臺北高等行政法院判決
98年度訴字第936號98年12月10日辯論終結原 告 甲○○被 告 行政院農業委員會代 表 人 丁○○（主任委員）訴訟代理人 癸○○
壬○○被 告 交通部代 表 人 丙○○（部長）住同被 告 交通○○○區○道○○○路局代 表 人 己○○（局長）住同上被 告 交通○○○區○道○○○路局北區工程處代 表 人 庚○○（處長）住同上三被告共同訴訟代理人 陳進會律師複 代理 人 孫大龍律師被 告 交通部臺灣區國道新建工程局代 表 人 戊○○（局長）住同上訴訟代理人 林雅芬律師
許慧如律師（兼送達代收人）吳典倫律師被 告 臺灣省新竹農田水利會代 表 人 辛○○（會長）住同訴訟代理人 鄭洋一律師複 代理 人 呂雅莘律師上列當事人間有關農業事務事件，原告不服行政院農業委員會中華民國98年3 月9 日農訴字第0980106536號、交通部98年5 月19日交訴字0000000000號、行政院98年8 月24日院臺訴字第0980091844號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件被告行政院代表人於訴訟繫屬中由劉兆玄變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟。
（二）原告主張就被告等「新發生之作為義務」，具有申請權，經被告實質否准（或怠於處分），因而提起本件課予義務訴訟，依原告主張，尚難認與本院96年度訴字第1420號確定判決標的相同，自非前揭確定判決效力所及，且人民若對具體事項依法確有申請權，而被告機關以「無處理權責，移交其他單位」方式處理，亦難謂該「移交函文」並非「實質否准」或「怠為處分」，其關鍵在於人民就該事項對該公務機關是否有「依法申請之權」，自不能僅就「被告機關移送函文之表面文字是否已生單方面法律效果」、「受文單位是否為原告」而為觀察，而認定其函覆並非行政處分。本件原告既主張依水利法、水土保持法、山坡地保育利用條例之具體條文，對被告等依法具有申請權，或主張被告等依前揭法條應有作為義務而怠為處分，則原告縱無申請權，亦僅原告主張有無理由之問題，從而，原告對被告機關有無公法上之申請權，既應經實體審理，即難以實體審理結果，而認原告起訴為「不合法」。
二、事實概要：
(一)原告因請求北二高道路用地及圳路防災公設設置及變更事件，於民國（下同）97年12月9 日具申請書，請求被告行政院農業委員會（下稱農委會）督促所屬機關設置竹東大小圳路及其附屬設施等公設之更新改造歲修。前經農委會以95年3月2 日農水字第0950110191號函將原告所陳事項移請農委會水土保持局及被告臺灣省新竹農田水利會（下稱新竹水利會）辦理，並副知原告；另以95年3 月7 日農授水保字第0951842837號及95年5 月5 日農授水保字第0951843223號函就所涉及水土保持事項，移請被告交通部依農委會94年2 月21日農授水保字第0941842126號公告之委託事項積極處理，且經被告行政院於96年2 月15日院臺訴字第0960081991號為訴願不受理之決定。原告不服，併同他案訴經本院96年度訴字第1420號判決駁回。況本件就原告97年12月9 日所陳，經經濟部以98年1 月13日經授水字第09700179870 號函移請被告交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）及新竹水利會辦理，並副知原告。原告不服新竹水利會98年1 月20日竹農水管字第0980000224號函，向農委會提起訴願，經訴願不受理。
(二)原告於97年12月9 日向行政院陳情請求於國道3 號北上94K+
700 加強邊坡水土保持措施、設置通路及修繕竹東圳等，又於同日分別向高公局及被告高公局所屬北區工程處（下稱北工處）申請施作公設，前者經被告交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局）以98年1 月13日國工局處二字第09800006381 號函復略以，涉有損害部分，已依判決給付賠償金，設施管理維護問題已非其權責，並移請權責單位妥處，後者則經高公局以98年1 月23日工北字第0980002369號函復略以，該局及其所屬北區工程處並非B 匣門之管理機關，並經判決確定在案。原告不服國工局98年1 月13日國工局處二字第09800006381 號函及高公局98年1 月23日工北字第0980002369號函，並以北工處未於應作為期間內作為，向交通部提起訴願，經訴願不受理。
(三)原告於97年12月9 日具申請書，以依水利法、水土保持法及山坡地保育利用條例規定，分別請求經濟部、交通部及農委會督促所屬機關設置竹東大小圳路及其附屬設施等公設之更新改造歲修，及北二高用地、用地3 米路及受害農地防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流失、風害等天然災害發生之水土保持處理之公設設置。嗣原告以經濟部、交通部及農委會逾期未依所請督促所屬機關完成前開設置，向行政院提起訴願，經訴願不受理。
三、本件原告主張：
甲、原告北二高道路用地及圳路防災公設之設置及變更係屬行政訴訟及訴願救濟範圍之事務：
(一)被告不為北二高道路用地及圳路防災公設設置及變更之行政處分及不受理之訴願決定違法：
１、被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會）前述不為北二高道路用地及圳路防災公設設置及變更之行政處分及行政院、交通部、農委會等不受理訴願決定皆未能針對其屬之行政機關皆未依法行政等之違法行為及違法之行政處分，導致「道路、圳路用地及圳路防災公設設置欠缺事實持續存在」，其「年年所生之六大物體，年年損害公物、公私土地及原告權利」及「它是要被告作成函令其屬依法行政限期完成道路用地、圳路防災公設之設置及變更之訴願決定，始能除去損害物體，防止損害之再生」，原告提起訴願係屬訴願救濟之事務甚明。被告以其非屬訴願救濟範圍，作成不受理之訴願決定，違反行政院組織法、訴願法、水利法、水利法施行細則、水土保持法、山坡地保育利用條例等應作為事職務執行之規定，損害原告權利。
２、違反水利法及水利法施行細則之理由：
(1)、水利法第64、47、49、50、51等條規定，水利事業興辦人
（即被告行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會等
）
Ⅰ、洩洪應洩入河、湖、海。
Ⅱ、每年皆應行圳路及附屬設施（即Ａ、Ｂ閘）設置管理缺失之更新改造之歲修事務。
Ⅲ、設適當建造物防禦洩洪水患，防止其發生損害。
(2)、水利法第47、50、51條及水利法施行細則第82條規定：水
利事業之主管機關（即被告農委會、交通部）應函令水利事業興辦人（即被告行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會等圳路及其附屬設施之修建機關）
Ⅰ、建適當建造物，防禦圳路洩洪之水患，防止其發生損害。
Ⅱ、每年均應行圳路及其附屬設施設置缺失之更新改造的歲修。
Ⅲ、行工程方法不良，施工程序與法不符圳路及其附屬設施設置缺失處之更新改造等事職義務之執行。以防止圳水之流失及流失圳水和洩洪水患損害公物、公私土地及原告權利。
(二)違反水土保持法及山坡地保育利用條例之理由：
１、水土保持法第4 、8 、12之1 、23之3 、29條及山坡地保育利用條例第5 、9 、12之1 、31條規定：修建鐵公路及溝渠土地之水土保持義務人（即被告國工局、行政院、高公局、北工處、新竹水利會、北二高之修建機關及用地之所有人、使用人、經營人）在每年行其道路及圳路之修建管理時，（應編列經費）及（應於其施工預算中編列經費），實施其道路圳路用地防治天然災害發生，水土保持處理所需之公設設置及維護。
２、水土保持法第12之2 、23之3 及山坡地保育利用條例第12之
2 條規定：水土保持及交通和農田水利等目的事業主管機關（交通部、農委會）應共同檢視及監督道路圳路用地之水土保持義務人，行防治天然災害發生水土保持處理計畫之擬定及其公設之設置。未依法行其用地防災公設之設置者，應令其限期改正，否則罰之等監督、稽查、糾正事職務之執行。
(三)被告係水利法、水土保持法之水土保持義務人、水利事業興辦人及其主管機關，有依法行政及防止損害發生之義務，被告怠於其法定事務之執行，損害原告權利。
１、國工局、高公局於78至85年間為修建北二高高速公路而行本段大小圳路之遷建及Ａ閘公物之設定的行政處分及每雨的在Ａ閘處作洩分洪之行政決定。
２、85年3 月30日新竹水利會接續國工局行本段大小圳路及其Ａ閘公物之修建管理工程及其預算之編列。
３、85年11月25日高公局、北工處接續國工局行本段北二高道路之修建管理工程及其預算之編列。
４、88年11月11日北工處應水利會之請，設置防禦其洩洪水患之Ｂ閘公物。
５、水土保持法第3 、4 、8 條及山坡地保育利用條例第5 、9條規定：修建道路、溝渠之土地的土地所有人及其使用人、經營人皆係道路、圳路用地防治天然災害發生，水土保持處理之義務人，而國家是本段道路用地之所有權人，行政院是國家最高之行政機關，國工局、高公局、北工處、新竹水利會皆代表國家行本段北二高道路及圳路之修建經營及使用。所以被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會）皆係本段道路用地及圳路之水土保持義務人及水利事業興辦人。行政院應代表國家行此用地防災公設之設置。
６、農委會是農田水利會業務之主管機關（農田水利會組織條例自明）及法定之水土保持主管機關。
７、交通部是國工局、高公局、北工處修建管理本段大小圳路及北二高時之主管機關。93年時接受農委會之委託，自行審核及監督其屬開發利用土地水土保持處理計畫之擬具及其公設設置之責，其是交通目的事業主管機關外，也是水土保持主管機關。被告應為道路用地、圳路防災公設之設置及其監督、稽查、糾正事務之執行。
(四)被告有依法行政，行其法定應作為事職之義務，以防止損害之發生：
１、被告行政院有監督其屬依法行政之責（行政院組織法第7 條），被告（交通部、農委會水土保持及水利事業主管機關）有依水利法第47、50、51條、水利法施行細則第82條、水土保持法第12之2 、23之3 條、山坡地保育利用條例第12之2及第15條之規定：
(1)、函令其屬（國工局、行政院、高公局、北工處、新竹水利
會等道路、圳路用地之水土保持義務人）限期完成道路圳路用地防災公設設置之責。
(2)、函令其屬（國工局、行政院、高公局、北工處、新竹水利
會等水利事業興辦人）行斷裂及防災公物設置缺失圳路及其附屬建物公物之更新改造的歲修事務之責。
(3)、函令其屬（國工局、行政院、高公局、北工處、新竹水利
會等水利事業興辦人）設置適當之排水溝建造物排走圳路Ａ閘洩洪水患，防止其沖蝕損害之責。
２、被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會等水土保持義務人及水利事業興辦人）有依水利法第50、51、64、49、47條及水土保持法第4 、8 、12之1 、23之3 、29條及山坡地保育利用條例第5 、9 、12之1 、15、31條規定：
(1)、建適當之排水溝建造物，排走圳路洩洪水患及防止其發生損害之責。
(2)、應行斷裂圳路及其附屬建物防災公物設置缺失更新改造歲修之責。
(3)、行本段道路、圳路用地防災公設設置，防止天然災害發生之責。
(五)被告皆不為前述法定事務執行之違法行為及違法之行政處分，損害原告權利：
１、被告（行政院）怠於監督所屬依法行政之責。被告（交通部、農委會主管機關）怠於（水利法第47、50、51條及水利法施行細則第82條）限令圳路之水利事業興辦人依法「設適當之防災建造物」及「行防災公設設置缺失之更新改造之歲修」外，亦怠於（水土保持第12之2 、23之3 條山坡地保育利用條例第12之2 條）等主管機關應限令本段用地水土保持義務人限期完成前述道路用地、圳路防災公設設置及變更等監督、稽查、糾正等應作為事職務之執行。
２、被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會、水利事業興辦人）不為水利法第49條：「行斷裂及施工程序及工程方法不良，不符法令規定之設置方法設置的圳路及其附屬建造物更新改造之歲修」及違反第64條：「洩洪應洩入河湖海之規定」及不依（水土保持法第3 、4 、8 、12之1 、23之3 、29條）和（山坡地保利用條例第5 、9 、12之1 、31條）等規定行本段道路用地及圳路法定防災公設設置及變更等應作為事職務之執行等怠職違法之行為。導致其設置管理之北二高道路用地及圳路防災公設設置上之欠缺持續存在，導致用地、圳路所生之六大物體年年損害公物、公私土地及原告權利。
(六)被告均應依法行其「道路用地、圳路防災公設設置及變更」及其「監督、稽查、糾正」事務之執行，始能防止損害之發生，其是訴願救濟事務基前述法定之事職務：
１、被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會等水土保持義務人）皆應行此段道路、圳路用地及圳路防災公設設置及變更之行政處分，防止損害發生之責。被告皆未依法行政行本段道路、圳路用地防災公設之設置，致其所生之六大物體年年損害公物、公私土地及原告權利。
２、被告（交通部、農委會）應監督（國工局、高公局、北工處、新竹水利會、行政院等水土保持義務人）行道路圳路用地防災公設設置計畫之擬具及其所需公設之設置。及行令其限期改正之糾正大責，而行政院亦有監督其屬交通部、農委會依法行其監督、稽查、糾正之責。
３、被告（交通部、農委會）皆未行其前述法定應作為事職務之執行，導致（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會）一再不為道路用地、圳路防災公設之設置及變更。
４、行政院未行其監督大責，導致其屬（交通部、農委會）皆怠於前述法定監督、稽查、糾正事務之執行，導致道路用地、圳路所生之六大物體年年損害公物、公私土地及原告權利，皆應共負損害賠償責任。
５、被告（行政院及其道路用地、圳路之水土保持義務人、水利事業興辦人及法定主管機關）一再不依法行政行其「道路用地、圳路防災公設設置及變更」及其「監督、稽查、糾正」等法定應作為事職務之執行違法行為及違法之行政處分。導致：⑴道路用地、圳路防災公設設置欠缺事實持續存在。⑵道路用地及圳路年年仍會生出前述之六大損害物體。損害公物、公私土地及原告權利。⑶而且該六大損害物體絕不會因法院判決及被告轉轉函行行文就會自動修正其設置缺失及停止其損害事件之發生。
６、必需被告（行政院及其所屬行政機關農委會、交通部、國工局、高公局、北工處、新竹水利會）確實行其「道路用地、圳路防災公設設置及變更」及行其「監督、稽查、糾正」等法定事職務執行之行政處分及作成訴願決定，始能除去損害物體，防止日後損害之再生。
乙、被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會）不為道路用地、圳路防災公設設置及變更之行政處分復函，被告（交通部、農委會、行政院）不為公法主管機關監督事務執行之行政處分及其不受理之訴願決定，皆違反訴願法及被告應為事務執行之規定：
(一)依訴願法第3 條規定，公物之設定、變更，是行政處分的一種，國家在北二高道路之用地上有以下數種之公設設置之行政處分：1 、路塹形北二高高速公路。2 、用地3 米路。3、竹東大小圳路。4 、每雨在Ａ閘處作洩分洪之決定及Ａ、Ｂ閘門公物之設置。渠等洩洪及道路溝渠閘門等公物之設置及決定都是行政處分之一種。
(二)被告所屬機關有下述違法及不當之公設設置之行政處分及違法行為損害原告權利：
１、因被告國工局、新竹水利會設置管理之圳路每雨在Ａ閘處違反水利法河湖海始可洩洪之規定洩分洪。「作此違法之行政決定（處分）」，又不依水利法設適當之建造物防治洩洪水患沖蝕之損害，被告有違法及不當之行政處分外，亦有不作為之行政怠惰違法行為。
２、被告國工局、新竹水利會、北工處設置管理之大小圳路及其
Ａ、Ｂ閘設施，有下列違法及不當之設置管理缺失：
(1)、大圳圳壁「嚴重斷裂」及「圳壁上設有無數無法阻止圳水
流失之排水孔」和以「鑿開圳壁銜接另一支圳，圳壁接口嚴重斷裂，此等不當及違法的工程方法、施工程序設置的圳壁其寬大之裂縫及人為設置之間隙，無法阻止圳水大量之流失及行其軟液化用地、鄰地泥岩及導致大小圳路及北二高水土保持之水泥噴漿邊坡等公物公地的損害。
(2)、Ａ閘閘鈑高度只有圳壁二分之一高度高，無法阻止高愈閘鈑高度以上圳水山洪之溢閘洩洪及其沖蝕原告農田的損害。
(3)、88年11月11日北工處應新竹水利會之請設置之Ｂ閘、框底
留有無法與Ｕ形圳底閉合之間隙，無法阻止Ａ閘洩洪及支圳收集到之圳水山洪水患的流出及其沖蝕原告農田之損害。
被告有此不當及違法之公物設定，又不依水利法行「斷裂圳路及其附屬設施設置缺失更新改造」之歲修，防止洩洪水患及圳水之流出及其損害之發生（被告有違法及不當之公物設定等違法之行政處分和行為外，亦有不作為之行政怠惰違法行為）
３、被告在作「北二高高速公路、竹東大小圳路、用地3 米路等之公物設定之行政處分及每雨在Ａ閘處洩分洪之行政決定」不依水土保持法之規定，在其用地上行防治「水患沖蝕之排水溝」「崁土崩塌之擋土牆」「每雨泥濘雜草叢生之柏油路面」「塹頂風害之防風林」等防治天然災害發生、水土保持處理所需之公物設定（被告有不作為之行政怠惰不法）。
４、被告一再不為（不作成）及（不作成函令其屬限期完成）道路用地、圳路防災公設設置及變更之行政處分及不受理訴願決定，損害原告權利：
(1)、國工局98年1月13日國工局處二字第09800006831號函。
(2)、高公局98年1月23日工北字第0980002369號函。
(3)、新竹水利會98年1月20日竹農水管字第0980000224號函及其
98年1 月8 日集法字第018 號之覆函，係法定應為道路用地及圳路防災公設設置及變更之對應函，其係不為（不作）「道路用地圳路防災公設設置及變更」等法定應作為事職務執行違法之行政處分。
(4)、行政院於97年12月10日接獲原告請其道路行用地圳路防災
公設設置及變更之行政處分申請書後不行其用地圳路防災公設設置及變更之行政處分，而以轉文方式交交通部處理，交通部再轉文交國工局處理，而國工局又轉文交高公局及新竹水利會處理，最後高工局、新竹水利會仍以非其權責互推，而不行其用地、圳路防災公設設置及變更之行政處分。
（行政院及其用地、圳路之水土保持義務人、水利事業興辦人皆不行其用地、圳路防災公設設置及變更等違法之行為甚明）。
(5)、北工處、交通部、農委會在接獲原告97年12月9 日請其行
「道路用地、圳路防災公設設置及變更」及其「監督、稽查、糾正」等法定應作為事職執行之陳情告知申請書後，至今仍未依法「行其道路用地、圳路防災公設設置及變更」及「行其監督、稽查、糾正」等法定應作為事職務執行之行政處分。其未依法行政，對外有決水損害原告權利外，亦有持續「瀆職」「損害公物公私土地等公共危險」之違法行為。導致：①圳路洩洪之圳水山洪水患。②用地之山洪雨水水患。③每雨崩落之用地崁土沙泥。④整年雜草叢生，每雨泥濘無法通行之3 米路面。⑤整年狂吹之塹頂風害。⑥用地、鄰地滑動之地層推力等六大物體年年損害公物、公私土地和原告農田及其他人格財產權利。
５、依行政訴訟法第4 條第2 項規定：逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。被告不為法定防災公設設置及變更及其監督、稽查、糾正事職執行和不受理之訴願決定皆逾越水利法、水土保持法應作為之規定，為違法之行政處分。
(1)、被告在用地設「北二高高速公路」及在用地設「大小圳路
及用地3 米路」之公物設定及「每雨在Ａ閘處作洩分洪之決定是行政處分。而其修建北二高道路及大小圳路、用地3 米路之用地不依法行其防治沖蝕、崩塌、地滑、風害之行政處分覆函及行為也是違法之行政處分。
(2)、而此地非水利法可洩分洪之河、湖、海，被告在此洩分洪
，違反水利法洩洪應洩河、湖、海之規定，故被告在Ａ閘處洩分洪之決定，違反水利法規定。
(3)、圳壁上設有讓圳水流失之排水孔及Ｂ閘底留有無法與圳底
閉合之間隙等，無法防止圳水流失之公物設置方法，亦是施工程序與法不合，工程方法不良等違法之行政處分。
(4)、被告一再不為斷裂圳路及其ＡＢ閘設置缺失更新改造之歲修的覆函，亦是違法之行政處分。
(5)、被告「不為法定監督、稽查、糾正事務執行」及「不依法
行其用地、圳路防災公設設置及變更」的復函，係怠於法定應作為事務執行之行政怠惰不法，「其係應公法應作為事務執行之對應復函，其係不為水利法、水土保持法等法定防災公物設置具體事件所為之決定，對外其導致「用地、圳路所生之六大物體年年損害公物、公私土地、原告權利及年年產生國賠事件」的法律效果。故其復函是被告單方公法具體事件所為之行政決定，為違法的行政處分。
６、被告（行政院、國工局、高公局、北工處、新竹水利會、農委會）等97年12月10日收受原告依法申請之申請書後時逾2個月仍不為用地及圳路公設設置及變更及其監督事務執行之行政怠惰之違法行為。其有訴願法第1 、2 、3 條及水利法、水土保持法等法定期間內應作為而不作為的違法行為，損害原告權利。
７、被告（行政院、交通部、農委會）於98年2 月5 日收受原告98年2 月4 日訴願書後，皆以前述各文作成不受理原告用地、圳路防災公設設置及變更之訴願決定，違反訴願法、水利法施行細則、水土保持法、山坡地保育利用條例、行政院組織法等應作為事務執行之規定。
８、被告前述違法之行政處分及不受理訴願決定，違反訴願法、水利法及水土保持法規定。原告提起撤銷被告不為「用地、圳路防災公設設置及變更」及其「監督、稽查、糾正」等法定應為事務執行的行政怠惰，於法有據。
丙、原告得為撤銷訴訟、損害賠償及請求被告應為特定內容之行政處分之法律依據：
(一)鈞院應判令被告行（訴之聲明）特定內容之行政處分的法律依據：
１、原告依行政訴訟法規定提起撤銷訴訟：
(1)、依行政訴訟法第4 條規定，被告違法之行政處分、訴願決
定損害原告權利，向鈞院提起撤銷被告不受理之訴願決定及不為北二高道路及圳路防災公設設置及變更之行政處分（覆函）之撤銷訴訟。
(2)、並以其損害原告權利之實情，依行政訴訟法第7 條規定，於同一程序中得合併請求損害賠償。
(3)、又為防止日後損害之再生，依行政訴訟法第5 條規定提起
請求被告應為訴之聲明道路用地、圳路防災公設設置及變更等特定內容之行政處分之行政訴訟。
(4)、被告不為公法應作為事職務執行違法行為，導致大小圳路
及北二高水土保持處理水泥噴漿邊坡之折斷破潰和用地泥岩之軟化及地層滑動等公物毀損事實，依行政訴訟法第9 條規定，向鈞院提起被告違法行為，損害公物，危害公益之行政訴訟，請被告行斷裂及人為設置缺失之排水孔間隙和圳路及其Ａ、Ｂ閘設置缺失之整修、防止圳水之流失及其日後損害等之行政處分。
２、被告不為用地、圳路防災公設設置及變更的不法，造成公私土地及公物毀損，危害公共安全：
被告「不為」及「不受理」北二高道路用地、圳路防災公設設置及變更之訴願決定及行政處分。違反及逾越水利法、水土保持法、山坡地保育利用條例等公法應作為事務執行的規定。
(1)、致防災公設設置欠缺之用地、圳路防災公設無法予以設置
及變更，導致用地、圳路所生之六大損害物體，年年損害原告農田農作及其他人格財產權外，
(2)、也致圳路洩洪及其流失之圳水山洪水患，年年行其軟化用地、鄰地泥岩，致其產生崩滑面及不斷滑動的損害。
(3)、用地鄰地之地層滑動推力年年「擠斷竹東大小圳路及擠破
北二高水土保持處理之水泥噴漿邊坡」等「公物、公地、鄰地的損害。」
(4)、被告應依法行（訴之聲明）用地、圳路防災公設之設置及
變更之法定事務始能除去其所生之損害物體，及防止公私土地及公物損害之再生。
(5)、為防止公共危險及私權損害之再生，鈞院應判令被告依法行政為用地、圳路防災公設之設置及變更之行政處分。
(二)原告請求鈞院判被告依法（訴之聲明）「用地、圳路及受損農地防災公設之設置及變更，除去前述六大損害物體及防止日後損害再生」之法律依據：
１、被告在前述用地下挖山脈設「路塹形北二高高速公路、用地3米路、竹東大小圳路等道路溝渠的公物設定及每雨在Ａ閘處作洩分洪的行政決定。」導致地形、地物、地貌等植被上的改變，致用地、圳路洩洪水患等六大物體年年損害原告人格財產權。
２、原告依行政訴訟法第4 、5 、9 條及水利法、水土保持法、山坡地保育利用條例規定，請判令被告「應為用地、圳路防災公設之設置及變更」，除去損害物體及防止日後損害之再生外，原告依民法第18條、第767 條及刑法第15條、第180條規定，請判被告除去損害及防止損害之再生。
３、被告「在系爭段用地修建北二高道路，及用地圳路溝渠之公設設置」、「每雨在Ａ閘處作洩洪之決定」又「不設排走洩洪水患之排水溝」，任洩洪水患損害用地、鄰地及原告農田及其他人格財產權，被告「有故意決水侵害住宅以外之他人及自己的所有物，致生公共危險的不法」，依刑法第15條規定，被告有行「用路、圳路及受損農地防災公設設置及變更的義務」，以除去用地、圳路所生之損害物體，防止日後損害之再生的義務。
(三)原告年年皆有新權益損害的提告權利：
１、被告道路用地及圳路防災公設設置欠缺處持續存在，道路用地及圳路年年皆會新生損害物體損害原告權利，原告年年皆有權利損害之提告權。
２、被告應依法行政，行其道路圳路用地及圳路防災公設之設置及變更等（法定應作為事職務執行）之行政處分，始能除去損害物體，防止日後損害之再生。
３、被告年年不為法定應作為事職務執行違法行為，致道路用地、圳路防災公設設置欠缺事實持續存在。其防災公設設置欠缺雖屬同一舊事，但每年所生之損害物體及其所生的損害事件皆係其年年新生及不同次的損害事件。
４、被告此種年年不為道路用地、圳路防災公設設置及變更之行政決定行政覆函及訴願決定違法行為就成了被告年年新的違法行為。
５、原告年年皆能以道用地、圳路新生的損害物體及新的損害事實及被告新的違法行為損害權利提起行政訴訟等情。並聲明求為判決：
(1)、請撤銷：
Ⅰ、新竹水利會98年1 月20日竹農水管字第0980000224號函、高公局98年1 月23日工北字第0980002369號函、國工局98年1 月13日國工局處二字第09800006381 號函及行政院97年12月11日院台交移字第0970058210號函等不為（不作）「北二高道路用地、圳路防災公設」設置及變更等違法及不當之行政處分（回函）。
Ⅱ、農委會98年3 月9 日農訴字第0980106536號、交通部98年5 月19日交訴字第0980023752號及行政院98年8 月24日院台訴字第0980091844號不受理之違法的訴願決定。
(2)、請鈞院代為作成函令被告依法執行「北二高道路用地及圳
路防災公設設置及變更」及其「監督、稽查、糾正」等法定事職務執行之行政處分。
Ⅰ、代為作成函令被告（國工局、高公局、北工處、新竹水利會、行政院）依法執行「北二高94k+700 路段北上側邊，北二高道路用地、圳路防災公設設置及變更」之行政處分。
Ⅱ、代為作成函令被告（交通部、農委會、國工局、高公局、北工處、水利會、行政院）依法執行「北二高94k+70
0 路段北上側道路用地及受損農地防災公設設置及變更」之行政處分。
Ⅲ、代為作成函令被告（交通部、農委會）依法行其「監督、稽查、糾正事務，函令其屬行道路用地、圳路防災公設設置及變更」之行政處分或訴願決定。
(3)、請鈞院代為作成函令（判令）被告（農委會、國工局、高
公局、北工處、新竹水利會、行政院）依水利法規定執行北二高94k+700 路段道路用地上圳路下述防災公設之設置及變更的行政處分。
Ⅰ、重置無法與圳底圳壁閉合設置缺失之Ｂ閘門。防止圳路洩洪水患流出及損害原告農田財產。
Ⅱ、在支圳洩洪出口之387-2 的用地上設置排走洩洪水患的排水溝，防止「圳路洩洪及用地山洪雨水」水患，沖蝕農地的損害。
Ⅲ、加高Ａ閘鈑至與圳壁同高，防止圳水山洪溢閘，損害原告及他人財產。
Ⅳ、重新整理無法阻止圳水流失「斷裂的圳壁裂縫及人為設置缺失之圳壁排水孔間隙」，防止「圳水流失」及其軟化掏空用地鄰地泥岩的損害及防止「用地、鄰地滑動土層推斷圳路及擠破北二高噴漿邊坡的」等公物及用地泥岩的損害。
(4)、請鈞院代為作成函令（判令）被告（交通部、國工局、高
公局、北工處、行政院）依水土保持法、山坡地保育利用條例之規定執行「北二高94k+700 路段北上側邊之道路用地、用地3 米路、受損農地下述防災公設之設置」的行政處分，除去用地、圳路所生之損害物體，防止日後損害之再生。
Ⅰ、在二重埔段221-25、223-190 、223-191 、223-194 、223-195、223-88及柯子湖段387-2 的用地3 米路上「設防止地滑之柏油路面」及「設一道排用地山洪雨水入支圳之排水溝」及「設一道防止用地崁土下挫、外滑之擋土牆」等之防災公設及日後之維護。
Ⅱ、在柯子湖段101-39、386-2 、101-40及支圳口前387-2的用地上，依地形、地階「各設一道排用地、鄰地山洪雨水和圳路洩洪水患入支圳的排水溝公設」及日後之維護。
Ⅲ、在支圳口前之387-2 用地崁坡及北二高施工切割挖掘受損之387 農地內邊坡全線「築一道防止用地、鄰地崁土下挫、外滑之擋土牆公設」及日後的維護。
Ⅳ、在柯子湖段386-2 用地和被洩洪水患沖蝕而崩塌之386、101 邊坡「築一道防止用地、鄰地崁土崩塌外滑之擋土牆公設」及日後之維護。
Ⅴ、在柯子湖段101-39用地與相毗連之101-31鄰地之外邊崁坡「築一道防止用地、鄰地崁土崩塌外滑之擋土牆公設」及日後之維護。
Ⅵ、在柯子湖段387-2 、101-40、386-2 、101-39的用地上「植一排防治埡口塹頂風害之防風林」及在其與毗連農地間「築一道防止用地鄰地崁土下挫之擋土牆」及「各設一道排用地、鄰地山洪雨水水患入支圳之排水溝」等之防災公設。防止用地、鄰地受（用地、圳路所生之）水患沖蝕及（崩塌、外滑）崁土之損害及日後之維護。
Ⅶ、在柯子湖段387-2 、386-2 、101-40用地上「設通往
386 、101- 31 農地之柏油路面一段及日後維護」，恢復其進出通路，除去無路可通之損害。
Ⅷ、去除崩落、淤積387、101田中之用地崁土及沙泥。
(5)、請鈞院判令所有被告共同給付損害賠償新台幣（下同）貳
佰捌拾柒萬參仟零捌拾柒元正及自訴狀送達之日起至清償日止，以年息百分之五計算之利息（原告就被告行政院部分之訴另以裁定駁回之）。
四、被告則以：【乙、農委會】：
(一)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願，固為訴願法第2 條第1 項所規定，惟所謂依法申請之案件，指人民依法有權請求行政機關作為之謂，至單純請願、陳情或建議等，則不包括在內，是若無行政處分或非人民依法申請之案件，即不得提起訴願（最高行政法院92年度裁字第1690號、第1752號等裁定參照）。
(二)水利法第47條、第49條、第50條、第51條、第64條及第95條規定，均係對興辦水利事業者為之，並非針對人民之公法請求權為規定，而水土保持法第4 條、第8 條、第12條及第13條規定，係對水土保持義務人為之，同法第29條係針對興建水庫或修建鐵路、公路、其他道路或溝渠時，應於施工預算內編○○○區○○○道路水土保持之處理與維護經費編列預算之規定，核與人民之公法請求權無關；又山坡地保育利用條例第5 條、第9 條、第12條及第15條係針對山坡地之經營人、使用人或所有人對於山坡地之利用之規定，同法第31條規定，水庫或道路管理機關應編列經費，實施水土保持處理與維護，其屬私有水庫或道路者，應由該目的事業主管機關督導實施維護工作，仍與人民之公法請求權規定無涉等語，判決駁回其訴，有鈞院96年度訴字第1420號判決可稽。本件就原告97年12月9 日所陳，經濟部以98年1 月13日經授水字第09700179870 號函移請高公局及新竹水利會辦理，並副知原告。而交通部亦由所屬高公局以98年1 月23日工北字第0980002369號函復原告，略以系爭土地與該局國道3 號高速公路路權土地並未毗鄰，至所陳B 閘門於88年11月11日施作完竣驗收，交原告使用，該局及其所屬北工處並非該B 閘門之管理機關等語；國工局以98年1 月13日以國工局處二字第09800006381 號函復原告，略以涉有損害部分，經臺灣高等法院判決，該局依判決結果給付賠償金，至相關設施管理維護問題，已非該局權責並已另案移請高公局、新竹水利會等權責單位妥處等語。
(三)原告於97年12月9 日具申請書，以依水利法、水土保持法及山坡地保育利用條例規定，分別請求經濟部、交通部及農委會就北二高道路用地及圳路防災公設設置及變更事件。查原告所請經濟部、交通部及農委會督促所屬機關完成前開各項施設行為一事，核屬陳情事項，非屬人民依法申請之案件。原告前就相同事項，於95年2 月20日陳情行政院應督促所屬交通、水利及水土保持等事業主管機關依相關規定處理等情，經行政院秘書處以95年2 月24日院臺交移字0000000000號移文單移請交通部辦理，並副知經濟部、農委會及原告。前經農委會據以95年3 月2 日農水字第0950110191號函將原告所陳事項移請農委會水土保持局及新竹水利會辦理，並副知原告；另以95年3 月7 日農授水保字第0951842837號及95年
5 月5 日農授水保字第0951843223號函就所涉及水土保持事項，移請交通部依農委會94年2 月21日農授水保字第0941842126號公告之委託事項積極處理，且經行政院於96年2 月15日院臺訴字第0960081991號為訴願不受理之決定，原告不服，併同他案訴經鈞院96年度訴字第1420號判決，駁回其訴。
又經行政院98年8 月24日院臺訴字第0980091844號為訴願不受理之決定，農委會以原告所陳事由業經該會處理，並經鈞院判決，以原告就同一事由之陳情，依行政程序法第173 條第2 款規定不予處理，均難謂有應作為而不作為之情事，應不受理等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
【丙、交通部。丁、高公局。戊、北工處】：
(一)有關原告97年12月9 日公設申字05號申請書要求交通部為公法監督事務執行部分：
１、依訴願法第2 條第1 項規定，所謂依法申請，係指人民有依法請求行政機關作為的權利而言。是人民若主張其有依法申請之權利，自應具體指出其依法請求之權利依據為何，始為適法。
２、原告97年12年9 日申請書雖依據水利法、水土保持法及山坡地保育利用條例為請求云云，惟均未具體指出依據上開法律何一條文為其請求之依據，難謂適法有據。被告亦均非水利法第4 條、水土保持法第2 條或是山坡地保育利用條例第2條規定之主管機關。被告並無職權得為相應之行政處分，即無原告所稱逾期未為行政處分之問題。
３、若原告請求被告對轄下機關行使法定監督、稽查、糾正行為，此法定監督、稽查、糾正行為，乃是被告對轄下隸屬機關職權之行使，並非行政處分，其據以提起訴願及行政訴訟，於法無據。
４、關於原告以交通部未於應作為期間內作為部分，業經交通部以98年2 月9 日交訴字第0980001151號函移請管轄機關行政院辦理；至於新竹水利會98年1 月20日竹農水管字第0980000224號函及集英法律事務所98年1 月8 日集法字第0108號撰狀函部分，則經被告以98年2 月20日交訴字第0980001513號函移請管轄機關農委會辦理。
(二)有關原告請求撤銷交通部98年5 月19日交訴字第0980023752號訴願決定部分，上開訴願決定既無違誤，原告請求撤銷，即非有理：
１、原告於97年12月9 日分別向高公局及北工處申請施作公設經北工處以高公局98年1 月23日北工字第0980002369號函復略以：高公局及其所屬北工處並非系爭Ｂ閘門之管理機關，並經判決確定在案。原告不服高公局98年1 月23日工北字第0980002369號函，並以北工處未於應作為期間內作為，向被告交通部提出訴願。
２、關於高公局98年1 月23日工北字第0980002369號函部分：高公局該函內容係就原告提出訴訟之過程及相關判決結果予以說明，並未發生任何公法上法律效果，性質非屬行政處分，僅為觀念通知，尚非訴願審議範疇，原告提出訴願，於法自有未合，交通部依訴願法第1 條第1 項、第2 條第1 項、第3 條、第77條第8 款規定、行政程序法第168 條規定、行政法院44年判字第18號判例意旨，為訴願不受理之決定，自無違誤。
３、關於原告以北工處未於應作為期間內作為部分：原告向北工處申請施作公設，僅屬行政程序法第168 條「行政上權益之維護」之陳情事項，並非訴願法第2 條第1 項所稱「依法申請之案件」，原告提出訴願，於法未合。原告此部分陳情請求，業經北工處以前揭高公局98年1 月23日工北字第0980002369號函答復在案。
(三)有關原告請求撤銷行政院98年8 月24日院台訴字第0980091844號訴願決定部分：
１、原告以交通部於97年12月10日收受其97年12月9 日公設申字05號申請書，交通部未於應作為期間作為部分，經交通部以98年2 月9 日交訴字第0980001151號函移送管轄機關行政院辦理，經行政院98年8 月24日院台訴字第0980091844號訴願決定不受理。
２、原告之97年12月9 日申請書申請交通部督促所屬機關完成其所指之各項公設設置，乃屬陳情事項，並非訴願法第2 條第
1 項所指之「依法申請之案件」，交通部亦無同條項所指「於法定期間應作為而不作為」之情形，提起訴願自非合法。
３、行政院依訴願法第2 條、第3 條、第77條第8 款規定及參照最高行政法院92年度裁字第1690號、第1752號裁定，為訴願不受理之決定，自無違誤。
４、原告對被告非屬行政處分之系爭函文，提起訴願及行政訴訟，自非合法。
(四)有關原告請求撤銷高公局98年1 月23日北工字第0980002369號函部分，並非合法：
１、原告97年12月9日申請書之請求，難謂適法有據：依訴願法第2 條第1 項規定，所謂依法申請，係指人民有依法請求行政機關作為的權利而言。是人民若主張其有依法申請之權利，自應具體指出其依法請求之權利依據為何，始為適法。依原告97年12年9 日申請書觀之，雖係依據水利法、水土保持法及山坡地保育利用條例云云，為其均未具體指出其所依據何一條文為其請求之權利依據，於法已有不符。不論依水利法第4 條、水土保持法第2 條或是山坡地保育利用條例第2 條之規定，被告均非各該法律所規定之主管機關。
又依水土保持法及山坡地保育利用條例相關規定觀之，被告亦非各該法律所稱之水土保持義務人。
２、高公局及北工處已就原告97年12月9 日申請書有所回應：對於原告97年12月9 日申請書，被告已於98年1 月23日以北工字第0980002369號函覆在案，該函說明4 載明：「至於屬於本局國道3 號高速公路系爭路段路權範圍內本局於職權範圍內依法應辦理之事項，本局或本局所屬北工處皆依法辦理，從未懈怠。」；說明5 、（三）亦明載：「本局及本局所屬北工處並非該Ｂ閘門之管理機關」；說明5 、（三）及（四）均明載略以原告曾對被告因增設擋土牆，植防風林、改善Ｂ閘門……並連帶賠償新台幣600 萬元，向台灣新竹地方法院提出國家損害賠償訴訟，遭駁回後，復向台灣高等法院提出上訴，其上訴亦遭駁回確定，台灣高等法院該確定判決亦認「難認高公局及其所屬北工處有管理上之欠缺，其無怠於執行職務之情」；說明7 明載略以：原告除對被告所提出上開民事訴訟遭駁回確定外，復依水利法、水利法施行細則、水土保持法、山坡地保育利用條例等相關規定，向台北高等行政法院對被告提出行政訴訟，亦遭台北高等行政法院駁回其訴定讞在案。
３、原告稱北工處未對原告97年12月9 日申請書未回應部分：
(1)、北工處為高公局之隸屬單位，依高公局上開函文內容均包
括北工處在內，是上開函覆內容自已包括北工處之答覆在內。北工處並無原告所稱就其系爭97年12月9 日申請書應作為而不作為。
(2)、退步而言，原告向北工處申請施作公設，僅屬行政程序法
第168 條「行政上權益之維護」之陳情事項，並非訴願法第2 條第1 項所稱「依法申請之案件」，亦難謂北工處有原告所稱應為道路用地防災公設設置而不作為之情，亦無提出訴願及行政訴訟之依據。
４、高公局上開98年1 月23日函並非行政處分，原告就此提出訴願及行政訴訟，並非合法：
高公局98年1 月23日北工字第0980002369號函，係就原告97年12月9 日申請書，說明原告系爭土地與被告土地之相關位置；被告均已依法辦理職權範圍內依法辦理之事項，從未懈怠；被告非該Ｂ閘門法定義務設置機關；原告對被告所提出之前揭民事訴訟及行政訴訟其均遭敗訴判決確定；前揭民事確定判決認定縱原告於前揭民事訴訟案中所主張該竹東圳及支圳有斷裂，並致生圳漏地下水之情屬實，惟並未導致北二高之用地有往系爭土地之方向傾斜、滑動之情形（詳台灣新竹地方法院上開民事判決第35頁、台灣高等法院上開判決第11頁第十一點）等，係屬單純事實之敘述或理由之說明，並不因該項敘述或說明而生何法律上效果，依訴願法第3 條第
1 項規定及最高行政法院44年判字第18號判例意旨、97年裁字5042號裁定，自非屬行政處分。
(五)原告依行政訴訟法第5 條、第9 條規定提起本訴，尚非合法：
１、原告依行政訴訟法第5 條規定提起請求被告為「特殊內容之行政處分」之課予義務訴訟，尚非合法：
依行政訴訟法第5 條規定須「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件」，於法令所定期間內應作為而不作為或予以駁回，人民認為其權利或法律上利益受損害或受違法損害，經提起訴願程序後，始得提起本訴。原告應說明其對被告有何公法上給付請求權之權利存在？其依何法有該申請之權利存在？其何種法律上權利或法律上利益受損害或受違法損害？究以第5 條第1 項或第2 項為依據而提起。
２、原告依行政訴訟法第9條規定提起本訴，尚非合法：
(1)、提起行政訴訟法第9 條維護公益訴訟，須係「就無關自己
權利及法律上利益之事項」，此與原告依同法第5 條規定主張有關於其權利或法律上利益事項受侵害，已相矛盾。
(2)、同法第9 條規定，亦須行政機關有違法行為，且法律另有
特別規定，原告始得提起本訴。惟原告究係依何種法律之何項特別規定其得提起本訴，原告並未指明。矧高公局及北工處並無違法行為。
(六)原告依民法第184 條、185 條、18條、195 條、216 條及山坡地保育利用條例第15條第2 項規定，請求被告共同給付新台幣2,873,087元暨法定利息，尚非合法：
１、原告稱所受損害略以：照相、沖洗底片、陳情、訴願等支出損害55,537元、水稻、甘藷失其收益之損害1,817,550 元，人格權損害慰撫金100 萬元云云，依其所述，此部分應屬國家賠償問題。
２、原告於89年3 月即以高公局及北工處為共同被告之一，向臺灣新竹地方法院提起國家損害賠償訴訟，請求高公局及北工處與其他共同被告應連帶給付其6 百萬元，此項請求之金額，包含原告所謂之稻米、甘藷農作之損失、其因陳情請求所支出之相關搜證、律師函、照片、打字、影印費等及人格精神上損害，經臺灣新竹地方法院89年度國字第7 號判決駁回原告對高公局及北工處之全部請求，原告上訴，仍遭台灣高等法院95年度重上國字第19號判決駁回其對高公局及北工處之全部上訴，原告對該判決並未上訴，該判決已告確定。
３、有關台灣高等法院上開民事判決既判力部分：原告請求之上開損害，其基於與本件相同之事實及理由，於台灣新竹地方法院對高公局及北工處提出請求，其請求業經台灣高等法院上開民事判決全部駁回確定在案，依民事訴訟法第400 條第1 項規定，為上開判決既判力所及，原告就此同一事實同一損害再向鈞院提起本件請求，自非合法。基於訴訟上誠信原則，原告不得為反於其於上開民事事件之主張或反於該判決所認定之內容。基於判決爭點效理論，鈞院亦得參酌上開民事確定判決所認定內容。
４、原告前亦依民法18條、195 條、216 條、184 條、185 條、山坡地保育條例第15條、國家賠償法第23條對被告及其他機關向鈞院請求連帶賠償2,992,162.4 元暨其法定利息，業經鈞院96年度訴字第1420號判決駁回確定在案。原告復就同一事實，依相同之法律規定提起本訴，自非合法。
(七)高公局、北工處並非原告所指造成其地表陷落、土地崩落及土壤流失之竹東圳及其支圳之設置或管理機關，系爭竹東大圳及其支圳之設置或管理無論有無欠缺，與高公局、北工處無關：
１、系爭竹東圳及其支圳，係由交通部國道新建工程局及其二區工程處所設置，並於85年3 月31日移交予本件同案被告新竹水利會。交通部、高公局、北工處非系爭竹東大圳及其支圳之設置或管理機關，竹東大圳及其支圳之設置或管理無論有無欠缺，均與高公局、北工處無關。
２、高公局、北工處非原告所稱系爭B 閘門之法定義務設置機關或管理機關：
(1)、被告非該Ｂ閘門之法定義務設置機關：
被告依法並無設置系爭Ｂ閘門之義務，並無法定義務設置或管理Ｂ閘門，北工處依原告之陳情而施作該Ｂ閘門，不能因此解釋為被告為設置該Ｂ閘門之法定義務機關並因此對該B閘門負有管理維護之法定義務。被告依原告陳情，已於88年11月11日施作系爭B 閘門完竣驗收，交原告管理，被告並於88年11月25日函知原告。
(2)、被告非該Ｂ閘門之管理機關，該Ｂ閘門之管理維護人員為原告：
Ⅰ、依原告、北工處及新竹水利會88年4 月12日「國三線94K+700 北上側農地及排水系統改善會勘紀錄」會勘結論第1 點所載：「94K+700 北上側現有圳路，本處同意施作一簡易柵門，交由甲○○君負責管理，以控制灌溉水量」。
Ⅱ、北工處以88年8 月2 日北工關88字第7873號函原告，主旨指出係依原告「陳情」辦理，說明2 亦表示「國三線94k+700 北上外側現有圳路增設簡易閘門，本處已編列預算將於近日施作，並交由台端負責管理，以控制灌溉水量（依88年4 月12日國三線94k+700 北上側農地及排水系統改善會勘紀錄辦理，如附件）。」。
Ⅲ、系爭Ｂ閘門，北工處於88年11月11日施作完竣驗收後交給原告管理，並以88年11月25日北工關八八字第12165號函通知原告。
Ⅳ、高公局、北工處既非該Ｂ閘門法定義務設置機關或管理機關，依該88年4 月12日會勘紀錄，由北工處依原告陳情施作該Ｂ閘門後，應由原告自行負責管理，以控制水量。被告將Ｂ閘門移交給原告管理使用當時，該Ｂ閘門可以完全閉合，並無不能閉合之情形，原告日後使用、管理及維護，若因其疏於管理、維護或使用、管理及維護不當，均與交通部、高公局、北工處無關。高公局、北工處既非原告所稱該Ｂ閘門之法定義務設置機關或管理機關，縱該Ｂ閘門於驗收完成後移交於原告，其後縱有如上開國家賠償事件囑託鑑定之鑑定報告所稱有5 公分不能閉合，亦與高公局、北工處無關。
(3)、台灣高等法院上開民事判決認定系爭竹東圳及其支圳係由
國工局設計、規劃，國工局二工處為系爭路段、竹東圳及支圳之施工、建造單位；被告非該Ｂ閘門之管理機關，該Ｂ閘門之管理維護人員為原告，北工處依原告陳情設置該Ｂ閘門，且於完工驗收後交給原告管理；國工局及其二區工程處疏未注意一併設置Ｂ閘門（詳該判決書第10頁第1行起、第10頁第10點）。
(4)、系爭支圳及Ｂ閘門所在之座○○○鎮村○○段386-2 、101
-40 、387-2 、221-25地號之土地，其管理人為新竹縣政府或新竹科學工業園區管理局，並非被告。
(八)原告所指系爭竹東大圳、支圳、Ａ閘門、用地上之3 米路，均與被告無關。
(九)高公局及北工處非系爭北二高國道之設置機關，其設置有無欠缺，與被告無關：
１、行政訴訟法第26條規定：「被告機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為被告機關；無承受其業務之機關者，以其直接上級機關為被告機關。」。
２、系爭國道三號高速公路（下稱北二高），始初雖由獨立機關高公局北部第二高速公路工程處（具有獨立之人事權、預算權、對外行文權）委託專業之亞新工程顧問股份有限公司所規劃設計。
３ 、惟查：
(1)、高公局北部第二高速公路工程處與交通部南港宜蘭快速公
路工程籌備處，經奉行政院核定合併改組為國工局，國工局並於79年1 月5 日成立，有交通部78年12月14日交人才
（78）字第036624號函及行政院78年12月8 日台七十八交30687 號函可稽。故原屬高公局北部第二高速公路工程處有關北二高規劃設計施工等業務，自79年1 月5 日起，均概括移轉予國工局。由國工局自79年1 月5 日起，概括承受。自79年1 月5 日起，國工局就系爭北二高路段之規劃設計是否補充、變更、改易、施工…，俱屬國工局之業務，國工局為該北二高路段之設置機關。
(2)、國工局曾依原告之父呂方琳之陳情，以合約變更方式（合
約變更編號：CC0-0-000-000）， 增設農路及灌溉水路，加以國工局暫行組織規程第1 、2 條規定，高公局北部第二高速公路工程處原先所規劃設計、施工之該北二高業務，係由國工局自79年1 月5 日成立時一併全部概括承受，是自79年1 月5 日起，系爭北二高路段新建工程之研究、調查、測量、規劃設計、規劃設計是否補充、變更、改易、施工等，俱屬國工局之業務。
(3)、依行政訴訟法第26條規定，原規劃設計及施工系爭北二高
路段之高速公路局北部第二高速公路工程處，既因合併改組經裁撤，該等業務由國工局自79年1 月5 日起承受，被告等3人自非與此有關之被告。
４、高公局於85年11月25日起始由國工局及其二區工程處接受移交系爭北二高路段（高公局所受移交部分，並不及原告所謂的圳溝及原告所稱水土保持設施之範圍），系爭北二高路段係由國工局所設置及興建（設計規劃及監督施工，施工單位為國工局二區處），系爭北二高路段並非被告所設置，被告並非系爭北二高路段之設置機關。系爭路段之規劃設置有無欠缺及事後以合約變更方式增設農路及灌溉水路並是否因上故而造成有如原告所稱之損害，均與被告等3人無關。
５、台灣高等法院系爭民事確定判決亦認定被告均非該路段之設置機關。
(十)縱如原告所稱其受有損害，惟其損害與高公局、北工處均無關：
１、原告提出之台灣新竹地方法院上開國家損害賠償訴訟審理中，法院曾囑託社團法人台灣省大地工程技師公會鑑定，依鑑定報告，原告於本件假設縱受有損害，其損害亦與高公局、北工處無關。
(1)、依鑑定報告之結論第11點，其結論與建議中，認為原告農
田之受損，主要原因，包括有地質條件原本即屬不佳、過量圳水流入標的物範圍等情，故鑑定報告認為地質條件不佳及圳水大量流入該鑑定標的物即系爭土地，係導致該鑑定標的物地表陷落及土壤流失之主要原因，而圳水大量流入該鑑定標的物之原因，與水圳設計及管理不善有相當程度之關係。
(2)、臺灣新竹地方法院及台灣高等法院上開國家損害賠償訴訟
，亦均認定參酌上開鑑定報告10及鑑定報告之11結論與建議，可認縱認原告所主張該竹東圳及支圳有斷裂，並致生圳漏地下水之情屬實，惟並未導致北二高之用地有往系爭土地之方向傾斜、滑動之情形。
２、系爭鑑定報告地面陷落原因分析中雖謂：閘門Ｂ完成後，閘門關閉後可迫使自閘門Ａ溢流至支圳之水從分支點"2" 處流向路塹下邊坡，惟閘門Ｂ與渠壁無法完全密合，故閘門Ｂ全關時仍有圳水自間隙流出，進而流入標的物云云。惟查：
北工處因原告之陳情而施作該Ｂ閘門，並於完成驗收後於88年11月11日將該Ｂ閘門移交給原告管理使用。移交當時，該
B 閘門可以完全閉合，並無不能閉合之情形，原告嗣後如何管理使用，係原告個人之問題，原告既非該Ｂ閘門設置義務機關或管理機關，系爭Ｂ閘門於驗收完成後移交於原告時係能完全閉合，其後縱有係爭鑑定報告所指有5 公分不能閉合，亦與被告高公局、北工處無關。
(十一)北工處就該國道北二高系爭路段並無管理欠缺之情：
１、高公局於85年11月25日起始由同案被告國工局及其二區工程處接受移交系爭北二高路段（高公局受移交部分，並不及於原告所謂的圳溝及原告所稱水土保持設施之範圍），並由北工處負責管理。
２、北工處對系爭北二高路段之管理及預算之編列，均依法令規定辦理，並無管理上之欠缺，更遑論因該欠缺致原告受有損害。
３、原告所指其地表陷落或土地崩落或土壞流失，均不在系爭北二高路段之邊坡範圍內，其所指陷落或流失處非被告管理之範圍，其所指之土地有無陷落、崩落，土壤有無流失，俱與被告無關。
４、台灣高等法院系爭民事確定判決亦認定被告高公局及北工處對該路段並無管理欠缺之情形。
(十二)有關原告所指水利法方面：
１、依水利法第4 條規定，水利法所稱之主管機關在中央為經濟部，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。交通部、高公局及北工處均非該水利法之主管機關。
２、被告均非水利法第47、49條、50條、51條所指之興辦水利事業主體，被告亦均無水利法第64條所指宣洩洪潦之情形，原告所稱水利法及其施行細則部分，全與被告無關。
３、被告亦非系爭竹東大圳、支圳、Ａ閘門、Ｂ閘門之法務義務設置或管理機關，該竹東大小圳路及附屬設施有何設置上欠缺或不當或有無因此造成原告所自稱之損害，亦均與被告無關。
４、原告所主張之各該水利法，並無賦與原告得依之而為請求之權利。
(十三)有關原告所指水土保持法部分：
１、依水土保持法第2 條規定：本法所稱主管機關，在中央為行政院農業委員會，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。有關原告所指涉及該法主管機關職權應為部分，均與被告無關。
２、水土保持法第8條部分：被告並非此條款水土保持義務人。
３、水土保持法第9條部分：被告均非該條所指之主管機關或中央主管機關，且該高速公路路段及原告所指農田，亦非河川集水區。
４、水土保持法第12條部分：系爭北二高路段並非山坡地或森林區，無該條款項之適用。被告並非此條款水土保持義務人。退步而言，水土保持法第12條為92年修正，而該北二高於77年7 月由當時之高公局北部第二高速公路工程處委託亞新工程公司規劃設計，上開工程處於79年1 月5 日與交通部南港宜蘭快速公路工程籌備處合併改組為台灣區國道新建工程處，高公局85年11月25日始由設置該高速公路機關移交系爭北二高路段，難謂有水土保持法第12條規定適用。
５、並無原告所引據之水土保持法第12條之1 及第12條之2 規定。
６、水土保持法第23條部分：被告並非現行法該條款之主管機關。本件無該條項之適用，且被告等亦無該條項規定之情形。
７、水土保持法第29條部分：被告並非該北二高路段之設置機關。北工處對該路段邊坡之管理及維護，均依法辦理。
８、原告所主張之各該水土保持法，並無賦與原告得依之而為請求之權利。
(十四)有關原告所指山坡地保育利用條例部分：
１、依該條例第2 條規定，該條例所稱主管機關，在中央為行政院農業委員會，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府，被告並非該條例之主管機關。
２、系爭北二高路段，並非該條例第3 條所指之山坡地，無該條例之適用。
３、退步而言，假設縱認北二高路段為山坡地，有該條例之適用性：
(1)、該條例第5條部分：
系爭北二高路段既非該條例第3 條所指之山坡地，即無該條例第5 條規定之適用。該條文規定，僅係解釋性規定。
(2)、該條例第9條部分：
該北二高路段並非被告高公局所修建設置，局北工處非該條項之水土保持義務人。退步而言，該條文係於87年所修訂，是否適用於本件，不無疑義。北工處為該北二高主管機關，亦均依法辦理系爭北二高路段邊坡之管理及維護。
(3)、該條例第12條部分：
系爭北二高路段並非該條例第12條所指之山坡地，即無該條規定之適用。退步而言，該條係於91年所修訂，是否適用於本件，不無疑義。
(4)、該條例第15條：被告並非該條例之主管機關，該條例第15條與被告無關。
(5)、該條例第31條部分：
系爭北二高路段，並非該條例第3 條所指之山坡地，無該條例第31條之適用。北工處為該北二高主管機關，對該北二高系爭路段邊坡之管理及維護，均依法編列預算為之。
(6)、原告所主張之各該山坡地保育條例，並未賦與原告得依之而為請求之權利。
(十五)原告前曾本於水利法第47、49、50、51、64及95條；水土保持法第4 、8 、12、13及29條及山坡地保育利用條例第
5 、9 、12、15及31條等相關規定對被告及其他機關向鈞院提起行政訴訟，經鈞院96年度訴字第1420號判決駁回並經確定在案。原告就業經判決確定部分再行起訴，自非合法。
(十六)原告前依水利法、水土保持法、山坡地保育條例相關規定，對包括被告在內之相關機關，向鈞院提出賠償2,992,16
2.4 元之請求，業經鈞院96年度訴字第1420號判決駁回其請求並經確定在案。原告就業經判決確定部分，再行起訴，自非合法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
【己、國工局】：
(一)原告提起本件訴訟，並不合法：
１、原告依行政訴訟法第4 條、第5 條、第7 條及第9 條規定，請求被告系爭圳路及土地（下稱系爭土地）設置、改善並維護所謂「防災公設」云云，均不合法：
(1)、本件並無行政處分存在，原告依行政訴訟法第4 條規定提起撤銷訴訟，並不合法：
Ⅰ、依行政訴訟法第4 條第1 項規定及最高行政法院97年度裁字第4303號裁定，可知撤銷訴訟之意義係請求法院撤銷行政機關之行政處分，以行政處分之存在為實體判決要件之一，若無行政處分存在之情形下，不得提起撤銷訴訟。
Ⅱ、原告不得對被告98年1 月13日國工局處二字第09800006
381 號函提起訴訟：
（Ⅰ）按行政法院（現改制為最高行政法院）44年判字第18號判例及62年裁字第41號判例，可知行政機關所為單純之事實敘述或理由說明，並非行政處分，不得據以提起行政爭訟。
（Ⅱ）原告前曾對本件其他共同被告提起訴訟，經鈞院96年度訴字第1420號判決，可知就原告所謂之請求，行政機關之答覆如僅敘述其非管轄機關者，此等敘述並未產生任何法律上效果，並非行政處分。
（Ⅲ）被告98年1 月13日國工局處二字第09800006381 號函係記載：「相關設施管理維護問題，已非本局權責……台端所提各項訴求，本局已另案移請高公局、新竹農田水利會等相關權責單位妥處」等語，純係說明業將原告陳情事項移請權責單位妥處，揆諸前揭最高行政法院及鈞院見解，並非行政處分。
(2)、原告以行政訴訟法第5 條第1 項及第2 項規定為請求依據云云。惟查：
Ⅰ、行政訴訟法第5 條之訴訟，係請求法院命行政機關為一定之「行政處分」。行政程序法第92條規定，行政處分乃對外具有「法效性」之公權力行為。
Ⅱ、原告係請求被告於特定之圳路及土地上設置、改善並維護其所謂之「防災公設」，惟此等設置、改善、維護之行為，顯不具法效性，並非行政處分，原告不得依行政訴訟法第5條之規定主張。
(3)、原告依行政訴訟法第9 條規定提起公益訴訟，自非合法：
Ⅰ、提起行政訴訟法第9 條之公益訴訟，須以法律有特別規定為提起訴訟之要件。
Ⅱ、原告雖主張被告違反水利法、水土保持法、山坡地保育利用條例、民法及刑法之規定云云，惟暫不論原告該等主張是否有理由，關於民法及刑法規定部分，本非屬鈞院之審判權範圍，鈞院自無須審理；而就水利法、水土保持法及山坡地保育條例等部分，該等法律並無人民得提起公益訴訟之規定。
(4)、原告依行政訴訟法第4 條、第5 條及第9 條規定提起本件
訴訟，均不合法，原告自不得依同法第7 條規定合併提起損害賠償訴訟：
依行政訴訟法第7 條規定、最高行政法院97年度裁字第3965號裁定及最高行政法院97年度裁字第5102號可知，依行政訴訟法第7 條於提起行政訴訟時，於同一程序中合併請求損害賠償者，必須以所提起之行政訴訟合法存在為前提，倘非合法，原告合併請求之損害賠償訴訟即失所附麗，應予駁回。
２、原告依行政訴訟法第7 條、國家賠償法、民法、刑法及山坡地保育利用條例等規定請求被告及其他被告共同給付2,872,
037 元之損害賠償云云，亦不合法：
(1)、原告以國家賠償法第2 條、第5 條、第6 條及第7 條規定
為請求依據云云，惟按國家賠償法第12條規定：「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定」，可知依國家賠償法提起之損害賠償訴訟，適用民事訴訟法規定，非鈞院之審判權所及，原告以國家賠償法規定提起本件訴訟，自不合法。
(2)、原告依民法第18條、第195 條、第767 條、第184 條、第
216 條第1 項等規定請求損害賠償云云，上開請求乃私法事件，非屬鈞院之審判範圍。
(3)、原告以山坡地保育利用條例第15條第2 項規定為請求依據
部分，亦屬請求國家賠償事件或民事求償之事件，非鈞院審判權所及。
(4)、依行政訴訟法第7 條於提起行政訴訟時，於同一程序中合
併請求損害賠償者，必須以所提起之行政訴訟合法存在為前提，倘非合法，原告合併請求之損害賠償訴訟即失所附麗，應予駁回。原告援引行政訴訟法第4 條、第條及第9條規定所提之訴訟，均不合法，自不得依同法第7 條規定合併提起損害賠償訴訟。
(二)原告主張被告應於系爭土地上設置、改善並維護所謂之「防災公設」云云，並無依據：
１、原告以水土保持法第3 條、第4 條、第8 條、第12條、第23條及第29條等規定主張被告應設置、改善並維護所謂之「防災公設」云云，惟查：
(1)、水土保持法第3 條係名詞定義規定，原告執該等名詞定義向被告請求應設置、改善並維護「防災公設」，顯有誤解。
(2)、水土保持法第8 條規定：「下列地區之治理或經營、使用
行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：」、第4 條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」可知該二條文所規範的是應實施水土保持地區之「經營」或「使用」行為。暫不論系爭土地是否該等條文所規範應實施水土保持之地區，及原告請求設置、改善、並維護所謂「防災公設」是否屬上揭條文規定之「水土保持處理與維護」行為，查系爭土地中之支圳部分，被告業於85 年3月移交新竹水利會，而北二高路段部分，被告亦已於85年11月25日移交高公局，被告並非上揭地區之經營人、使用人、或所有人，原告執水土保持法第8 條及第4 條之規定對被告為請求，應無理由。
(3)、水土保持法第29條規定：「興建水庫或修建鐵路、公路、
其他道路或溝渠時，應於施工預算內編○○○區○○○道路水土保持之處理與維護經費。」、第12條規定：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核」。該二條文規定之行為義務為「編列預算」及「擬具水土保持計畫」，顯與原告請求之設置、改善並維護「防災公設」不同。至於同法第23條所規定者，係違反第12條之法律效果，原告主張依該等條文主張被告有設置、改善並維護所謂「防災公設」之義務云云，自屬無據。
２、原告以山坡地保育利用條例第5 條、第9 條、第12條、第15條、第31條等規定主張被告應設置、改善並維護所謂之「防災公設」云云，惟查：
(1)、山坡地保育利用條例第5 條係名詞定義規定，原告執名詞
定義向被告請求應設置、改善並維護「防災公設」，顯有誤解。
(2)、次按山坡地保育利用條例第9 條規定：「在山坡地為下列
經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰」、第12條規定：「山坡地之經營人、使用人或所有人應依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護。」可知該二條係規範山坡地之「經營」或「使用」行為。是暫不論系爭土地是否為山坡地保育利用條例之「山坡地」，被告並非上開山坡地保育利用條例所規範之土地經營人、使用人、或所有人，原告自不得依此等規定向被告請求。
(3)、山坡地保育利用條例第15條規定：「山坡地之開發、利用
，致有發生災害或危害公共設施之虞者，主管機關應予限制，並得緊急處理」，係對主管機關之義務作規範，惟按同法第2 條第1 項規定：「本條例所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」，可知被告並非山坡地保育利用條例之主管機關，原告依該條例第15條規定向被告請求，顯屬無據。
(4)、山坡地保育利用條例第31條規定：「水庫或道路管理機關
，應編列經費，實施水土保持處理與維護」，此係對道路管理機關作規範，惟系爭土地中之道路部分，被告早已於85年11月25日移交高公局，被告並非該法所稱之道路主管機關。
３、原告依水利法第47條、第49條、第50條、第51條、及第64條等規定，主張被告應設置、改善並維護所謂之「防災公設」云云，惟查：
(1)、水利法第47條規定：「興辦水利事業經核准後，發生左列
情事之一者，主管機關應撤銷其核准或予以限制：1 、設施工程與核定計畫不符或超過原核准範圍以外者。2 、施行工程方法不良，致妨害公共利益者。3 、施工程序與法令不符者。4 、在核准限期內，未能興工，或未能依限完成者。但因特殊情形申請主管機關核准予以展期者，不在此限」、第50條規定：「興辦水利事業，有妨害其他水權人之利益者，主管機關得令興辦水利事業人建造適當之建造物，或採用其他補救辦法」、第51條規定：「興辦水利事業，有妨害其他水權人之利益者，主管機關得令興辦水利事業人建造適當之建造物，或採用其他補救辦法」，可知該等規定均係規範水利法主管機關在特定情況下之作為義務。惟按水利法第2 條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」，被告並非水利法之主管機關，原告以水利法第47條規定向被告主張，顯屬無據。
(2)、水利法第49條規定：「興辦水利事業人經辦之防水、引水
、蓄水、洩水之水利建造物及其附屬建造物，應維護管理、歲修養護、定期整理或改造，並應定期及不定期辦理檢查及安全評估。」、第64條規定：「宣洩洪潦，應洩入本水道，或其他河、湖、海，並應特別注意有關建築物及其重要設備之維護。」該等規定係規範興辦水利事業人應維護其管理之水利設施，及宣洩洪潦之注意事項，惟暫不論被告是否為水利法規定之「興辦水利事業人」，系爭土地中之支圳，被告於85年3 月移交新竹水利會，被告自無從管理維護該支圳。
４、被告就系爭路段並非山坡地保育利用條例、水土保持法、及水利法等法律所規定之經營人、使用人、所有人、或興辦人等，更非該等法律之主管機關，被告誠非適格之請求對象，針對原告請求，被告以98年1 月13日國工局處二字第098000063891號函回覆原告：「台端所提各項訴求，本局已另案移請高公局、新竹農田水利會等相關權責單位妥處」等語，並無違誤。
(三)原告依行政訴訟法第7 條、國家賠償法、民法及山坡地保育利用條例請求被告與其他被告共同賠償2,873,087 元云云，並不合法，亦無理由：
１、關於原告主張之「慰撫金」1,000,000元：原告僅空言主張其受有清溝去淤之精神反覆勞累、熬夜撰文之身心疲累、及在狂風暴雨下所冒之危險等人格權損害云云，惟原告並未敘明該等「勞累」、「恐懼」是否為法律所保障之人格權，且就該等「損害」是否確係發生、及與原告所主張被告所涉違法行為間之因果關係，原告亦未提出證據證明。
２、關於原告主張之「搜證、沖洗、影印、郵寄費」55,537元：原告雖主張其有搜證、沖洗相片、影印文件、郵寄等費用之支出，惟其並未證明該等費用支出與其主張被告所涉之違法行為是否具有相當因果關係，亦不足採。
３、關於原告主張之「農業損失」1,817,550元：原告以93年至97年間無法種植水稻及甘薯為計算之基礎，然原告並未證明其93年至97年間確未耕作之事實，其以自行擬定之計算式得出無法種植水稻與甘薯之損害1,817,550 元，顯不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。【庚、新竹水利會】：
(一)被告98年1 月20日竹農水管字第0980000224號函復內容，核其性質，係屬被告基於主管權責，依原告所陳情內容，就處理情形所為單純的事實敘述或理由說明，並非本於行政權對人民所為發生法律效果之單方行政行為，非屬行政處分。
(二)行政訴訟法第9 條之公益訴訟，須以無關自己權利及法律上利益為限，始得提起。原告提起本件訴之原因事實均係涉及自己所有農地之損害，且依同條但書規定，提起公益訴訟須法律有特別規定者為限，原告依本條提起訴訟自無所據。原告依同法第4 條、第5 條提起訴訟，均須以有「權利或法律上利益受損害」為前提，惟原告所述均無法推導出原告有請求被告作成特定行為或行政處分之法律上權利或利益，說明如下：
１、水土保持法部分：本法第3 條僅為名詞解釋；第4 、8 、12條等條文係對水土保持義務人所為之規定；被告非本法第2 條之主管機關，亦非第8 條各款所規定之水土保持義務人；第29條係針對「興建水庫或修建鐵路、公路、其他道路或溝渠時，應於施工預算內編○○○區○○○道路水土保持之處理與維護經費」編列預算之規定，均與人民之公法請求權規定無關。另外，本法並無第12之1 條、第23之3 條、第12之2 條規定。
２、山坡地保育利用條例部分：本法第5 、9 、12、15條等條文係針對山坡地之經營人、使用人或所有人對於山坡地之利用為規定；被告非本法第2 條之主管機關，亦非第9 條各款所規定之山坡地之經營人、使用人或所有人；第31條係規定「水庫或道路管理機關，應編列經費，實施水土保持處理與維護；其屬私有水庫或道路者，應由各該目的事業主管機關督導實施維護工作。」亦與人民之公法請求權規定無涉。另外，本法並無第12之1 條、第12之2 條規定。
３、水利法部分：本法第47、49、50、51及64條均係對興辦水利事業者為規定，均非針對人民之公法請求權為規定。
(三)縱鈞院認被告98年1 月20日竹農水管字第0980000224號函覆內容為行政處分（或駁回處分）抑或是怠為處分，被告亦無違法之處，蓋原告所主張之事項均非屬於被告管轄之事務範圍且事實上均不可行，說明如下：
１、重置無法與圳底圳壁閉合設置缺失之Ｂ閘門：Ｂ閘門係北工處依原告之陳情而施作，且於88年11月11日將其施作之Ｂ閘門完竣驗收，並交由原告管理，是該閘門之設置、管理均與新竹水利會無涉。
２、在支圳洩洪出口之387-2 的用地上設置排走洩洪水患的排水溝：
查新竹縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號土地，其使用分區自77年11月24日發布實施之「變更新竹科學工業園區特定區主要計畫【部○○○區○○○○○道、道路用地為高速公路用地】案」即將本地號之土地劃為高速公路用地，此有科學工業園區管理局97年3 月14日園建字第0970006646號函可徵。在該高速公路用地上能否設置排水溝亦非新竹水利會之權責範圍。
３、加高Ａ閘板至與圳壁同高：查Ａ閘門處現有高度較竹東圳低，其目的在於達到分洪之功能。倘加高至與圳壁同高，當颱風豪雨致山邊及區域排水等水源匯集橫越北二高之水橋溢流，將導致行車不安全，故須由國道相關單位提出相關安全係數考量，方可加高，其亦非屬被告之職權甚明。
４、重新整理無法阻止圳水流失「斷裂的圳壁裂縫及圳壁排水孔間隙」:
查支圳側邊與北二高峭壁邊坡並無發生裂縫，縱有裂縫亦為國道相關單位管轄範圍，應由渠等施作填補，要與被告無涉。再者，竹東圳（位竹東鎮二重里、柯湖里北二高94K+700處左右）圳壁上之排水孔，係因圳底與北二高路面高程差約有20餘公尺高，峭壁上之排水孔係為排出土層內過甚水壓，以確保護牆之安全。能否加以阻塞，應由國道相關單位認定才可行之，且該峭壁非屬被告管轄範圍。
(四)原告之主張業經確定判決在案：
１、原告曾以相同原因事實提起民事國家賠償訴訟，業經台灣高等法院95年重上國字第19號民事判決在案。按行政訴訟法第
107 條第1 項第9 款規定，訴訟標的為確定判決效力所及者，其起訴非合法，法院應以裁定駁回。再按，國家賠償法對國家賠償所生公法上請求，原則上應循民事訴訟程序救濟，例外得依行政訴訟法第7 條之規定，於因行政機關之違法行政處分而為爭訟之同一程序中合併請求。原告關於國家賠償之請求所合併之前開訴訟有不合法及無理由之情形應予駁回，原告關於國家賠償之請求，因失所依附，應併予駁回。
２、原告所稱之損害，業於前開訴訟經新竹地方法院送請社團法人台灣省大地工程技師公會（下稱大地工程技師公會）鑑定原告所有系爭農業地地表陷落及土壤流失之原因。原告在本件中所主張之損害既與前案相同，核其損害發生原因即係因Ｂ閘門未與渠壁完全密合所致，原告主張被告所應為與Ｂ閘門無關之各種特定內容之行政處分或者事實行為根本與損害之形成無何因果關係，自無由防免損害發生。Ｂ閘門係北工處依原告之陳情而施作，於88年11月11日將Ｂ閘門完竣驗收交由原告管理，被告並非Ｂ閘門之法定設置機關及管理機關，要無就Ｂ閘門之缺失負有何義務，更無國家賠償責任，遑論前開確定判決已詳述被告無需負賠償之責，原告就此一再陳辭指摘，要無理由。
３、原告就相同原因事實向被告請求賠償其自93年至97年所受損害，被告並無需負賠償之責等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原告申請書、農委會95年3 月2 日農水字第0950110191號函、95年3 月7 日農授水保字第0951842837號及95年5 月5 日農授水保字第0951843223號函（移請被告交通部辦理）、本院96年度訴字第1420號判決、經濟部98年1 月13日經授水字第09700179870 號、新竹水利會98年1 月20日竹農水管字第0980000224號函、國工局98年1 月13日國工局處二字第098000 06381號函、高公局98年1 月23日工北字第0980002369號函為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
（一）水利法第47條、第49條、第50條、第51條、第64條規定，是否賦予人民依法申請之權利？
（二）水土保持法第4 條、第8 條、第12條、第23條及第29 條，是否賦予人民之依法申請之權利？
（三）山坡地保育利用條例第5 條、第9 條、第12條、第12條之
1 及第15條、第31條規定，是否賦予人民依法申請之權利？
六、水利法第47條、第49條、第50條、第51條、第64條規定，並未賦予人民依法申請之權利：
（一）按國家對人民之保護項目永無止境，於各項福利措施（例社會保險、少年、老年、婦女、弱勢團體、原住民福利）、國家建設、文化發展、貿易及觀光之促進、被害人保障，警察、軍隊配備之強度、犯罪之防制，地震、風災、火災之預防及善後，水質、空氣之維護，各個縣市環境、住宅之整治，甚至於防止全球臭氧層破裂及地球暖化，其目的均在於保護人民，但各項規劃涉及預算金額、歲入歲出之平衡，如何判定輕重緩急，孰先孰後，及將預算投入多少至某個「保護項目」，在於行政機關及立法機關就整體局勢之裁量及協調，其中又有各利益團體、政黨政策之運作，涉及行政與立法裁量，而非依人民個案申請來決定預算之分配，需要保護之人民，如果確已符合當時國家「應予保護」價值判斷之程度，其固可依國家賠償制度，要求「未提供足夠保護」之機關損害賠償，但沒有足夠強度之預先保護，不代表必有相對之損害，預先保護措施之強度為何（例如應建立超厚之堤防抑或普通之堤防，又應投入多少之歲修費用），均屬行政立法裁量之範圍，若非「法律有明文規定」，人民仍不能於損害未發生前，預先要求福利或防災措施之規格與強度，以預防損害之發生，此乃目前體制所不得不爾。
（二）按水利法第47條規定：「興辦水利事業經核准後，發生左列情事之一者，主管機關應撤銷其核准或予以限制；於必要時，並得令其更改或拆除之：一、設施工程與核定計畫不符或超過原核准範圍以外者。二、施行工程方法不良，致妨害公共利益者。三、施工程序與法令不符者。四、在核准限期內，未能興工，或未能依限完成者。但因特殊情形申請主管機關核准予以展期者，不在此限。」、第49條規定：「興辦水利事業人經辦之防水、引水、蓄水、洩水之水利建造物及其附屬建造物，應維護管理、歲修養護、定期整理或改造，並應定期及不定期辦理檢查及安全評估。前項檢查及安全評估之認定範圍及細目，其辦法，由中央主管機關會商相關機關定之。」，第50條規定：「興辦水利事業，有妨害其他水權人之利益者，主管機關得令興辦水利事業人建造適當之建造物，或採用其他補救辦法。
」，第51條規定：「興辦水利事業，有影響於水患之防禦者，主管機關得令興辦水利事業人建造適當之防災建造物。」，第64條規定：「宣洩洪潦，應洩入本水道，或其他河、湖、海，並應特別注意有關建築物及其重要設備之維護。但經上級主管機關之核准，得洩入其他或新闢水道者，不在此限。」，均係對「興辦水利事業者」為規定，且依前揭條文可明顯區分「主管機關」並非「興辦水利事業人」，被告等自非「興辦水利事業之人」，原告主張被告等係興辦水利事業人，尚有未洽。又行政機關若怠於執行上揭規定，致生損害於人民，人民固可依國家賠償法請求賠償，但非謂人民可依前揭水利法規定，向被告等申請興建具體規格、強度之防災建造物或措施。
七、水土保持法第4 條、第8 條、第12條、第29條，並非賦予人民之依法申請之權利：
按水土保持法第4 條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」、第8 條規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：一、集水區之治理。二、農、林、漁、牧地之開發利用。三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。八、都市計畫範圍內保護區之治理。九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。」、第12條規定：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。第一項各款行為申請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土保持規劃書得與環境影響評估平行審查。第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。」、第29條規定：「興建水庫或修建鐵路、公路、其他道路或溝渠時，應於施工預算內編○○○區○○○道路水土保持之處理與維護經費。」，其中第4 條、第8 條、第12條、第13條，係對「水土保持義務人」所為之規定；同法第29條係針對「興建水庫或修建鐵路、公路、其他道路或溝渠時，應於施工預算內編○○○區○○○道路水土保持之處理與維護經費」編列預算之規定，但並未規定維護預算（歲修）之強度，均與人民之公法之申請權無涉，人民自不得依前揭水土保持法之規定，申請興建具體規格、強度之防災建造物或措施（按：原告所主張之水土保持法第12條之1 及第23條之1 ，並無此條文存在）。
八、山坡地保育利用條例第5 條、第9 條、第12條、第12條之1、第15條、第31條規定，並未賦予人民依法申請之權利：
按山坡地保育利用條例第5 條規定：「本條例所稱山坡地保育、利用，係指依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用。」、第9 條規定：「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使用。二、宜林地之經營、使用或採伐。三、水庫或道路之修建或養護。四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。五、建築用地之開發。六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。七、墳墓用地之開發或經營。八、廢棄物之處理。九、其他山坡地之開發或利用。」、第12條規定：「山坡地之經營人、使用人或所有人應依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護。前項實施水土保持之處理與維護，其期限最長不得超過三年；已完成水土保持處理後，應經常加以維護，保持良好之效果，如有損壞，應即搶修或重建。主管機關對前二項水土保持之處理與維護，應隨時稽查。」、第12-1條規定：「宜農、牧地完成水土保持處理，經直轄市或縣( 市)主管機關派員檢查合格者，發給宜農、牧地水土保持合格證明書。宜林地完成造林後，經直轄市或縣( 市) 主管機關派員檢查合格屆滿三年，其成活率達百分之七十者，發給造林水土保持合格證明書。」，第15條規定：
「山坡地之開發、利用，致有發生災害或危害公共設施之虞者，主管機關應予限制，並得緊急處理；所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。前項所造成之災害或危害，經營人、使用人或所有人應負損害賠償責任。」，第31條規定：
「水庫或道路管理機關，應編列經費，實施水土保持處理與維護；其屬私有水庫或道路者，應由各該目的事業主管機關督導實施維護工作。」，其中第5 條、第9 條、第12條、第12條之1 ，第15條係針對山坡地之經營人、使用人或所有人對於山坡地之利用為規定，第31條係規範管理機關之編列經費及維護之責任，但並未規定經費與維護（歲修）之強度，均未賦予人民之公法上申請權，人民自不得依前揭山坡地保育利用條例之規定，申請興建具體規格、強度之防災建造物或措施。
九、從而，原告依法並無申請興建具體規格、強度防災建造物或措施之申請權，被告新竹水利會98年1 月20竹農水管字第0980000224號函就「行政訴訟、民事訴訟之結果予以說明」、被告國工局98年1 月13日國工局處二字第09800006381 號函稱「業將原告陳情事項移請權責單位妥處」、被告高公局98年1 月23日工北字第0980002369號函就「原告提出訴訟之過程及相關判決結果予以說明」，旨均在函覆原告並無申請權及該機關並無施建權責，自無違誤，被告北工處、交通部、農委會未指示其他被告機關施建，亦難謂怠於處分，訴願決定未就實體審就，固有未洽，但結論並無不同，並無撤銷之必要，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回（被告行政院部分訴訟另裁定駁回之）。
十、原告請求所有被告損害賠償及法定利息部分：
（一）被告國工局、高公局、北工處部分：按行政訴訟法第107 條第1 項第9 款規定，訴訟標的為確定判決效力所及者，其起訴非合法，法院應以裁定駁回之。查本件原告曾對被告臺灣農田水利會等5 位提起國家賠償確定在案。該確定判決認定國工局及國工局第2 區工程處，應分別賠償原告因北二高北上94公里700 公尺路段之施工、規劃缺失等所造成原告農地之諸多損害，其餘被告臺灣農田水利會、高工局、北工處等人並無須擔負賠償責任，有臺灣高等法院95年度重上訴字第19號及臺灣新竹地方法院89年度國字第7 號民事判決可憑，審諸原告在上開請求國家賠償事件之事實，與本件損害賠償事件之事實相符一致，原告之損害既已經在該案獲得部分勝訴取得賠償，對於其餘賠償及其餘被告部分則敗訴確定在案，依民事訴訟法第400 條之規定，其訴訟標的自為確定判決效力所及。從而原告對同一當事人（即國工局、高公局、北工處）自不得再對之提起同一之損害賠償，其此部分之起訴，顯非合法，應予以駁回。
（二）被告農委會、交通部、新竹水利會部分：至原告請求其餘被告農委會、交通部、新竹水利會損害賠償部分，查原告主張其因系爭施工受有損害之農田，經臺灣新竹地方法院委託「財團法人臺灣省大地工程技師公會」鑑定後，認係可歸責於該案之國工局及國工局第2 區工程處，復經上開民事判決所採認。故而堪認原告所有農地之地表、土壤之所以陷落、流失，係由於竹東圳圳水經由支圳大量流入系爭農地及系爭農地地質條件不佳所致；而竹東圳之圳水之所以經由支圳大量流入系爭農地，顯係於設計將原灌溉渠道之竹東圳予以變更改建，以渡槽方式向北橫跨北二高，並築一支圳引水東流，再分支引水至系爭農地時，未一併施設Ｂ閘門，致原具有截、排洪功能即溢流分洪之竹東圳支圳之Ａ閘門之設計，於竹東圳水（包括灌溉用水及截排洪水）水位逾越Ａ閘門頂緣而溢流至支圳時，因無Ｂ閘門之攔截，致圳水由支圳直接注入系爭農地，其後雖於88年11月11日施設Ｂ閘門，惟因Ｂ閘門又與渠壁未完全密合，致圳水仍於Ｂ閘門關閉後，自Ｂ閘門與渠道間之間隙流出而流入系爭農地，至為明確。國工局為系爭路段竹東圳及支圳設計、規劃、及監督施工單位，國工局2 工處為其施工建造單位，其等於規劃、設計、及施設時，疏未注意一併設置Ｂ閘門，致使溢出Ａ閘門之圳水流入支圳直接注入系爭農地，國工局及其2 工處就此圳路之設置顯有欠缺，致原告所有之系爭農地地表陷落、及土壤流失，堪以認定。自與本件被告農委會、交通部、新竹水利會之行為無涉，被告農委會、交通部、新竹水利會之作為，既與原告農田所發生之損害並無直接相當因果關係，原告對其等請求損害賠償暨法定利息，並無理由，應予駁回。
十一、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
書記官 簡信滇