臺北高等行政法院判決
98年度訴字第929號原 告 甲○○訴訟代理人 邱琦瑛律師被 告 臺北市中山地政事務所代 表 人 乙○（主任）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因地上權登記事件，原告不服臺北市政府中華民國98年3 月16日府訴字第09870028300 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告檢附戶籍謄本、他項權利位置圖、占有土地四鄰證明書等文件，以被告民國（下同）97年7 月21日收件中山字第25
645 號土地登記案，就原告所有臺北市○○區○○段3 小段
561 建號建物（下稱系爭建物，起造人為原告夫葉明勳，91年1 月22日辦竣夫妻贈與登記予原告）所占訴外人辜晏宏等
7 人所有之同地段同小段590 地號土地（下稱系爭土地）申請時效取得地上權登記。案經被告審查尚有應補正事項，乃以97年7 月30日097 中山字第256450號函通知原告補正，嗣原告逾期未補正，被告遂依土地登記規則第57條第1 項第4款規定，以97年8 月18日097 中山字第256450號土地登記案件駁回通知書（下稱原處分）駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告97年7 月21日收件中山字第25645 號土地登
記申請案作成坐落臺北市○○區○○段3 小段590 地號土地為地上權登記公告之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈原告係以行使地上權之意思占有土地，符合時效取得地上權之要件，應准予地上權登記申請。
⑴按土地登記規則第118 條規定及時效取得地上權登記審
查要點第1 點規定，地政機關接受申請時效取得所有權登記案件後，應即依法審查，亦即應就申請人所提出之占有範圍位置圖及其他證明文件，為形式上之審查，審查無誤後即應續行公告及登記等程序，除非申請人所提出之證明文件，明顯與時效取得所有權之規定不符者，地政機關始得逕予駁回，此觀諸土地登記規則第56條及第57條規定亦可究明，洵無疑義。
⑵補正函要求臺北市○○區○○段3 小段590 地號土地所
有權人之戶籍謄本，被告原可依其所持有之土地所有權登記資料進行送達，無須由原告提出補正或具結送達；再者，補正函要求補正土地使用為違法土地使用管制法令之證明文件，就此未違反土地使用管制法令之消極事實，原告既無違法使用之行為，應無須提出補正，且依舉證責任分配之法理，就此消極事實，亦非屬原告應予舉證之事項。被告要求補正占有為和平、繼續之資料，及占有之起迄時間。然按原告於原申請案中所檢附之由林秀美出具之「占有土地四鄰證明書」，已明白指述：原告之配偶葉明勳自53年2 月18日以建築房屋為目的行使地上權之意思和平、繼續占有，達20年以上。嗣被告認林秀美業已搬遷該址，故原告另以歐陽季鎂之「占有土地四鄰證明書」，其中亦明白證述原告及其配偶（即葉明勳）自78年1 月25日起以行使地上權之意思和平善意繼續占有系爭地號土地迄今，逾10年仍繼續以行使地上權之意思而占有中屬實，即可證明原告之占有時間，實無再行補正之必要，故原告就系爭土地之占有，確已逾20年以上無間斷且持續之占有。
⑶被告未審究補正函是否屬原行政處分機關得自行判斷或
實際尚無補正之必要，逕以原告逾期未補正為理由，以原處分予以否准原告申請，實過於拘泥被告內部行政規則，而未審酌該事實是否為得自行判斷或依法無補正之必要，有違行政程序法第36、43條規定，且系爭土地登記規則相關規定，性質上應屬為協助下級機關統一解釋法令、認定事實或行使裁量權，而頒訂之解釋性規定及裁量基準之行政規則，就人民申請之權利駁回，適用上應予限縮，以免抵觸法律保留原則。
⒉被告僅以原告前有可能已取得土地使用合法權源，即率斷
其占有之始無有行使地上權意思，亦無得變為以行使地上權之意思占有云云，實屬無稽。
⑴且姑不論補正函所稱之「土地使用權同意書」之內容及
約定條款，是否真能證明訴外人葉明勳及原告，均係因本案建物起造當時土地所有權人之「同意」，對系爭地號土地已有「合法之使用權」等，已有重大疑問。進一步而言，所謂之「土地使用權同意書」中，原告所取得之「合法使用權」，為何得進而據此判斷出葉明勳顯非以「行使地上權之意思」而占有，實有疑問。蓋依土地法第102 條規定，足證「土地使用權」與「行使地上權」二者間之主觀意思，絕非彼此扞格牴觸，法律上甚至擬制有租賃使用之意願，即屬為有地上權占有之意思表示態樣！縱原告之夫即訴外人葉明勳於起造房屋時已取得土地所有權人同意，亦無法據此斷言葉明勳或原告係非以「行使地上權意思」而占有系爭土地，原告於提出第二次向被告申請時效取得地上權之登記申請時，已檢具鄰近「系爭建物」之占有人林秀美、歐陽季鎂所出具之「占有土地四鄰證明書」以證明原告與其夫葉明勳君之主觀意思及持續和平占有前揭臺北市○○區○○段3小段地號相關土地之事實，被告置原告業已提出之證明文件舉證其係以行使地上權意思占有系爭土地於不顧，即率斷其占有之始無有行使地上權意思，亦無得變為以行使地上權之意思占有云云，而就原告所提土地使用權與地上權扞格之說明完全不論，實無所稽。
⑵再者，上述二項補正事由，皆屬被告得自行判斷或依法
無須補正之事項。被告未審究前揭補正函是否屬原行政處分機關得自行判斷或依法無補正之必要者，逕以原告逾期未補正，依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定，以原處分駁回，依前開所論述實嫌速斷，違反行政程序法第36條及第43條規定，洵屬至明。且被告僅依52年間「系爭建物」起造時之建築法規定，即遽而認定原告之夫葉明勳于起造房屋時已得土地所有權人同意，進而認定其非以行使地上權意思而占有，未盡舉證之責，蓋當時法規之規定，與實際案件申請時是否確有提出，二者間完全無法互為因果證明關係，否則人民每一申請案均屬合法申請，何需行政機關再行審查，並進行允准與否之決定。從而被告就此部分時應進舉證證明確有所謂「土地使用權同意書」存在，不能僅以「系爭建物」起造當時之法令規定即遽此認定原告確有取得土地使用權同意書並進而主張其已有合法土地使用權源。此外，本件依土地復丈之結果，原告目前現占有之範圍為158.62平方公尺，包括有超出原登記建物29.88 平方公尺部分，就該部分，因非屬建照範圍，應得證明原告確有以行使地上權之意而占有該部分，此部分被告並無任何理由否准原告之申請登記，堪可確認。
⒊縱「系爭建物」起造時已取得土地權利，原告若有變以行使地上權之意思而占有，取得時效亦可開始進行。
⑴復按司法院釋字第451 號解釋理由書詳載「地上權既為
一種物權，自得因時效而取得，然地上權取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有他人之土地。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。從而占有土地之始係基於共有人之地位、公同共有人因公同關係享有之權利、抑或無權占有之意思者，即非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以行使地上權之意思而占有，即不具備取得時效之前提要件。若共有人或公同共有人於占有之共有或公同共有土地，對於使其占有之他共有人或公同共有人表示變為以在他人之土地上行使地上權之意思而占有，自得本於民法第772 條準用第769 條、770條，主張依時效而取得地上權，請求登記為地上權人。」，從此反面推論可知，若占有人嗣後有變更占有之主觀意思，取得時效亦可嗣後開始進行，查本件原告之夫葉明勳於系爭建物起造時，縱已取得土地所有權人（為「辜偉甫」）之「使用權同意書」，然依民法第772 條準用第945 條規定，因新事實變為以行使地上權之意思而占有者，其占有人對於使其占有之人表示行使地上權之意思時起，為以行使地上權意思占有，故原告仍得為本件地上權占有之主張，何況本件現所有權人已非原同意者「辜偉甫」，是以原所有權人之同意使用已不能當然適用於本案，而從現所有權人置稅單繳納義務不顧之事實觀之，明顯可證其等顯係消極放任其等所有權利不予行使。
⑵縱依被告之推定，原告之夫葉明勳於系爭建物起造時，
就系爭地號土地確非以行使地上權之意思而為占有，然依民法第772 條準用第945 條規定，原告仍得為本件以地上權占有之主張，蓋設若土地所有權人使葉明勳占有土地之權源事實前後從無不同，則何以土地所有權人自85年起即置地價稅稅單不顧，致原告屢遭稅捐機關以「使用人」之納稅義務人名義命繳納地價稅？可證縱不認葉明勳係以建造之始即有行使土地地上權之主觀意思，原告夫婦迄85年因土地所有權人消極不履行所有權人納稅之義務，致原告遭追繳地價稅且原告亦依法繳納之事實，亦有得認定其業因新事實變為以行使地上權意思而占有之事證，被告、訴願機關未有任何調查行為，僅以「土地納稅義務人行蹤不明、權屬不明、無人管理或土地所有權人之申請代繳等事由，稅捐稽徵機關得指定土地使用人代繳其使用部份之地價稅，則原告遭追繳地價稅與原告是否以行使地上權意思而使用土地無涉」云云為由，逕予駁回原告之訴願，乃違反行政程序法第36條、第43條規定，實屬至明㈡被告主張：
⒈按民法第769 條規定：「以所有之意思，二十年間和平繼
續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、第770 條規定：「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、第772 條規定：「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」時效取得地上權登記審查要點第10點規定：「占有人占有時效之期間悉依其主張，無論二十年或十年，均予受理。」、第11點規定：「占有人主張與前占有人之占有時間合併計算者，須為前占有人之繼承人或繼受人；前項所稱繼受人指因法律行為或法律規定而承受前占有人之特定權利義務者。」最高法院64年度台上字第2552號判例：「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人。」最高法院84年度臺上字第748 號判例：「又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」52年建築法第10條規定：「私有建築應由起造人備具申請書。……」、第11條規定：「建築申請書應載明左列事項…三、起造人之土地權利並附具證明文件。……」土地登記規則第56條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：二、……應提出之文件不符或欠缺者。……」、第57條規定：「有下列各情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……四、逾期未補正……」⒉揆諸民法第769 、770 、772 條及時效取得地上權登記審
查要點第5 、10點規定：「以戶籍謄本為占有事實證明文件申請登記者，如戶籍謄本有他遷記載時，占有人應另提占有土地四鄰之證明書或公證書等文件。」「占有人占有時效之期間悉依其主張，無論二十年或十年，均予受理。
」。本案因案附原告戶籍謄本有他遷記載，故原告另提占有土地四鄰之證明書，惟原告並未於案內申請書備註欄記明或附具切結書表明其以行使時效取得地上權之意思和平繼續占有系爭土地之起訖時日，故被告依民法第769 、77
0 條規定通知補正，並無違誤。⒊原告主張其夫葉明勳係於53年間以建築房屋（即系爭建物
起造門牌：臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號，取得所有權並設籍居住）為目的起以行使地上權為目的占有系爭地號土地，嗣於91年間將其上系爭建物贈與其妻即原告，原告檢具相關證明文件向被告申辦時效取得地上權，惟查訴外人即原起造人葉明勳（原告之夫）係於52年間取得系爭建物之臺北市工務局核發之52營字第0637號營造執照，並領有53使字第0011號建物使用執照，參照52年當時建築法第
10、11條規定，起造人與土地所有權人非屬同一人時必須出具土地所有權人同意使用之證明書，故原告對系爭土地已取得合法使用之權源，顯非以行使地上權之意思而占有至明，亦無由得變更為以行使地上權之意思占有之理，且因起造建物而合法使用土地之權，與以建物占有土地而行使地上權，二者性質不同且相互競合，不可能同時存在。
另系爭建物因有原土地所有人出具之基地使用同意書而辦竣建物所有權第一次登記，其後繼受者即原告應無得變為以行使地上權之意思占有之理，依最高法院64年度台上字第2552號判例及84年度臺上字第748 號判例之意旨，原告如主張係以行使地上權之意思占有而申請登記，除須於登記申請書敘明外，應提出相關證明文件負舉證責任。原告主張土地所有人置地價稅單不顧致其遭稅捐機關追繳地價稅乙節，核與原告是否以行使地上權之意思而使用土地無涉，亦無就此證明原告變為以行使地上權之意思而占有系爭土地之證據力。
⒋本案被告依土地登記規則第56、57條規定，以97年7 月30
日097 中山字第256450號土地登記案件補正通知書通知補正，原告逾期未補正，遂依土地登記規則第57條第1 項第
4 款規定以原處分駁回原告之申請，自屬有據。理 由
一、原告主張：原告係以行使地上權之意思占有土地，所提申請文件已符合時效取得地上權之公告登記要件。被告命原告補正之文件，均非屬必要。蓋補正函要求系爭土地所有權人之戶籍謄本，被告原可自行查證﹔另要求補正系爭土地使用未違反土地使用管制法令之證明文件，惟原告既無違法使用之行為，應無須提出補正﹔至於被告要求補正行使地上權意思和平、繼續占有系爭土地之資料，則據原告提出「占有土地四鄰證明書」為憑，被告猶命原告補正，並擅以系爭建物建築之初曾取得系爭土地所有權人之「土地使用權同意書」判斷原告顯非以「行使地上權之意思」而為占有，自屬率斷，且現土地所有權人消極不履行納稅義務，原告於占有期間亦遭追繳地價稅，並已繳納，得認因新事實變為以行使地上權意思而占有之事證，被告就此未為調查，顯違行政程序法第
36、45條規定，逕以原告未補正文件文由，駁回原告申請，自有違誤，原處分及訴願決定應予撤銷，並應作成准予地上權登記公告之行政處分云云。
二、被告則以：系爭建物原起造人葉明勳（原告之夫）係於52年間取得系爭土地所有權人辜偉甫之土地使用權證明書而得使用該土地，嗣原告繼受葉明勳之權利，對系爭土地亦取得合法使用之權源，顯非以行使地上權之意思而占有，亦無由得變更為以行使地上權之意思占有，原告是否繳交系爭土地之地價稅，核與原告是否以行使地上權之意思而使用土地無涉，亦無就此證明原告變為以行使地上權之意思而占有。被告依土地登記規則第56、57條規定通知原告補正係以行使地上權意思和平、繼續占有系爭土地之文件，原告逾期未為補正，被告遂以原處分駁回原告之申請，自屬有據等語，茲為抗辯。
三、卷查原告檢附戶籍謄本、他項權利位置圖、占有土地四鄰證明書等文件，以被告97年7 月21日收件中山字第25645 號土地登記案，就系爭土地申請時效取得地上權登記，為兩造所不爭，並有土地登記申請書併所附文件等件影本在卷為憑。
茲被告以原告尚有應補正事項，命其補正，嗣以逾期未補正，遂予駁回，兩造之爭點在於補正之內容是否於法有據。本院判斷如下﹕
㈠按「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及
異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法第37條第2 項訂有明文。內政部依此之授權，訂定土地登記規則，該規則第56條第2 款、第57條第1 項第4 款分別規定，登記申請應提出之文件不符或欠缺者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正，逾期未補正或未照補正事項完全補正者，應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請﹔核上開規定並無逾越土地法授權範圍，合於法律保留原則。然此規定於具體個案適用上，原不無疑義，即所謂申請應提出之文件是否不符或欠缺，登記機關究係採實質審查抑或形式審查，此事涉人民請求土地登記之請求權性質究為公法或私法而有異。於人民依民法第772 條準用同法第769 條之規定，因時效而取得請求登記地上權之情況，由於登記並非將一個已經存在之物權如實反映在土地登記簿上而已，而係必須登記完畢後權利人才終局性地取得「物權性」之地上權，此等登記之法律效果類似於民法第758 條所揭示之「登記生效原則」，為具有形成效力之登記，且依土地登記規則第27條第15款所示，此種登記由權利人單獨申請之，顯然設定此為公法上之權利，義務人為辦理土地登記業務之國家地政機關，而非土地所有權人，權利行使之方式為占有土地之人得單獨提出登記之申請，而非占有人請求土地所有權人協同向地政機關辦理登記，從而，受理申請之地政機關則必須依「實質審查原則」，進行實體之調查以決定是否許可登記，而非依一般私法上協同登記之「形式審查原則」來進行許可登記之審查。
㈡被告命原告補正之事項為：1.系爭土地所有權人之戶籍謄本
；2.登記申請書應加註地上權權利價值併依此價值繳納千分之一登記費及書狀費；3.系爭土地之使用未違反土地使用管制法令之證明文件；4.基於行使地上權意思和平、繼續占有系爭土地一定時間之證明文件。然系爭土地所有權人戶籍謄本原非時效取得地上權申請登記之必要文件，如客觀上確實無法檢附者，得於申請書備註欄切結不能檢附之事實代之（時效取得地上權登記審查要點第7 點參照）；登記申請書未加註地上權利價值及繳費部分，已據原告補正，此有卷附土地登記申請書影本為憑；至於原告使用系爭土地是否違反土地使用管制法令，而不得時效取得地上權，本屬被告應依職權調查之事項，不能以可能違法而要求人民證明「未違法」此等消極事由，進而以人民無法補正而駁回。故若被告以原告上開三項命補正之文件未補正而駁回其申請，即乏所據，其實，本案實質爭議在於原告有無補正「基於行使地上權意思而和平、繼續占有系爭土地一定時間之證明文件」之義務。
㈢本件原告固提出訴外人林秀美、歐陽季鎂等人出具之「占有
土地四鄰證明書」證明原告之配偶葉明勳繼續占有系爭土地已逾20年以上，有上開證明書影本為憑，如無反證，固非無推認原告之配偶葉明勳基於行使地上權意思而和平占有系爭土地之餘地。然依卷附系爭土地使用權證明書、系爭建物登記簿等件影本所示，原告所有坐落於系爭土地上之系爭建物，起造人為原告配偶葉明勳，於53年4 月30日即取得當時系爭土地所有人辜偉甫之土地使用權證明書，始得申請系爭建物之營造執照，是以，原告配偶葉明勳係基於所有權人之同意而於系爭土地建屋，而非基於行使地上權之意思而為占有系爭土地，原無從基於時效制度而從取得法定地上權，至為明確。而原告因配偶葉明勳於91年1 月22日贈與系爭房屋始占有系爭土地，則有系爭建物登記簿影本在卷可憑，則不論其占有土地係繼受配偶葉明勳基於所有權人同意使用系爭土地之債權意思，或係另行起意而基於行使地上權之意思而占有系爭土地，自其占有時起至申請地上權登記亦尚未滿10年，與民法第772 條準用同法第769 條時效取得請求登記地上權「一定時間」之要件不符。是以，被告以原告所提資料不足，命補正「基於行使地上權意思而和平、繼續占有系爭土地一定時間之證明文件」，否則駁回其申請，應屬被告實質審查釐清地上權時效取得之法律關係有無爭執之行為，自非無據。嗣原告雖提出94年系爭土地地價稅稅額繳款書為據，主張其以行使地上權之意思而占有系爭土地云云，然土地納稅義務人行蹤不明、權屬不明、無人管理或土地所有權人之申請代繳時由，稅捐稽徵機關本得指定土地使用人代繳其使用部分之地價稅（土地稅法第4 條參照），是則，原告是否遭追繳地價稅，以及是否繳交地價稅，核與原告是否以行使地上權之意思而使用土地無涉，尚難以繳交系爭土地地價稅而認其變為以行使地上權之意思而占有系爭土地，應認原告並未能提出相當補正文件證明其基於行使地上權意思和平、繼續占有系爭土地一定時間。
四、綜上，原告申請為地上權時效取得之登記，未能提出「基於行使地上權意思和平、繼續占有系爭土地一定時間」之證明文件，被告命其補正，洵屬有據，原告逾期未予補正，原處分依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定予以駁回，自無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，求為撤銷原處分及訴願決定，並求命被告為如上之登記公告，均無理由，均應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 徐子嵐