則，就該條文所稱之「表示或表徵」、「稱虛偽不實」、「引人錯誤」、「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則」詳為揭示（前揭處理原則第4 至9 點規定參照），原告對此自難諉為不知，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，致以系爭廣告就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，自難謂無過失，而應受罰。從而，原處分依公平交易法施行細則第36條「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」規定，審酌原告使用系爭廣告期間（93年1 月至93年3 月）雖非甚長，然原告因違章行為，所得之建案銷售金額高達9 億6 千萬元，另參酌原告為促銷商品之目的製作使用違法廣告，其於86年至87年間，曾因建案夾層屋及公共設施等廣告，經被告以（86）公處字第145 號、第
227 號及（87）公處字第042 號處分書認定違反公平交易法第21條規定共計3 次等一切情狀後，命原告於處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並於法定罰鍰之5 萬元以上2500萬元以下範圍內，處以250 萬元罰鍰，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自屬合法。原告就此主張系爭廣告配合買賣契約及二次施工之工程變更委託書等書面文件，不致令消費大眾乃至買受人陷於錯誤而影響其權益，情節非屬重大，原處分處以罰鍰250 萬元，實屬過當云云，洵難憑採。
八、綜上所述，原處分關於原告部分認事用法並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據資料，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
書記官 何閣梅