臺北高等行政法院判決
98年度訴字第921號99年1月21日辯論終結原 告 甲○○被 告 內政部代 表 人 乙○○（部長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間因居留事件，原告不服行政院中華民國98年4 月27日院臺訴字第0980084477號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告與其前配偶許碧松結婚而育有1 女，經被告許可依親居
留，於民國（下同）93年4 月8 日核發給第0000000000號依親居留證。嗣原告於95年6 月23日向被告申請長期居留，經被告以原告與許碧松業於95年5 月23日離婚，未取得已設有戶籍未成年親生子女監護權為由，以95年8 月11日台內警境孝津字第0950921888號處分書廢止原告依親居留許可及註銷依親居留證。原告不服，提起訴願，經遭駁回，訴經本院96年9 月13日96年度訴字第761 號判決，以原告與許碧松就其未成年子女監護權之爭訟尚在法院審理中，被告不得廢止原告依親居留許可，註銷依親居留證及限期原告出境，乃撤銷訴願決定及原處分，並於96年10月9 日確定。
㈡原告嗣於96年10月29日請求辦理長期居留，被告爰恢復原告
依親居留證及准予延期事宜，惟因涉及原告監護權爭訟判決是否確定，被告嗣向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）查詢，獲知臺灣高等法院業以97年度非抗字第78號民事裁定駁回原告抗告，並於97年10月2 日確定，未成年子女權利義務之行使或負擔由原告前配偶許碧松單獨任之，被告遂依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第14條第1 項第4 款及第45條第1 款規定，於97年11月4 日以內授移移陸彤字第0971028384號處分書（下稱原處分）廢止原告依親居留許可，註銷其於93年4 月8 日核發之第0000000000號依親居留證，請原告於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境。原告不服，復提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠按入出國及移民法第31條第4 項第5 款規定：「入出國及移
民署對於外國人於居留期間內，居留原因消失者，廢止其居留許可，並註銷其外僑居留證。但有下列各款情形之一者，得准予繼續居留：……五、因居留許可被廢止而遭強制出國，對在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女造成重大且難以回復損害之虞。」查原告前曾向板橋地院聲請民事暫時保護令獲准（板橋地院91年暫家護字第494 號），已足證明原告前夫許碧松有使用暴力侵害之傾向，對教養子女當有不當影響。
㈡原告前夫許碧松一再違背板橋地院95年度監字第205 、326
號民事裁定，阻撓原告探視原告之女許念慈，原告遂於97年10月13日向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）聲請改定監護人，雖經該院97年度監字第106 號裁定駁回，但原告已提起抗告，目前在苗栗地院案號為98家抗字第9 號，該案一望可知有推翻原確定裁定既判力之可能：
⒈原告前夫許碧松出於報復之心態，對於原告探視原告之女
許念慈多有阻撓，即使板橋地院95年度監字第205 、326號民事裁定准予原告得在每月第2 、4 週之週六探視許念慈，惟許碧松自始隱匿許念慈之實際居所，破壞扭曲母女親情，對於許念慈人格發展實有重大不利之影響。
⒉原告嗣向苗栗地院提出行使探視權之強制執行，經苗栗地
院於97年7 月11日通知依上揭板橋地院裁定至許念慈現居所（苗栗縣○○鎮○○路○○○ 號）會面，仍遭許碧松阻撓，此有原告向苗栗縣警察局竹南分局報案筆錄附卷為憑。
嗣後苗栗地院民事執行處於97年8 月15日製作執行筆錄，乃就探視權之行使特別約定。原告另於97年11月23日再次探視時，仍遭阻撓，此亦有報案筆錄為憑。
⒊原告於97年9 月28日邀許念慈至臺北縣中和市環球購物中
心遊玩時（許碧松在旁監視），發現許念慈身上有不明瘀青，問其原因，許念慈起初不敢講，後來才表示是姑姑（許碧松之妹許麗玉）「弄」的。97年11月11日原告直接至苗栗縣竹南國小找許念慈2 年7 班導師楊慧婷詢問有關小朋友學習狀況，竟然被告知許念慈向導師透露遭到表哥（許麗玉之子）「觸摸性器官」，因事關原告之女受不當侵害之事，原告已陳報苗栗地院審理中。
⒋由上揭事實足證許念慈之監護權交由許碧松任之，明顯不
適任，且前述事實構成改定監護權之理由，應是「一望即知」，導致原處分顯有瑕疵明確。
㈢另按大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第11條規定：「大
陸地區人民因刑事案件經司法機關傳喚者，得申請進入臺灣地區進行訴訟。」故大陸地區人民不得以民事案件與非訟事件申請入境，此有訴外人陳月平（大陸地區配偶）遭強制出境後，提出改定監護人之訴，經板橋地院97年度家抗字第43號訂期於97年9 月2 日開庭，並於通知書上註明請親自到庭，但非屬刑事案件，縱使陳月平持通知書向被告所屬入出國及移民署申請入境，仍遭其以不符大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第11條規定駁回。是以，即使原告現已提出改定監護人之訴，若遭強制出境，連探親都無法辦到（必須原告前夫許碧松簽署同意書才能辦理），遑論入台進行訴訟，則為子女最佳利益改定監護人不啻空談，且許念慈之親權遭受嚴重之剝奪，對許念慈確實造成重大且難以回復損害之虞。㈣原告現在處境確實符合入出國及移民法第31條第4 項第5 款
之規定要件，該法條雖係規範外國人，但仍得以類推適用。綜上所陳，被告未查本案特殊性而率為原處分，顯屬重大錯誤，一旦貿然執行，原告即須返回大陸，除不得參與日後原告之女監護權改定之審理外，原告之女將發生難以回復之損害等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠按大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦
法第14條第1 項第4 款規定：「大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留，有下列情形之一者，不予許可；已許可者，撤銷或廢止其許可：……四、與原依親對象離婚。但與原依親對象於10日內再婚或離婚後經確定判決取得、離婚後10日內經協議取得其在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女權利義務之行使或負擔，且該子女出生未滿一周歲或滿一周歲在臺灣地區居住每年逾183 日者，不在此限。」第45條第l 款規定：「大陸地區人民有下列情形之一者，由移民署發給出境證件，並得限期於10日內離境或逕行強制出境：一、依第14條第1 項、第5 項、第6 項、第15條第1 項規定撤銷或廢止其依親居留許可。」㈡原告主張其已向苗栗地院聲請改定監護人，有推翻原確定裁
定既判力之可能。惟依卷查本案原告與其前配偶許碧松於95年5 月23日離婚，其所生女兒權利義務之行使或負擔，經板橋地院95年度監字第205 、326 號民事裁定酌定由許君單獨任之，遞經臺灣高等法院97年10月2 日97年度非抗字第78號民事裁定駁回原告抗告確定，則原告與前配偶既已離婚，又未取得已設有戶籍未成年親生子女監護權，被告依前揭規定，以原處分廢止原告之依親居留許可，註銷被告93年4 月8日所核發之第0000000000號依親居留證，請原告於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，逾期未出境，得強制出境，於法並無不合。至原告聲請改定其女監護權云云，並無礙於前揭處分事實認定、法律適用之結果。
㈢另查，原告主張其已向苗栗地院聲請改定監護權一案，業經
苗栗地院97年度監字第106 號裁定駁回，併予敘明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按：㈠本案之程序事項說明：
⒈原告起訴時被告機關代表人為廖了以；然在訴訟繫屬中，
變更為乙○○，並由乙○○聲明承受訴訟，此有乙○○提出承受訴訟狀為憑，應堪信為真實，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
⒉又本案被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行
政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡本案實體爭點之判斷：
⒈按被告對原告作成本件「廢止原告依親許可」處分，其規
範基礎為「大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法」第14條第1 項第4 款前段之規定。而原告主張該處分違法所引用之法規範卻為「入出國及移民法」第31條第4 項但書第5 款之規定。
⒉原告以上主張在規範體系上之詮釋應係：「其認為上開二
組法規範，針對本案事實而言，從法律體系的觀點言之，有『體系違反』項下之『碰撞式價值判斷矛盾』之法律漏洞存在（參閱黃茂榮教授著「法學方法與現代民法」2006年4 月增訂5 版第593 頁以下之說明）」。因為上開二組法規範雖係分別針對大陸地區人民與外國人之居留許可條件為規範，但從「人本」之角度考量，外國人與大陸地區居民許可在臺灣地區生活之條件不應有所不同，而實證法對二組類似事實，卻作了差別處遇，即違反了憲法上「平等原則」。在這個觀點下，「大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法」第14條第1 項第4 款前段規定在個案中之適用範圍，會因「入出國及移民法」第31條第4 項但書第5 款之規定而被壓縮。
⒊原告上開經過規範體系詮釋而形成之論點，在法理上應可
被接受，故本院即行審查「入出國及移民法」第31條第4項但書第5 款規定之構成要件在本案中是否被滿足，但審查結果，本院認該構成要件事實無法被證明存在，理由如下：
⑴按「入出國及移民法」第31條第4 項但書第5 款規定之
構成要件為：「因居留許可被廢止而遭強制出國，對在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女造成重大且難以回復損害之虞」。
⑵但查上開構成要件事實，依下述理由，根本無法證明為
真正，本院實無從對原告主張、且負客觀舉證責任之上開待證事實形成確信。
①本案原告與其前夫於95年5 月23日離婚，其女即依非
訟程序，經由家事法庭實質審酌其女之最佳利益，裁定由其前夫監護（參閱臺灣板橋地方法院95年度監字第205 、326 號非訟裁定與臺灣高等法院97年10月2日97年度非抗字第78號非訟裁定）。
②原告雖謂：「其女在前夫監護期間有遭前夫暴力或遭
表哥接觸性器官」云云，但其並未提出具體事證證明其事。
③事實上原告事後也向家事法庭請求改定其女監護權，
並在該非訟程序中提出與上開暴力或性接觸等相同內容之主張，而經臺灣苗栗地方法院家事法庭為實體調查後，作成97年度監字第106 號非訟裁定，駁回原告改定監護人之請求，並且在裁定理由中逐一說明原告主張不可採，或不能證明之心證依據。
④原告雖謂其已對上開裁定提起抗告，但單純提起抗告對上開待證事實之證明或本院心證之形成並無助益。
㈢總結以上所述，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 帥 嘉 寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
書記官 陳 可 欣