臺北高等行政法院判決
98年度訴字第949號99年3月25日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 林峻義 律師被 告 國防部軍事情報局
送達號信代 表 人 乙○○（局長）送達處所同上訴訟代理人 丁○○ 送達
戊○○ 送達丙○○ 送達上列當事人間撫卹等事件，原告不服國防部中華民國98年5 月5日98年決字第58號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以其胞姊閻獻君於民國45年間任職被告期間，因執行任務失蹤。前經國防部於96年9 月4 日以徑玟字第0960004264號令更正作戰死亡通報，更正閻獻君死亡時間為88年2 月17日，臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）97年度亡字第43號民事判決認定閻獻君於87年2 月17日失蹤，宣告閻獻君94年2 月17日死亡。原告以此申請國防部後備司令部依「國軍官兵作戰或因公失蹤被俘人員家屬待遇處理辦法」（下稱家屬待遇處理辦法）及「軍人待遇條例」核發現役待遇並加計利息予原告母閻張玉鳳（96年1 月10日死亡），再由原告繼承。經後備司令部以有關未確定死亡前之待遇部分係屬被告權責而移送被告辦理，至有關家屬生活維持費則由該部自行辦理。經被告以國軍官兵失蹤後應停發薪餉，本件於閻獻君失蹤後依規定發給同官兵薪餉之家屬生活維持費至發布死亡令當月，且原告亦非家屬待遇處理辦法所定之家屬生活維持費之受領權人，乃否准原告申請，原告不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告胞姊閻獻君於45年間任職被告期間，因執行任務失蹤。
前經國防部於96年9 月4 日以徑玟字第原告胞姊閻獻君經板橋地院96年度家催字第211 號裁定於87年2 月17日失蹤，且經被告96年4 月27日劍支字第0960002239號函更正閻獻君失蹤日期為87年2 月17日，則國防部於87年間發給國陸撫字第BA8446號撫卹令時，閻獻君尚未「死亡」。況國防部原發給之國陸撫字第BA8446號撫卹令業經鈞院89年度訴字第3139號判決撤銷。是閻獻君之母閻張玉鳳於88年1 月提出第1 次訴願至96年1 月10日死亡期間，即數次要求被告發給閻獻君現役待遇，且原告於閻張玉鳳死亡後亦持續請求被告辦理閻獻君現役待遇。但查被告聲稱國防部訴願審議委員會於91年8月23日召集相關人員研討，會中決議請被告就閻獻君失蹤、死亡時間之爭議，向民事法庭提出死亡宣告作業，以利本案另為適法處分之依據，被告遂於91年10月7 日（91）品清字第17148 號函請板橋地院檢察署代為聲請閻獻君死亡宣告，並以：「解決方式即為依法申請閻獻君同志死亡宣告，以判決內所確定之死亡時點，辦理後續撫卹等事宜。」且始終堅持以：「刻正向臺灣板橋地方法院聲請閻獻君死亡宣告，俟法院完成死亡宣告作業後，再依其死亡時間，辦理閻獻君撫卹相關事宜。」而遲不為辦理閻獻君現役待遇。茲板橋地院既已於97年1 月31日以96年度家催字第211 號民事裁定，認定閻獻君確係於87年2 月17日失蹤，並屬一般失蹤。且板橋地院亦以97年度亡字第43號判決確認閻獻君之死亡時間為94年2 月17日。是閻獻君失蹤、死亡時間自應以板橋地院判決認定之87年2 月17日、94年2 月17日為據，另為適法發給閻獻君現役待遇。
㈡原告所主張發給閻獻君現役待遇請求權之基礎：
1.依軍人待遇條例第11條：「現役軍人因作戰或執行公務失蹤，於未停役或未確定死亡前，仍依其現役待遇，發給在臺家屬。」上開法理依據陸海空軍軍官士官任職條例第8條第1款規定，失蹤者應予停職，其停職期間之待遇，經參考公務人員加給給與辦法第11條及國防部國軍人員薪餉發放作業規定，爰於第1 款就（非）因作戰或執行公務失蹤者，其待遇支領標準加以規定，以資周延。並參照公務人員俸給法第21條。此於訂立該條例之說明理由中已然敘明。
2.依公務人員俸給法第21條規定：「公務人員失蹤期間，在未確定死亡前，應發給全數之本俸（年功俸）」。公務人員加給給與辦法第11條規定：「特定期間加給之支給，依下列規定：三、因奉派執行職務失蹤，在未確定死亡前或依法免職前，如有家屬在臺，原支領之加給照常支給」。另第14條規定：「公務人員各種加給之支給數額，由行政院人事行政局會商銓敘部擬訂方案，送軍公教員工待遇審議委員會審議後，報請行政院核定實施」。
3.基於軍人亦屬公務員、相同事物應為相同處理及平等原則：按司法院釋字第455 號明指軍人為公務員之一種、第624 號解釋意旨亦謂：對於人民之權利基於平等原則，不得有差別待遇。依據公務人員俸給法及公務人員加給給與辦法等有關規定訂定之「全國軍公教員工待遇支給要點」，國軍官兵為該要點適用範圍，為該要點第1 、2 條明定。
4.行政院人事行政局87年8 月10日87局給字第017609號函、88年9 月28日88局給字第023017號函要旨：「公務人員失蹤未確定死亡期間之薪津核發標準及受領對象。」主旨：「關於新竹縣瓦斯管理處業務員溫員瑞出走失蹤，在未確定死亡期間，其薪津支給疑義一案，請查照」說明：「二、查本局民國八十七年八月十日八十七局給字第０一七六０九號函修正失蹤公務人員在未確定死亡期間之待遇核發規定說明略以：「（一）公務人員失蹤，如係奉派執行職務失蹤，在未確定死亡或辦理專案考績免職前，應發給在職期間之全部待遇。......（四）失蹤公務人員之服務機關（構）應函請檢察官或通知其家屬依民法第八條規定向法院聲請死亡之宣告。失蹤公務人員待遇之發給期間，以民法第八條之規定期間為限。」是以，有關公務人員失蹤未確定死亡期間之薪津核發標準及期間應依上開函釋規定辦理。三、復查民法第十條規定：「失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟事件法之規定。」非訟事件法第49條第1 項規定：「失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人依左列順序定之：一、配偶。二、父母。三、與失蹤人同居之祖父母。四、家長。」及同條第2 項規定：「不能依前項規定定財產管理人時，法院依利害關係人之申請，得就其財產之管理，以裁定命為必要之處分，或為選任財產管理人。」是以，有關公務人員失蹤未確定死亡期間之薪津核發受領對象，請依上開民法暨非訟事件法規定辦理。
5.行政院人事行政局70年11月17日70局肆字第31709 號函要旨：「高雄縣警察局警員０君，因特別災難失蹤，已屆滿法定期限三年，理應為死亡之宣告，惟其家屬迄未向法院提出聲請，其薪津是否繼續發給。」說明：「依照民法規定人之權利能力，始於出生，終於死亡，又規定法院得因利害關係人之聲請為死亡之宣告，失蹤人在未受死亡宣告前，其薪津仍宜繼續發給，惟應請該員服務機關迅與其家屬協商，儘速向法院聲請死亡宣告，如其家屬仍不接受，再循法律途徑謀求解決。」
6.銓敘部87年7 月22日87臺甄二字第1646335 號函要旨：「人員薪津核發之補充規定。」主旨：「關於本部八十年臺華審四字第五六０四六五號函釋，有關失蹤人員薪津核發之補充規定，請查照轉知」。說明：「一、查本部八十年五月十四日以八十臺華審四字第五六０四六五號函釋規定略以，公務人員失蹤，如係奉派執行職務失蹤，在未確定死亡或辦理專案考績免職前，其待遇應按在職期間之全部待遇支給；如非因奉派執行職務失蹤，在未確定死亡或辦理專案考績免職前，僅發給俸額及眷屬實物配給，不包含專業加給、主管職務加給及其他待遇項目。復查民法第8 條第1 項規定……二、為顧及公益之需要及民法上之規定，茲將本部相關函釋補充規定如下（一）公務人員失蹤，其薪津之核發，除依本部八十年五月十四日以八十臺華審四字第五六０四六五號函釋規定辦理外，失蹤公務人員之服務機關應函請檢察官或通知其家屬依民法第八條規定向法院聲請死亡之宣告。」準此，失蹤公務人員薪津之核發，應依民法第8 條之規定期間為限。
㈣閻獻君死亡宣告前仍是現役軍人：
依陸海空軍軍官士官服役條例第4 條規定：「現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。」停役人員，應由所隸單位造具停役名冊，層報國防部核定後，通知本人或其配偶、父母及後備軍人管理機關，並列入後備軍人管理。又依法務部90年9 月14日（90）法律字第031912號函意旨，行政處分應以書面方式為之者，除法律另有規定外，原則上須經合法送達後，其內容始對相對人發生效力。自然人之推定死亡或視同死亡，須法律有明文規定時，始得為之。法務部（86）法律決字第138198號文：查現行「軍人撫卹條例」第11條第1 項「作戰或因公失蹤，在地面滿一年查無下落者，依作戰死亡或因公死亡辦理撫卹」之規定與「視同作戰或因公死亡。」之效果明顯不同。是閻獻君死亡時間自應以板橋地院判決認定之94年2 月17日為據。為此，閻獻君死亡日期之推定應依民法第8 條、第9 條規定辦理以認定死亡之法律事實，以符死亡推定法律要件。按前司法行政部62年01月04日（62）台函民字第80號函略以：「自然人之推定死亡或視同死亡，須法律有明文規定時，始得為之」。另按失蹤人受死亡宣告者，以判決內確定死亡之時推定其為死亡；又死亡撫卹，其遺族是否取得請卹權，應以公務人員死亡時之法律事實為準。銓敘部97.10.
08. 部退四字第0972954897號令函釋：「依公務人員撫卹法第3 條規定之立法意旨，公務人員死亡辦理撫卹者，其遺族是否取得請卹權，應以公務人員死亡時之法律事實為準。」84年11月24日法務部（84）法律決字第27548 號要旨：「宣告死亡之判決，一經宣示，即生形式上及實質上之確定力」。
㈤查閻獻君為敵後情報人員，依94年2 月5 日公布之「國家情
報工作法」第24條規定：「情報人員因從事情報工作而喪失人身自由時，其隸屬之情報機關在其獲釋前，應照常支給與其薪俸、加給及其他給與相當之補償金，並應盡力營救之。」又同法第26條規定：「情報人員權益之保障，得就本法或其他有關法律最有利者適用之。」第33條規定：「本法自公布日施行」，閻獻君自有該法第26條之適用。被告應按民法第9 條第1 項及板橋地院97年度亡字第43號判決認定閻獻君之死亡時間為94年2 月17日。綜上所述，軍人為公務員之一種，閻獻君奉派執行職務失蹤，在未確定死亡前，其權利應至法院死亡宣告日止。其待遇應按在職期間之全部待遇支給，發給在臺家屬。銓敘部和行政院人事行政局皆如同上述解釋。
㈥本案無「家屬待遇處理辦法」規定之適用
1.「家屬待遇處理辦法」乃依據軍人及其家屬優待條例第18條訂定，上開辦法僅適用於「被俘後」作戰官兵，而不適用於敵後失蹤情報人員。
2.原告母閻張玉鳳生前從未領取由國防部後備司令部發給之「國軍官兵作戰或因公失蹤被俘人員家屬待遇」，而另由被告每月按時發給閻獻君現役待遇。
3.「家屬待遇處理辦法」並未廢止，其規定與「軍人待遇條例」對於軍人作戰失蹤後待遇均有所不同。顯見二者適用人員亦不相同。
4.退萬步言，依「家屬待遇處理辦法」第8 條第2 款規定：「依撫卹條例規定已宣告死亡依例議卹者，自發布死亡令之次月起停止發給家屬生活維持費」，故本案閻獻君其「待遇」或「家屬生活維持費」應發至法院宣告死亡日止。國防部POZ000000000回覆內容：「查國軍官兵作戰或因公失蹤被俘人員家屬待遇處理辦法第8 條第1 項第2 款所稱之宣告死亡即指民法第8 條之死亡宣告，應無疑義。」另閻張玉鳳於閻獻君失蹤當時申辦性質為「一身專屬權」之「待遇」或「家屬生活維持費」，在作業期間（依行政程序法第51條規定）或奉核定後未及領取而亡故，其繼承人可繼續申領或繼承。法務部90年07月26日（90）法律字第024890號、90年09月24日（90）法律決字第034967號函釋意旨。又查銓敘部56年8月22日（56）臺為特一字第12875 號函：「公務員撫卹法第十三條（現行公務人員撫卹法第九條）規定遺族年撫卹金之給與，自該公務員亡故之次月起至法定事由發生之月止。其遺族卹金領受權自應於法定事由發生之月終止，至其前應領年卹金可否由繼承人領取一節，若該公務員並無其他卹金領受權人，不致有撫卹法第十條（現行公務人員撫卹法第八條）所定移轉領受權情事，其應領之卹金，屬政府應發未發之款項，應准由法定繼承人領取。」基於相同理由，閻張玉鳳於閻獻君失蹤當時申辦之「待遇」或「家屬生活維持費」，在作業期間未及領取而亡故，屬政府應發未發之款項，應准由法定繼承人領取。
㈦閻獻君因奉派敵後失蹤，適用「全國軍公教員工待遇支給要
點」、「公務人員俸給法」、「公務人員加給給與辦法」？
1.為支給軍公教員工待遇，依據公務人員俸給法及公務人員加給給與辦法等有關規定，訂定「全國軍公教員工待遇支給要點」。閻獻君係依被告派遣作業規定辦理派赴、運用，與被告之關係為公法上之法律關係，屬廣義之公務員。公務員服務法第24條規定：「本法於受有俸給之文武職公務員，及其他公營事業機關服務人員均適用之。」依這法條的規定，凡是領有國家俸給，也就是薪水的文職人員或武職人員和公營事業機關服務人員，都是這法律所規範的公務員。按司法院釋字第455 號明指「軍人為公務員之一種」。文職人員（一般公務人員）或武職人員（軍人）之差異如下：1 任務：文官文職；武官戰鬥任務。2 義務：文官特別義務；武官死亡義務。3 權利：文官法律保障；武官特別保障。是軍人之任務及義務皆較一般公務人員更具危險性，平時受到嚴格的訓練，個人的自由與時間支配，遠不如一般公務人員。戰時更要犧牲性命，保家衛國。閻獻君奉派潛伏敵後，隨時準備犧牲性命危險建立電台，為國家刺探情報而失蹤。因此失蹤後之俸給待遇適用法規，應該優於一般公務人員，法律上的保障至少也應相當，以符比例原則。憲法第624 號解釋意旨亦謂：對於人民之權利基於平等原則，不得有差別待遇。又「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」為行政程序法第6 條所明定，此即行政程序法關於平等原則之規定；可知，平等原則並非要求完全不得為差別對待，而是相同事情應為相同對待，不同事情應為不同對待，即應斟酌事務之本質分別為之。公法上軍人因作戰或執行公務失蹤，於未停役或未確定死亡前，其待遇在法律未明定前，亦應許類推適用相關公法或民法關於俸給之規定，以填補該待遇請求權之漏洞（司法院釋字第474 號解釋參照）。
2.在權力分立下軍隊應屬行政權之一部，其地位與其他行政機關，並無二致。因此，軍隊既為行政權之一部，其必須受法治國基本原則之拘束，例如憲法之拘束力、基本權之保障、依法行政及法律保留等，因而軍人的憲法地位，本質上亦應與其他一般公務員相同。是以原告主張應類推適用「全國軍公教員工待遇支給要點」、「公務人員俸給法」、「公務人員加給給與辦法」，以符平等原則。
㈧閻獻君因奉派敵後失蹤，應予停職，其停職期間之待遇應否
發給？
1.軍人權利有俸給權及受保障權。俸給權即軍人因執行職務而獲致報酬的權利，屬於法律保留之範圍。其法源依據為軍人待遇條例和公務人員俸給法。受保障權即軍人之身分、工作條件、官職等級及俸給等利益，應予保障，非依法不得剝奪。屬於憲法基本權。基於上述理由，停止發放因奉派敵後情報人員失蹤後停職期間待遇，若無法律直接規範或由有法律明確依據之行政命令，不得為之。經查，目前我國法律或有法律明確依據之行政命令並無對奉派敵後情報人員停職後不發放俸給之規定。又法院得因利害關係人之聲請為死亡之宣告，失蹤人在未受死亡宣告前，其俸給仍宜繼續發給。
2.軍人之身分及軍階應予保障，非依法律不得限制或剝奪。而現役軍人及後備軍人有使用其官銜及職稱之權利。現役軍人於休職、停職或留職停薪期間仍具軍人身分，但不得執行職務。停職期間，應發給本俸。對於服務於偏遠地區、特殊地域或從事特殊任務之現役軍人，應給與特別加給並提供其家屬必要之生活照顧。
3.另依「國軍薪餉發放辦法」第17條規定：官兵薪俸、副食費等，係根據發布之人事命令核定之階級、職務、年資、生效日期等辦理；31條第3 款規定：失蹤官兵薪俸發至免職、停役生效之前一日止，失蹤當月之副食費准予全月核銷，次日份起停發。「國軍薪餉發放規定」第23條規定：撤（免）職、休職、停役人員，其薪餉發至人事命令生效日之前一日止。軍人待遇條例第15條規定：現役軍人之待遇，發至退伍、解除召集、停役、免役、禁役或除役人事命令生效之前一日止。
4.本件依中央法規標準法第18條、94年2 月5 日公布之國家情報工作法第26條規定，不應適用89年11月8 日廢止之國軍人員薪餉發放辦法而應適用變更後之國軍人員薪餉發放規定，即應發給閻獻君失蹤日起至停役之人事命令生效日前一日止。自停役日起始適用家屬生活待遇處理辦法。停役須經核定及發布停役令，非當然停役，應依兵役法第20條第1 項第5款及其施行法第13條、陸海空軍軍官士官服役條例第14條第
1 項第1 款及其施行細則第9 條規定辦理，閻獻君未經發布停役仍為現役軍人，其受領薪餉權利應至法院判決宣告死亡日為止。
5.按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」惟查：國防部對閻獻君從未作成任何停役和免職的人事命令，缺乏處分文書之形式要件，顯然欠缺行政處分之形式及實質要件，因未循正當法律程序，自不生法律上之效果。無論是依憲法第23條抑中央法規標準法第5 條第4 款，有關限制人民權利或有關人民權義事項之規定，都應以「法律」為之。是，閻獻君死亡前並未喪失現役軍人之身分。故自屬在職期間死亡，被告自應給付閻獻君失蹤期間之俸給。原告既為閻獻君繼承人，自屬有理由繼承。
㈨閻獻君因奉派敵後失蹤，其俸給待遇可否被繼承？
1.軍職俸給係就軍職人員在服役期間所為之給與，軍職人員本人因執行職務而獲致報酬的權利。「現役軍人之待遇，分本俸（薪額）、加給，均以月計之」、「公務人員之俸給，分本俸、年功俸及加給，均以月計之」，軍人待遇條例第3 條、公務人員俸給法第1 條明文規定。
2.薪資係於每月發給，屬民法第126 條所指之不足一年之定期給付債權。為軍職人員本人之一般財產權。國軍人員薪餉發放規定第27條規定，失蹤人員經國防部發布失蹤通報有案者，其薪餉由其財產管理人具領。查民法第10條規定：「失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟事件法之規定。」非訟事件法第49條第1 項規定：「失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人依左列順序定之：一、配偶。二、父母。三、與失蹤人同居之祖父母。四、家長。」是以，有關軍人失蹤未確定死亡期間之待遇核發受領對象，依上開民法暨非訟事件法規定辦理。閻獻君因奉派敵後失蹤，其待遇為一般之財產權，死亡後仍得由法定繼承人依民法相關規定繼承。
㈩閻獻君因奉派敵後失蹤，其待遇適用法律為何？軍人待遇條
例可否適用？
1.在軍人待遇條例公布施行前，軍人待遇並未有任何實體法制定。依法律優位原則，係指法律對於行政之優越地位，以法律指導、支配行政，其目的在防止行政行為違背法律。行政行為不僅不得違反法律，亦不得違反平等原則、比例原則等一般法律原則。原告依「全國軍公教員工待遇支給要點」、「公務人員俸給法第21條」、「公務人員加給給與辦法第11條」、「陸海空軍軍官士官服役條例第4 條」、「民法第8、9 條」、及「行政院人事行政局、銓敘部、法務部之函令解釋」，作為請求之法律基礎，另依後法優於前法原則、從新從優原則適用之「國家情報工作法第24條、軍人待遇條例第11條」套用到閻獻君因奉派敵後失蹤、死亡具體事實中，且具體事實與法規範相符，而足以得出具體事實符合法規範的構成要件，故產生法規範的法律效果之最終結論。
2.縱本件無軍人待遇條例第11條之適用，惟閻獻君在未經停役前仍具現役軍人身分，即公務員身分，基於相同事情應為相同處理之法理，參諸軍人待遇條例第11條之立法理由，類推適用公務人員俸給法之規定，閻獻君之待遇應給付至停役人事命令生效日止。
被告應發給閻獻君自88年2 月17日起至94年2 月17日止之薪
給及其利息給繼承人繼承。茲就被告應發給之薪給分敘如下：軍人之待遇區分本俸（薪額）、加給二項。軍人之加給種類分為職務加給、專業加給、地域加給及勤務加給四種。自失蹤87年2 月17日起，至死亡宣告94年2 月17日止，支給全部待遇，共計7 年（即84個月），按上尉十二級月薪新臺幣（下同）35,005元、專業加給20,180元、志願役加給6,000元計算、地域加給12,000元，共計73,185元，年資加成百分之30【（35,005＋20,180＋6,000 ＋12,000）×1.3 ×84＝7,991,802 】，應請被告補發7,991,802 元等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分；被告應作成給付閻獻君自87年2 月17日起至94年2 月17日止之現役待遇，並由原告繼承之處分；被告應給付原告7,791,802 元，暨自各次領取日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
三、被告則以：㈠依據被告檔存人事卡片資料記載，閻獻君前係前國防部第二
廳於45年間派陸工作人員，52年7 月25日最後來聯後經多次促聯仍無訊息，於55年2 月12日撤銷派案，並註記失聯（蹤）。閻獻君失聯（蹤）期間，前國防部第二廳及前特情室均按月將閻獻君薪餉發給其家屬作為生活維持費用，並優先核配眷舍。至74年9 月間前特情室將閻獻君檔案移交被告列管，被告持續發給家屬生活費，均由閻獻君母親故閻張玉鳳受領並無異議，迄87年間改申辦撫卹並由國防部按「軍人撫卹條例」核定作戰死亡後停發，自87年12月起發給撫卹金，受領權人為閻獻君之母故閻張玉鳳女士，迄閻母96年1 月亡故為止。
㈡國防部對閻獻君發布失蹤通報之情形
如前述閻獻君自52年7 月25日起即失聯，迄87年間被告始呈報國防部辦理撫卹，並經國防部核定閻獻君作戰死亡（認定死亡日期：76年5 月19日），並依例議卹，而核卹前已持續多年按月發給家屬生活維持費，早已踰越法規所規定之發給期間。惟因閻獻君家屬不服撫卹令核認之死亡日期，迭經訴願及行政訴訟等程序，閻獻君之死亡日期亦隨之變更，其後為解決爭議，被告重新認定閻獻君失蹤日期為87年2 月17日，並依「留守業務作業程序」第8 點、第24點規定，將閻獻君失蹤情形通報國防部後備司令部留守業務署，國防部並於96年7 月24日以徑玟字第0960003575號令發布閻獻君失蹤通報，認定閻獻君失蹤日期為87年2 月17日，並隨即於同年9月4 日以徑玟字第0960004264號令發布閻獻君死亡通報，更正閻員死亡日期為88年2 月17日。
㈢依前廢止之國軍人員薪餉發放辦法（89年11月8 日廢止）第
22條第3 款規定，失蹤人員於薪餉發放後失蹤者，當月份薪餉准予全月核銷。按該條文內容以觀，遇有軍人失蹤情事，即應辦理相關薪餉停發事宜，如係於薪餉發放後始失蹤（因每月5 日即已先發放當月薪餉），則當月薪餉准於核銷，毋庸再行追繳。依現行軍人待遇條例第11條規定，軍人失蹤後，依按其失蹤原因，分別發給家屬現役待遇、薪俸全數或半數，而失蹤通報係國防部發布之命令，自係佐證失蹤事實之憑證，因此，失蹤通報之發布將影響軍人薪餉之發給。
㈣本案處分內容再釐清
1.原告前向國防部後備司令部提出依家屬待遇處理辦法核發家屬生活維持費及依「軍人待遇條例」核發現役待遇，經後備司令部以有關未確定死亡前之待遇部分係屬被告權責而移送被告辦理，至有關家屬生活維持費則由該部自行辦理。
2.被告因軍人待遇條例係行政院於97年12月10日以院授人給字第09700650512 號令發布自98年1 月1 日施行，而閻獻君之推定失蹤時間係87年2 月17日，規範事實既發生於本條例施行日之前，基於法律不溯及既往原則，自無軍人待遇條例之適用，至有關核發家屬生活維持費部分並非被告之權責，雖被告處分函、國防部訴願決定書及被告答辯狀，敘及有關家屬生活維持費之性質與受領權，此僅為釐清本案所牽涉之相關事實與請求標的，協助供鈞院瞭解案情，原告98年8 月31日補充說明狀所提及之「家屬生活維持費」部分，並非被告原處分內容，亦非原告之起訴範圍，應予適時之釐清。
㈤原告請求於法無據：
1.現役待遇與家屬生活維持費屬同一性質之給付原告請求發給閻獻君未確定死亡前之「現役待遇」及「家屬生活維持費」，其中「現役待遇」係「軍人待遇條例」第11條所定發給家屬之失蹤人員現役給與，而「家屬生活維持費」係「家屬待遇處理辦法」第4 條、第5 條規定，以失蹤或被俘人員在職期間之全部待遇支給發給家屬，作為家屬生活維持費，是以兩者實質上誠屬同一性質之給付，故原告之請求係屬同一事項，應先予敘明。
2.原告並無家屬生活維持費之請求權⑴按63年10月4 日修正之家屬待遇處理辦法第6 條規定，家
屬生活維持費之發給對象及順序第一順位為失蹤人員之配偶、子女、父母，第二順位為其祖父母及孫子女，原告為閻獻君之弟，非屬該辦法所規定之受領對象，況該辦法所規範之財產權，係以特定身分並有法定順位者始得領取或請求，純屬基於一定身分關係之一身專屬權，「民法」第1148條並有規定，權利專屬於被繼承人本身者，並不得為繼承之標的，故閻母生前均有受領並未有爭執，原告並無資格主張其有家屬生活維持費之請求權。
⑵至原告起訴狀所主張參照銓敘部56.8.22(56) 臺為特一字
第12875 號函要旨，本案應准原告繼承其母閻張玉鳳之家屬生活維持費乙節，被告認銓敘部對於個案之行政函釋對法院並無拘束力，況該函釋所敘事實係指已核准生效而未領之撫卹金，屬政府應發未發之款項，於繼承發生時業已轉換為一般之財產權，由其法定繼承人繼承並無疑義，本案閻張玉鳳死亡前並未有已核准生效而未領取之家屬生活維持費，而屬依法應發而未發之款項，故與該函釋個案事實係屬不同之事件，自無法為適用法律之參考。
⑶按軍人待遇條例係於97年1 月16日經總統以華總一義字第
09700002541 號令制定公布，並由行政院於97年12月10日以院授人給字第09700650512 號令發布本條例自98年1 月
1 日施行。因此，自98年1 月1 日後國軍官兵作戰或因公失蹤人員始有該條例之適用，於98年1 月1 日以前仍應以「家屬待遇處理辦法」為準據。閻獻君之推定失蹤時間係87年2 月17日，規範事實既發生於本條例施行日之前，基於法律不溯及既往原則，本案自無軍人待遇條例之適用。
⑷原告主張發給家屬生活維持費並非有理由
①按國軍官兵係屬特定身分之人員，其失蹤與因公或作戰
死亡之認定及相關權益上之維護，應基於特別法優先適用普通法之法律原則，以軍人撫卹條例為準據，依該條例第11條之規定（85年10月2 日修正），陸上失蹤滿一年即按作戰或因公死亡辦理撫卹並發布死亡通報；而非屬作戰或因公失蹤之人員，始按民法之規定完成死亡宣告後，依意外死亡辦理撫卹，足見該條例與民法之先後適用順序，本案閻獻君係屬依該條例通報作戰失蹤並認定作戰死亡人員，有關家屬待遇（家屬生活維持費）部分，按家屬待遇處理辦法第8 條第2 款規定：「依撫卹條例規定已宣告死亡依例議卹者，自發布死亡令之次月起停止發給家屬生活維持費」，故本案閻獻君於失蹤通報後滿一年即辦理議卹並核認作戰死亡，其家屬生活維持費自應停發，原告執意主張應參照公務人員俸給法第21條規定，發至「民法」死亡宣告之日（94年2 月17日）自有未當。
②前特情室及被告基於照顧失聯（蹤）人員家屬之義務與
善意，自閻獻君失聯（蹤）後已持續多年發給家屬生活費，早已踰越前揭辦法所規定之發給期間，並已盡照顧家屬之能事，原告未有認知，續為訴之聲明之主張，亦未適法。
㈥綜上本件並無軍人待遇條例之適用，請駁回原告之訴。縱認
被告處分應予撤銷，惟閻獻君失蹤後未停役或未確定死亡前之現役待遇，應由被告就原告前已溢領部分重為核算、抵銷，而非如原告起訴狀所自行計算之金額，此涉及被告之裁量決定，自應由被告另為處分等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經查：㈠原告之胞姊閻獻君上尉於44年任職於國防部軍情局諜報隊情
報官，於45年派赴大陸從事特種情報工作，52年7 月25日最後來聯後經多次促聯仍無訊息，於55年2 月12日撤銷派案，並註記失聯（蹤）。閻獻君失聯（蹤）期間，前國防部第二廳及前特情室均按月將閻獻君薪餉發給其家屬作為生活維持費用，並優先核配眷舍。74年9 月間前特情室將閻獻君檔案移交被告列管，被告持續發給家屬生活費維持至87年，均由閻獻君母親閻張玉鳳受領，直至87年按「軍人撫卹條例」核定作戰死亡核卹後停發。又閻獻君係經國防部聯合後勤司令部留守業務署以密球字第11797 號函宣告死亡時間為76年
5 月19日在特區作戰死亡，經奉准給卹（國防部國陸撫字第BA八四四六號撫卹令），核給一次撫卹金1,103,810 元，年撫金89,845元，給卹年限終身；復以88年6 月14日密球字第05768 號書函通知更正閻獻君宣告作戰死亡時間為56年2月1 日，其階級仍維持上尉三級，重新核算其一次撫卹金及年撫金與前函之核卹金額相符。閻獻君之母閻張玉鳳並自87年12月起領取撫卹，迄至其96年1 月死亡為止。惟閻張玉鳳認為上開撫卹應依86年1 月1 日起施行之軍人撫卹條例核發撫卹金，乃循序救濟，經本院89年度訴字第3139號撤銷上開撫卹處分。原告另向板橋地院就閻獻君提起宣告死亡之訴，經該院以97年12月8 日97年度亡字第43號判決，認定「失蹤人閻獻君自87年2 月17日失蹤，計至94年2 月17日已屆滿7年，自應推定其於是日下午12時死亡，准予依法宣告」（見本院卷頁63、64）。其間96年7 月24日國防部以徑玟字第0960003575號函（本院卷頁134 ）發布閻獻君失蹤通報，失蹤日期為87年2 月17日。96年9 月4 日以徑玟字第0960004264號函（本院卷頁135 ）發布閻獻君死亡通報，更正閻獻君死亡日期為88年2 月17日。原告遂依上開板橋地院97年度亡字第43號民事判決認定時點，向國防部後備司令部申請依家屬待遇處理辦法及「軍人待遇條例」發給家屬生活維持費及核發現役待遇，並加計利息予原告母閻張玉鳳，由原告繼承及申請更正閻獻君作戰死亡通報令死亡日期，並辦理撫卹，經後備司令部以有關未確定死亡前之待遇部分係屬被告權責而移送被告辦理，至有關家屬生活維持費則由該部自行辦理。經被告函覆原告否准其申請，原告不服，循序提起行政訴訟等情，有原處分、訴願決定、本院89年度訴字第3139號判決書、被告91年10月28日品祥字第09118447號書函、96年4 月27日劍支字第0960002239號函、閻張玉鳳至國防部長存證信函、被告91年10月7 日(91)品清字第17148 號函、板橋地院97年1 月31日96年度家催字第211 號民事裁定及97年度亡字第43號判決、國防部電子信件編號POZ000000000回覆內容、留守業務作業程序、國防部96年7 月24日徑玟字第0960003575號令發布閻獻君失蹤通報、國防部96年9 月4 日以徑玟字第0960004264號令發布閻獻君死亡通報等在卷可憑，為可確認之事實。故本件審理範圍為原告請求核發閻獻君自87年2月17日至94年2 月17日止之現役待遇7,991,802 元，並加計利息是否有據？至於有關撫卹及生活維持費等則非本件範圍，先予敘明。
㈡按國防部為發放國軍人員薪餉，於49年訂定之國軍官兵薪餉
發放辦法，於86年6 月30日更名為國軍人員薪餉發放辦法（89年11月8 日廢止）第22條第3 款規定「因死亡、逃亡或失蹤，其薪餉按下列規定發放：……失蹤人員於薪餉發放後失蹤者，當月份薪餉准予全月核銷。」觀其意旨，失蹤國軍人員未正式服現役實職，應無薪餉，故規定薪餉發放後始失蹤者，當月已發薪餉毋庸追繳，准於核銷，即自次月停發薪餉。國防部主管全國國防事務包括官兵待遇，國軍薪餉發放辦法係國軍財勤單位薪餉發放作業依據，屬於執行法律之「細節性」、「技術性」事項之規定，得為本件所適用。次按軍人及其家屬優待條例第18條規定：「現役軍人因作戰或服公務失蹤被俘後，忠貞不屈或情況不明者，其家屬之待遇處理辦法，由國防部定之。」國防部依上開授權制定家屬待遇處理辦法於51年8 月15日公布施行，本件閻獻君於87年2 月17日失蹤，應適用63年10月4 日修正發布內容。又按63年10月4 日制定之家屬待遇處理辦法第2 、3 、4 、5 條規定「國軍官兵作戰或因公失蹤或被俘後忠貞不屈或情況不明者，其家屬應享之權益優待，除法令另有規定者外，悉依本辦法處理之」、「國軍官兵具有左列情形之一者，均視為作戰因公失蹤或被俘：一、執行作戰任務或公務，因而失蹤或被俘者。」、「失蹤或被俘人員，經原部隊呈報國防部發布失蹤通報有案，其家屬居住國軍所在地區者『准自失蹤或證明被俘之日起』，得依左列規定發給家屬生活維持費。一、陸上失蹤人員之家屬發給一年，海上或空中失蹤人員之家屬發給六個月，期滿仍無消息者視同死亡，依例議卹，並停發其本人所有之薪給。……前項人員如已預借薪餉者准予核銷不再追扣。」足見於88年12月22日前失蹤官兵一經發布失蹤通報，其家屬准自失蹤之日起發給生活維持費，而非自停役之日起始發給家屬生活維持費。再觀之家屬待遇條例第4 條規定「人員如已預借薪餉者准予核銷不再追扣」，同條例第5 條規定「家屬生活維持費給與規定如左：一、失蹤或被俘人員之待遇，除主副食、副食加給及主官獎助金，士官領導加給不發外，其餘照現行之給與規定發給。二、失蹤或被俘人員之家屬已領眷補者，仍照現行給與按月發給」可見係將失蹤國軍官兵之薪餉改發給家屬生活維持費；參以失蹤者在未確定死亡期間內，既未正式服勤之實，自無薪餉，而改發給家屬生活維持費。
㈢復按軍人撫卹條例第11條第1 項以及第2 項規定：「作戰或
因公失蹤，在地面滿一年、在海上及空中滿六個月查無下落者，依作戰死亡或因公死亡辦理撫卹（第1 項）。前項以外之失蹤人員，經法院為死亡之宣告者，依意外死亡辦理撫卹」綜上各規定，國軍人員失蹤後改發給家屬生活維持費至一定期間，則依規定辦理撫卹。
㈣查原告胞姊閻獻君作戰失蹤日為87年2 月17日，有失蹤通報
在卷可憑（見本院頁134 ），依上開當時有效之86年6 月30日修正公布之國軍人員薪餉發放辦法、63年10月4 日修正發布家屬待遇處理辦法，失蹤國軍人員自次月停發薪餉，當月已發給薪餉准則予核銷；並自其失蹤日起，不待停役即應發給家屬生活維持費。次查本件已經自87年12月起核給一般撫卹金，在此之前則發給家屬生活維持費，如前四㈠所述。易言之，自閻獻君發布87年2 月17日失蹤及88年2 月17日死亡後，其家屬所領取者應為生活維持費以及撫卹金，閻獻君因失蹤而無服行現役實職應發給之薪餉存在，故被告以業於閻獻君失蹤後依規定發給同官兵薪餉之家屬生活維持費至發布死亡令當月，而本件家屬生活維持費業經原告及失蹤人之母閻張玉鳳領取，為原告所不爭執；原告亦非家屬待遇處理辦法所定之家屬生活維持費之受領權人，是以，被告否准原告申請發給閻獻君薪餉，並無不合。
㈤再者，薪餉乃國軍人員服行現役實職，執行公務期間可領取
者，核屬一身專屬權利，按民法第1148條規定「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」是以，未經領取之薪餉並非繼承開始時之財產，因此即便應發給閻獻君失蹤期間之薪餉，惟閻獻君並未領取，自無從列入遺產範圍；再退步言之，縱認為閻獻君自失蹤次月至宣告死亡日前仍可領取薪餉，並經失蹤人之財產管理人依法管理列入遺產，並由原告之母閻張玉鳳繼承，經查閻玉鳳於96年1 月10日死亡，依原告所陳閻張玉鳳共有7 名子女（見本院卷第167 頁），且至少有原告及其姊杜閻荷香二名繼承人為民法第1138條所定同順位繼承人，並同為本院98年度訴字第2568號閻獻君撫卹事件之原告。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人並無應有部分，又應繼分係各繼承人對於遺產上之一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，此由民法第1151條之規定自明，而原告並未證明本件被繼承人閻張玉鳳之遺產已經分割，或者其餘繼承人拋棄繼承，是各繼承人如起訴請求，該訴訟標的之法律關係對於各繼承人有合一確定之必要，為固有必要共同訴訟。則原告單獨為本件請求亦屬當事人不適格，其訴在法律上顯無理由。
㈥查軍人待遇條例係97年1 月16日經總統以華總一義字第0970
0002541 號令制定公布，並由行政院於97年12月10日以院授人給字第09700650512 號令發布本條例自98年1 月1 日施行。因此，自98年1 月1 日後國軍官兵作戰或因公失蹤人員始有該條例之適用，於98年1 月1 日以前作戰或因公失蹤人員仍應適用家屬待遇處理辦法。本件閻獻君推定失蹤時間係87年2 月17日，規範事實既發生於00年0 月00日軍人待遇條例施行日之前，基於法律不溯及既往原則，自無軍人待遇條例之適用。又按司法院解釋第455 號雖認軍人為公務人員之一種，認為軍人得依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資等權利，惟此等認定並不代表軍人亦完全比照公務人員適用公務人員俸給法、公務人員加給給與辦法等相關法令。蓋軍人僅為「廣義」之公務人員，而非依照公務人員任用法所規定任用之公務人員。軍職人員與公務人員核屬不同任職系統；有關於軍人待遇、撫卹等規定亦另有別於公務人員之規定，故原告主張應比照公務人員相關法令以及解釋函令規定之適用，尚有未合，委不足取。
㈦原告另主張依板橋地院97年度亡字第43判決認定閻獻君之死
亡時點，發給失蹤期間薪餉。查該判決固認定閻獻君自87年
2 月17日失蹤，至94年2 月17日已屆滿7 年而准予依法為死亡宣告，惟按民事法院所為之死亡宣告，其目的係用以確定懸而不決之財產上及親屬法律關係。若涉及特定法律關於死亡時點之認定，則仍必須依照特別法律之規定為之，而不得一概依照民法以及法院之死亡宣告為之。且本件關於閻獻君失蹤期間之薪餉核銷至失蹤當月，已如前述，故原告此部分主張委不足取。
八、綜上所述，被告對於原告申請發給由其繼承之閻獻君薪餉，核與前揭國軍人員薪餉發放辦法等相關規定不符，被告作成否准處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，並求為判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，經核對於本案判決結果均無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
書記官 蔡 逸 萱