臺北高等行政法院判決
98年度訴更一字第101號
99年5月20日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○○○ （兼送達代收人）
蔡步青律師被 告 經濟部代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 程春益律師
鄭渼蓁律師蘇宏杰律師上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國95年8 月15日院臺訴字第0950087320號訴願決定，提起行政訴訟。經本院96年7 月5 日95年度訴字第3566號判決訴願決定及原處分均撤銷。被告不服，提起上訴，經最高行政法院於98年7 月31日以98年度判字第847 號判決，將原判決廢棄。
本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時被告之代表人為陳瑞隆，嗣變更為尹啟銘、施顏祥，茲據被告新任代表人施顏祥具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告未經許可，於民國91年5 月13日經由第三地區投資事業英屬維爾京群島商劍度投資有限公司（Cando Investment Limited，下稱英屬維爾京群島劍度公司），在大陸地區投資設立劍騰液晶顯示（上海）有限公司（下稱上海劍騰公司），並擔任董事長職務，經營設計、研發、生產光電產品，銷售自產產品並提供相關技術諮詢與服務業務，該公司註冊資本1.5 億美元，實到位資本額3,138 萬美元，被告以原告未經許可，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第35條第1 項規定，依同條例第86條，以95年2 月20日經審字第09509003510 號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）200 萬元。原告不服，以其早在73年歸化為美國籍，目前在臺灣地區並無戶籍，非屬兩岸人民關係條例所指之臺灣地區人民；而且上海劍騰公司係由英屬維爾京群島劍度公司所投資，非原告所創設，資金亦非來自臺灣地區，英屬維爾京群島劍度公司投資上海劍騰公司時，原告非英屬維爾京群島劍度公司之董事長，原處分顯有違誤云云，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。本院於96年7 月5 日以95年度訴字第3566號判決訴願決定及原處分均撤銷，被告不服，提起上訴，經最高行政法院於98年7 月31日以98年度判字第847 號判決，將原判決廢棄發回本院。
三、本件原告主張：
（一）原告所為不符合在大陸地區從事投資之要件：
1、依行為時在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法（下稱許可辦法）第4 條第2 項之規定：「前項第1 款及第2 款之投資，應經由其在第三地區投資設立之公司、事業在大陸地區依左列方式為之。」觀之，行為人應經由其在第三地區投資設立之公司、事業在大陸地區創設新公司或事業始符合在大陸地區從事投資之要件。惟查，英屬維爾京群島劍度公司係於90年7 月23日即由Tech Cheer Int'l Ltd. 投資成立，並非由原告投資設立，原告從未在第三地區設立公司，並不符前揭規定。
2、英屬維爾京群島劍度公司成立之初，董事長一職並非原告而係由他人擔任，原告僅以私人身分單純從事海外投資之行為，其投資行為並非法所不許，且臺灣劍度公司並非其股東，原處分內容顯有誤會。
3、英屬維爾京群島劍度公司主要營業項目係經營設計、研發、生產光電產品，銷售自產產品並提供相關技術諮詢與服務業務，係一合法獨立之法人。原告投資該公司並不因此持有上海劍騰公司之股份，不論形式上或實質上均不構成在大陸地區從事投資之行為，原告所為並不符許可辦法第
4 條第2 項之要件。
（二）被告主張依行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項及第86條第1 項規定，臺灣地區人民若未經主管機關許可，擅自於大陸地區從事投資行為者，依法即應受到處罰。至被告依據兩岸人民關係條例第35條第3 項規定所訂定之許可辦法，其性質屬於法規命令。因此，許可辦法第4 條第1 項、第2 項所列舉之各種投資情形，當係有關合法投資行為所應遵循之方式，並非於符合該等規定之情形下，始會構成兩岸人民關係條例第35條第1 項規定之違反（亦即許可辦法並非違法行為所應符合之構成要件）云云。惟查：
1、依兩岸人民關係條例第35條第1 項規定可知，本條之違法構成要件分別為「非經主管機關許可」及「在大陸地區從事投資或技術合作」；至於「在大陸地區從事投資或技術合作」之態樣，悉依許可辦法所補充規範（參許可辦法第
1 條）。故赴大陸地區投資行為需符合許可辦法中規定之投資態樣，始構成兩岸人民關係條例第35條第1 項中關於「在大陸地區從事投資或技術合作」之要件。被告主張依兩岸人民關係條例第35條第1 項處罰人民，毋須依照許可辦法之規定云云，顯有誤解。
2、原處分、被告訴願答辯、甚至被告本件答辯狀，亦均主張原告該當許可辦法第4 條第2 項第1 款規定所稱之「創設新公司或事業」之要件，並據以裁罰原告，然卻完全未提到原告符合投資許可辦法第4 條第1 項第3 款之規定，是被告自知原告並無違反投資許可辦法之規定，竟臨訟主張投資許可辦法並非裁罰原告之依據，僅係說明原告所為出資及其投資方式云云，顯與事實不符，自無可採。
（三）被告主張原告係以其自身專門技術，直接投資上海劍騰公司云云，與事實不符，且於法有違：本件原告係受上海劍騰公司委任擔任上海劍騰公司之董事長，屬於委任關係，並無任何出資行為，且原告擔任大陸地區公司董事長一職，非法所明文禁止或限制，且原處分及訴願決定全未提及原告擔任董事長屬於「直接出資」行為，則被告如何推論原告行為屬於許可辦法第6 條第4 款關於專門技術之「直接出資」行為？原告有何專門技術？又原告「直接出資」之專門技術為何？被告不僅全未加說明，亦未舉證證明，實不足採信。
（四）原處分及訴願決定未提出原告「創設」上海劍騰公司之事證，即認原告在大陸地區從事投資，純屬臆測：
1、英屬維爾京群島劍度公司係於90年7 月23日即由Tech Che
er Int'l Ltd. 投資成立，並非由原告投資設立，有英屬維爾京群島劍度公司之公司設立章程可稽，且英屬維爾京群島劍度公司成立之初，董事長一職並非原告而係由他人擔任。原告僅以私人身分單純從事海外投資之行為，其投資行為非法所不許，亦不因此持有上海劍騰公司之股份，不論形式上或實質上均不構成在大陸地區從事投資之行為，不符許可辦法第4 條第2 項第1 款「創設新公司或事業」之要件。
2、上海劍騰公司係由英屬維爾京群島劍度公司所投資，並非原告所創設，其資金亦非來自原告；且英屬維爾京群島劍度公司投資上海劍騰公司時，原告並未參與其決策，當時亦非英屬維爾京群島劍度公司之董事長。被告未能證明原告與上海劍騰公司之資金往來關係，及提出原告「創設」上海劍騰公司之事證，竟將原告單純之海外投資行為認定為原告藉由英屬維爾京群島劍度公司在大陸地區「創設新公司或事業」，並逕對原告處罰，原告實難干服。
3、且本件被告全未舉證，僅憑坊間徵信社之剪報及網路資料即作成原處分，實有違證據法則，更有違行政程序法第4條之依法行政原則。且被告之委託徵信報告既稱實際投資大陸地區者係臺灣劍度公司，然原處分卻認定投資大陸地區者係原告，其認定事實與所憑證據亦不符合，已構成證據理由之矛盾，被告既僅憑系爭徵信報告遂率爾認定上海劍騰公司之實際股東為臺灣劍度股份有限公司，卻又認為原告符合許可辦法中「在大陸地區投資」或「創設新公司或事業」之要件，顯有理由及證據方法之矛盾。
（五）被告主張原告藉由英屬維爾京群島劍度公司轉投資上海劍騰公司云云，與事實完全不符：
查最高行政法院發回判決固不否認上海劍騰公司係英屬維爾京群島劍度公司於91年5 月13日在大陸地區100%投資設立之公司，即認定原告並無直接投資上海劍騰公司之事實，然又質疑原告當時仍為臺灣劍度公司之董事長兼總經理，是否藉由Offshore Incorporations Ltd.及英屬維爾京群島劍度公司轉投資上海劍騰公司等語；惟查：
1、Offshore Incorporations Limited 部分：發回判決恐誤解Offshore Incorporations Limited 之性質，蓋該公司僅為英屬維爾京群島政府當局指定代辦所有欲至該地註冊公司之窗口辦理機構，並無可能有所謂原告藉由Offshore Incorporations Limited 再轉投資欲成立公司之情事。事實上，被告亦主張Offshore Incorporati
ons Limited 僅為英屬維爾京群島劍度公司之登記代理人，發回判決顯有誤會。
2、英屬維爾京群島劍度公司部分：查英屬維爾京群島劍度公司係於90年7 月23日即由TechCheer Int'l Ltd.投資成立，並非由原告投資設立，有英屬維爾京群島劍度公司之公司設立章程可稽，即原告從未在第三地區設立公司，故未違反許可辦法之規定。且原告從未擔任英屬維爾京群島劍度公司之發起人或實際負責人，更未因此持有上海劍騰公司之股份，不論形式上或實質上均不構成在大陸地區從事投資之行為，核原告所為，均不符許可辦法第4 條第2 項第1 款「創設新公司或事業」之要件。
3、上海劍騰公司部分：上海劍騰公司係由英屬維爾京群島劍度公司「100%」獨家出資，已為被告、原判決及發回判決所一致肯認。而英屬維爾京群島劍度公司投資上海劍騰公司時，原告雖曾擔任臺灣劍度公司之董事長兼總經理，但任職期間並未參與當時英屬維爾京群島劍度公司投資上海劍騰公司之決策，當時亦未擔任英屬維爾京群島劍度公司之職務。被告未能證明原告與上海劍騰公司間之資金往來關係，及提出原告「創設」上海劍騰公司之事證，竟認原告藉由英屬維爾京群島商劍度公司在大陸地區「創設新公司或事業」云云，並逕對原告處罰，原告實難甘服。
（六）被告主張原告係以專門出資之方式「直接出資」或係「假借他人名義」出資英屬維爾京群島劍度公司為股東而間接投資上海劍騰公司云云，與事實不符：
1、發回判決既已肯認上海劍騰公司係由英屬維爾京群島劍度公司「100%」獨家出資，又質疑原告以其專門出資之方式直接出資上海劍騰公司等語，顯有矛盾，蓋公司發起人成立公司時之出資額，不論係以有體財產或無體財產出資，均應作價，並應符合資本確定、資本維持及資本不變等三原則，斷無可能於英屬維爾京群島劍度公司「100%」獨家出資上海劍騰公司後，又由原告直接出資之理。其次，原告擔任大陸地區公司董事長一職，非法所明文禁止或限制，且依法本不屬於「直接出資」行為，發回判決質疑原告擔任上海劍騰公司之董事長，係以其專門出資之方式「直接出資」上海劍騰公司等語，應屬誤會。
2、發回判決雖質疑原告是否假借他人名義出資英屬維爾京群島劍度公司為股東而間接投資上海劍騰公司等語，惟此亦與事實完全不符，蓋英屬維爾京群島劍度公司並非原告創設，其資金並非來自原告。嗣原告於英屬維爾京群島劍度公司成立後雖曾出資成為該公司之股東，但並未參與投資上海劍騰公司之決策，不能僅以原告單純之海外投資行為，即認定為原告藉由英屬維爾京群島劍度公司轉投資上海劍騰公司。
3、發回判決又以被告提出之剪報中，報導信息產業電子第11設計院有限公司趙院長稱上海劍騰公司係臺灣獨資項目，該院與臺灣劍度公司在項目合作上是老朋友等語，遂質疑原告轉投資上海劍騰公司，然該新聞剪報屬於間接證據、傳聞證據，且為第三人口頭轉述，不具證據能力，實不足採。此外，該報導亦與事實不符，蓋上海劍騰公司並非由臺灣劍度公司出資，而被告提出之徵信報告亦指出上海劍騰公司之實際股東為英屬維爾京群島劍度公司，是該報導顯有錯誤。甚者，該報導亦未敘明原告個人投資上海劍騰公司，是被告援引其報導以處罰原告云云，顯屬無據。
（七）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）本件原告確屬臺灣地區人民，而有行為時兩岸人民關係條例之適用：
行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項係以行為人屬「臺灣地區人民」為其適用要件。而關於「臺灣地區人民」之定義，依行為時兩岸人民關係條例第2 條第3 款規定，係指在臺灣地區設有戶籍之人民。本件依原告戶籍謄本之記載，原告原住「臺北市○○區○○里○○鄰○○○路○段○○○ 號2 樓之1 」，嗣於91年12月16日遷入並設籍於「臺北市○○區○○里○○鄰○○○路○段○○巷○○號7 樓之
7 」，故原告於行為時（即91年5 月13日）確實於臺灣地區設有戶籍，而為行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項所稱之「臺灣地區人民」。
（二）本件原告確有違反行為時之兩岸人民關係條例第35條第1項之違法投資行為：
1、兩岸人民關係條例第35條第1 項及第86條第1 項規定，臺灣地區人民若未經主管機關許可，擅自於大陸地區從事投資行為者，依法即應受到處罰。至於被告依據兩岸人民關係條例第35條第3 項所訂定之許可辦法，其性質屬於法規命令，目的係在規範經許可之赴大陸地區投資行為，此除由法規名稱可明悉外，從行為時之許可辦法第2 條規定，亦可獲致相同之結論。因此，行為時之許可辦法第4 條第
1 項、第2 項所列舉之各種投資情形，當係有關合法投資行為所應遵循之方式，並非於符合該等規定之情形下，始會構成兩岸人民關係條例第35條第1 項規定之違反（亦即，投資許可辦法並非違法行為所應符合之構成要件，惟若符合行為時投資許可辦法所訂得經許可後投資之態樣，卻未申請許可者，仍會構成兩岸人民關係條例第35條第1 項規定之違反），此點應予澄清。
2、本件原告為臺灣地區人民，其未經主管機關即被告許可在大陸地區投資，被告對之課處罰鍰，洵屬合法有據：
（1）關於赴大陸地區從事投資之態樣，依行為時之許可辦法第
4 條第1 項第1 款及第6 條第4 款規定，可知專門技術得作為在大陸地區之出資。於赴大陸地區投資之方式，依行為時之許可辦法第4 條第2 項規定，可知除了取得當地公司之「股權」外，「創設新公司或事業」等亦屬赴大陸地區投資之方式，否則即無個別獨立規定之必要。換言之，於赴大陸地區投資之情形，投資者並非必然具有股東身分甚或有取得股份等情事。況且，投資須歷經長期始獲得對價回饋者，亦所在多有，若謂投入專門技術等資本後即可立即獲得股份等對價回饋，此等解釋方式亦恐過於狹隘。本件原告自上海劍騰公司設立迄今均擔任該公司之董事長職務，此除有原第一審卷附中華徵信所之工商徵信報告可證外，復為原告所不爭執。故依前揭說明，本件原告非但有參與上海劍騰公司之創設行為，更係以其專門技術之方式對上海劍騰公司直接出資，故原告當有行為時之許可辦法第4 條第1 項第1 款所稱「在大陸地區出資」之投資態樣行為。
（2）由原告於93年4 月20日致被告所屬投資審議委員會之信函陳稱其：「……被延攬於海外公司擔任董事職務，在海外集資，於中國大陸共創新事業……」，且上海劍騰公司係於91年5 月13日設立等節，足見原告於上海劍騰公司91年
5 月13日設立以前，即已為英屬維爾京群島劍度公司董事及股東，否則顯無原告自稱，其於英屬維爾京群島劍度公司擔任董事職務，並在海外集資之後，於大陸地區共創新事業上海劍騰公司可言。由此足認，原告確有透過第三地區英屬維爾京群島劍度公司，而間接投資上海劍騰公司，屬於行為時許可辦法第4 條第1 項第3 款投資態樣之行為。
（3）原告雖主張其於上海劍騰公司91年5 月13日成立時，並非英屬維爾京群島劍度公司之股東或董事云云，惟惟卻始終不願提出得證明其成為英屬維爾京群島劍度公司股東及董事時點之相關文書，而英屬維爾京群島劍度公司乃英屬維爾京群島之公司，其公司資料均受保護，難以透過我國行政或司法調查取得；且被告從未以原告取得該章程，主張足證原告與英屬維爾京群島劍度公司有一定關係；又原告既為英屬維爾京群島劍度公司之股東及董事，豈有不清楚其成為該公司股東及董事時點，以及未持有得證明該時點之相關文書之理。因此，原告就其主張於上海劍騰公司91年5 月13日成立時，其並非英屬維爾京群島劍度公司之股東或董事云云，既未依前述行政訴訟法第163 條規定，提出其負有提出義務之前述文書以為反證，自不能推翻被告前揭認定。
（4）原告主張，由英屬維爾京群島劍度公司成立章程，可證原告從未參與英屬維爾京群島劍度公司之「設立」行為云云。惟英屬維爾京群島劍度公司成立章程末頁所載OffshoreIncorporations Limited僅為登記代理人，該章程實未記載英屬維爾京群島劍度公司係由何人設立，故原告主張英屬維爾京群島劍度公司係由Tech Cheer Int'l Ltd. 成立，而原告則未參與英屬維爾京群島劍度公司之「設立」行為云云，自無可採。縱認原告未參與英屬維爾京群島劍度公司之「設立」行為，原告仍屬於91年5 月13日上海劍騰公司設立前，即為英屬維爾京群島劍度公司股東及董事，而間接投資上海劍騰公司者。
（5）如前所述，原告能提出得證明其為英屬維爾京群島劍度公司股東及董事時點之相關文書，卻因妨礙被告使用，而故意隱匿不提出，故依行政訴訟法第135 條第1 項規定，更應認定被告之主張即原告於91年5 月13日以前即為英屬維爾京群島劍度公司之股東及董事，而有間接投資上海劍騰公司之行為。
3、最高行政法院98年度判字第847 號判決對本件實已為下述法律上判斷，即上海劍騰公司雖為英屬維爾京群島劍度公司100%投資設立，然此於法律上並不否定原告仍有以其自身專門技術直接投資上海劍騰公司之認定。換言之，於赴大陸地區投資之情形，投資者並非必然具有股東身分甚或有取得股份等情事。又擔任公司之董事長，法律上亦屬以專門技術出資之態樣。
4、英屬維爾京群島許多公司均為登記代理人預先設立之紙上公司，當有人想「設立」公司時，即收取少數之登記規費過戶予想利用之人。本件原告於行為時既有投資英屬維爾京群島劍度公司並擔任董事職務，且依原告所提資料，Offshore Incorporations Limited 又為英屬維爾京群島劍度公司之登記代理人，綜合前揭事實即可合理推論原告應有參與英屬維爾京群島劍度公司之「設立」行為（在英屬維爾京群島或其他租稅天堂，實包括購買現成之紙上公司）。而在英屬維爾京群島劍度公司又有100%投資設立上海劍騰公司之情形下，亦可認定原告有透過英屬維爾京群島劍度公司而間接投資上海劍騰公司，應甚明確。如行為人自始即赴中國大陸投資，僅其方式係透過第三地區公司之間接方式為之者，即屬赴大陸地區投資態樣，而不論該行為人對該第三地區公司是否有支配影響力（即是否擔任該第三地區公司之董事、監察人，或雖非該第三地區公司之董事、監察人，然為對該公司之經營實際上行使支配影響力之股東）；若行為人於投資第三地區公司後，該第三地區公司始對大陸地區投資，致該行為人事後、被動、間接地投資大陸地區者，則須進一步審酌該行為人是否為該第三地區公司之董事、監察人，或對該第三地區公司之經營實際上行使支配影響力之股東。經查，原告於行為時既有投資英屬維爾京群島劍度公司並為該公司之董事，而英屬維爾京群島劍度公司又對上海劍騰公司為100%投資，則不論原告係屬最高行政法院98年度判字第659 號判決所揭自始即係赴大陸地區投資者（即自始即透過英屬維爾京群島劍度公司，而間接投資上海劍騰公司者），或屬事後、被動、間接地投資大陸地區者（即原告於投資英屬維爾京群島劍度公司後，英屬維爾京群島劍度公司始對大陸地區投資，惟原告為英屬維爾京群島劍度公司董事者），依最高行政法院98年度判字第659 號判決意旨，均足認原告確有在大陸地區從事投資之行為。
5、原告自91年5 月13日上海劍騰公司設立迄今均擔任該公司之董事長職務，足認原告除參與上海劍騰公司之創設行為，更係以其專門技術之方式對上海劍騰公司直接出資，故原告當有行為時之投資許可辦法第4 條第1 項第1 款所稱「在大陸地區出資」之投資態樣行為，應甚明確。
6、綜上所述，本件原告既屬臺灣地區人民，其又未經主管機關即被告之許可而逕赴大陸地區投資，當已違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項之規定，被告依同條例第86條第1 項規定對之課處罰鍰，並無任何違法或不當之處。
（三）關於本件原處分所引用法規之說明：
1、本件原告係因違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定，而遭被告依同條例第86條第1 項對原告課處罰鍰，故被告對原告為原處分之依據，即為行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項及第86條第1 項規定。至於原處分書理由欄所引用之許可辦法相關規定，係在說明本件原告所為出資之種類及其投資方式，該等規定僅係作為行為時兩岸人民關係條例規定有關投資態樣之說明，並非被告所為本件處分之依據。
2、另依原處分書事實欄所載：「被處分人甲○○君為臺灣地區人民，未經許可於民國91年5 月13日，經由第三地區投資事業英屬維爾京群島商Cando Investment Limited在中國大陸投資設立劍騰液晶顯示（上海）有限公司，並擔任董事長職務」，可知原告除有以其自身專門技術（即擔任上海劍騰公司之董事長職務），而投資上海劍騰公司外，並有透過第三地區之英屬維爾京群島劍度公司，間接投資上海劍騰公司，同時有行為時之許可辦法第4 條第1 項第
1 款及第3 款之投資態樣，併予敘明。
3、原處分之依據係行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項及第86條第1 項規定，至許可辦法則非原處分之依據，故本件並無原告所稱被告裁罰原告之依據一變再變之情形。
（四）原告雖另主張，其對臺灣法令並不熟稔，並無故意或過失；且依行政罰法第8 條規定，原告長年居住國外，不諳相關法令，得減輕或免除處罰云云。惟查，行為人主觀上是否有故意或過失，與行為人是否知悉其行為違反行政法上之義務，係屬二事，故原告以其對臺灣法令並不熟稔為由，主張其無故意或過失云云，顯不可採。又，原告於行為前，既早已任職臺灣劍度公司董事長兼總經理，則其對於臺灣相關法令必有相當瞭解，故原告主張其不諳臺灣相關法令，依行政罰法第8 條規定得減輕或免除其處罰云云，自無足採信。
（五）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、本案相關法條：
（一）按89年12月20日修正公布，自90年2 月22日施行即行為時之兩岸人民關係條例第35條第1 、2 、3 項規定「（第一項）臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。（第二項）臺灣地區與大陸地區貿易，非經主管機關許可，不得為之。（第三項）前二項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」同條例第86條第1 項規定：「違反第35條第1 項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新臺幣1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰。」
（二）次按，前開條例第35條授權制定之「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」（82年3 月1 日發布，並自發布日施行，以下簡稱許可辦法），其第4 條規定：「（第一項）本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言。一、在大陸地區出資。二、在大陸地區與當地人民、法人、團體或其他機構共同出資。三、投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前二款出資行為之一。（第二項）前項第一款及第二款之投資，應經由其在第三地區投資設立之公司、事業在大陸地區依左列方式為之：一、創設新公司或事業。二、對當地原有之公司或事業增資。三、取得當地現有公司或事業之股權並經營之。但不包括購買上市公司股票。四、設置或擴展分公司或事業。（第三項）第二項第一款至第三款投資金額未逾一百萬美元者，得經由第三地區為之，不須在第三地區設立公司或事業。但同一申請人在許可後兩年內再申請赴大陸地區投資，其總投資金額累計達一百萬美元以上者，仍須受前項投資方式之限制。」故依此條規定，對在大陸地區從事投資或技術合作之行為，係採取直接禁止，間接有條件許可之原則。
（三）嗣該許可辦法於91年7 月31日修正發布全文15條，並自發布日施行，該修正後第4 條規定：「（第一項）本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區有下列行為之一者︰一、創設新公司或事業。二、對當地原有之公司或事業增資。三、取得當地現有公司或事業之股權。但不包括購買上市公司股票。四、設置或擴展分公司或事業。（第二項）臺灣地區人民、法人、團體或其他機構直接或間接投資第三地區公司，並對該公司之經營具有支配影響力，而該公司有前項各款行為之一者，亦屬本辦法所稱在大陸地區從事投資。」是可知修正內容係刪除原須以間接方式進行投資之規定，由投資人自行選擇投資方式，選擇是否經由第三地區赴大陸投資。
六、本件原處分認原告違反行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例第35條規定，未經許可赴大陸地區從事投資行為，其認定之處分事實係以原告未經許可，於91年5 月13日經由第三地區投資事業英屬維爾京群島劍度公司，在大陸地區投資設立上海劍騰公司，並擔任董事長職務（參見原處分事實欄），被告並於處分理由中說明原告經營該投資事業，與行為時「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第4 條第1 項第1 款規定所稱之「創設新公司或事業」之要件該當，應依前開條例及許可辦法規定，向投審會申請許可，原告未依法申請許可，故依同條例第86條第1 項規定裁罰。原告不服，循序提起行政訴訟，並以前開情詞據為主張，故本件首應審究者即為原告是否未經許可，而有經由第三地區而在大陸地區創設新公司之投資行為？經查：
（一）按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」改制前行政法院39年判字第2 號判例足資參照。故行政機關應對其作成處分係符合法定要件之事實，應負舉證之責。
（二）經查，上海劍騰公司為英屬維爾京群島劍度公司100%投資設立，註冊資本150,000 千美元，係於2002年5 月13日（即91年5 月13日設立）等情，有被告投資審議委員會委託調查之工商徵信報告在卷可稽，而英屬維爾京群島劍度公司係於2001年7 月21日即已設立，亦有該公司註冊代理人（Registerd Agent ）Offshore Incorporations Limite
d 簽署之英文設立章程可憑，且為兩造所不爭執，故此部分之事實，應堪認定。
（三）依上海劍騰公司創設行為時之兩岸人民關係條例及相關投資許可辦法之規定，主管機關僅許可以投資人間接經由投資第三地區設立之公司或事業，對大陸地區從事投資。然因投資人投資第三地區設立之公司或事業，未必均參與公司經營，就未參與經營或對經營亦無實際上支配影響力之股東而言，因其於投資後，對於公司是否未來會在大陸地區從事投資行為，實無法預見，且亦無置喙餘地，故前開辦法制定時，即就此類僅屬單純投資第三地區公司，而無參與經營決策之情形，予以排除（參前開辦法第4 條第1項第3 款）。意即投資人除自始即係因該第三地區公司，將在大陸地區從事投資，而參與投資；或因其就第三地區公司在大陸地區從事投資，為有支配影響力之股東，始應受許可辦法之規範。故行為時許可辦法第4 條第1 項第3款即「投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前二款出資行為之一。」之規定，亦即在間接投資之情形下，排除非屬董事、監察人或對公司經營實際上行使支配影響力股東之適用，蓋因此類就第三地區公司經營實際上無支配影響力之股東，並無可資參與決策是否於大陸地區進行投資之可能，自不得將有經營決策者之投資決定，視為一般投資股東之投資行為。
（四）本件原告固坦承其為英屬維爾京群島商劍度公司之股東，惟否認英屬維爾京群島商劍度公司由其所投資設立，且其於大陸劍騰公司91年5 月13日設立時，亦非英屬維爾京群島商劍度公司之董事等語。經查，英屬維爾京群島商劍度公司於上海劍騰公司設立前之90年7 月23日即已成立，被告雖主張91年5 月13日大陸投資時，原告為英屬維爾京群島商劍度公司之股東並擔任董事，然依被告所提證據，無非以原告93年4 月20日致被告投資審議委員會函為據，然查，依該函說明欄二之記載：「本人自92年12月15日解除劍度股份有限公司董事長兼總經理一職後，即未擔任台灣任何一家公司負責人，返回美國僑居地後，被延攬於海外公司擔任董事職務，在海外集資，於中國大陸共創新事業，應無貴會所指違法情事……。」是該函內容充其量僅能證明原告自承92年12月15日後，有於海外公司擔任董事職務之事實，尚不足以用於證明原告於91年5 月13日大陸劍騰公司設立時，為英屬維爾京群島劍度公司董事之事實。被告雖質疑原告函內供述之真實性，然亦未能提出其他證據證明原告有於何時擔任英屬維爾京群島劍度公司董事之事實，反逕以該書證有關董事職務之說明，推論原告擔任英屬維爾京群島劍度公司董事之時點，即為本件違法投資行為之時點，就此顯難認被告就其證據資料之評價，有何合理之基礎。
（五）至於經濟部投資審議委員會卷宗所附剪報及信息產業電子第11設計研究院有限公司之新聞，該院趙院長應邀出席上海劍騰公司開業典禮及在成都宴請原告等之新聞中，有原告所述上海劍騰公司係臺灣獨資項目，該院與臺灣劍度公司在項目合作上是老朋友等語。惟查，系爭報導性質上仍屬傳聞證據性質，在無以其他證據資料可佐之情形下，自不得逕予援用，且查該剪報內容，係報導臺灣劍度公司與大陸劍騰公司之投資關係，並未提及原告個人之在大陸劍騰公司投資之情況，被告執以推論原告有在大陸地區從事投資行為，即難遽採。
（六）基於行政、社會法治國及權利保護擔保，行政訴訟法採取職權調查主義，即法院有究明事實之義務，不受當事人事實主張及證據聲請之拘束，然職權調查主義非無限制，應在期待可能性下為事實之調查，即除當事人之主張聲請及卷內資料外，或從已知之事實獲得可資調查線索時，法院始有義務依職權調查之。本件被告就原告是否為英屬維爾京群島商劍度公司之董事一節，除前開原告書函外，於裁處前並未查得相關公司登記資料，被告於審理中亦自承，因英屬維爾京群島劍度公司乃英屬維爾京群島之公司，其公司資料均受保護，難以透過我國行政或司法調查取得（本院卷第196 頁），以被告自裁處前迄今，均未能查得相關資料，或提出可能之證據調查建議，本院亦無從得續為職權調查。且本件裁處係屬行政罰性質，為負擔處分，因依法行政之要求，除非法律明文規定，不能逕將違章事實之舉證責任移轉人民，是以本件被告既未能調查行為時原告是否於英屬維爾京群島劍度公司，有擔任該公司董事、監察人，或為該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，自不得僅以原告具有英屬維爾京群島劍度公司股東之身分，即逕行推認其有藉由該公司投資創設大陸劍騰公司之行為，是以被告對於本件裁處之事實，難認已盡舉證之責任，原告主張違法應予撤銷，洵非無據。
七、被告雖另主張原告自上海劍騰公司設立時起即任該公司董事長，有以專門技術投資情事，惟查：
（一）原處分認定原告之違章事實，係以原告間接藉由投資英屬維爾京群島劍度公司，從事投資上海劍騰公司，此與原告是否以董事長專門技術直接投資上海劍騰公司，二者從事投資之方式不同，客觀應屬無法併存之事實，被告既於處分書認定原告係以間接方式在大陸地區投資，事後又反稱原告係以專業技術出資之方式，直接投資上海劍騰公司，其裁處事實究為何者，已有未臻明確之瑕疵。蓋行政處分之作用，即在於使抽象之法律規定具體化，以適用於個別之事件，故行政處分之內容自須明確，使相對人得以清楚認識，於裁罰處分，益應確認相對人所違反行政法上義務之具體事實，而得據以裁處。本件被告於訴訟中認原告以直接及間接之方式在大陸地區從事投資之主張，使其裁罰處分之內容有不明確之情形，已違反行政程序法第5 條所定行政行為之內容應明確之意旨。
（二）退步言，縱認前開直接或間接投資之行為態樣，均屬本件裁處之違章事實範圍，然依被告所提中華徵信所之「工商徵信報告」，股東情況載為「法人1 人，股東是Cando Investment Limited（即英屬維爾京群島商劍度公司），註冊於英屬維爾京群島，是以依是項書證顯示，上海劍騰公司並無除英屬維爾京群島商劍度公司以外之股東存在，亦無有關原告因擔任董事長以專業技術出資之任何記載，是以被告主張原告因擔任董事長即屬以專業技術出資一節，應屬被告推論，尚無積極事證可佐。被告雖主張赴大陸地區投資之情形，投資者並非須具有股東身分甚或有取得股份情事，惟查，行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項之立法理由，無非以在大陸地區從事投資，易落入中共統戰之圈套，影響臺灣地區經濟之穩定，有造成社會不安，危害國家安全之可能，被告既認定原告係未經許可在大陸地區從事投資，則所非難者乃為原告之投資行為，而所謂投資係以財產或勞務出資，在經營獲利後，再依出資比例分配獲利之經濟活動，此與因僱傭或委任關係提供勞務而受報酬之性質，並不相同，而前開條例並未禁止臺灣人民在大陸地區受僱或受委任而提供勞務，本件原告擔任上海劍騰公司董事長固為兩造所不爭，然其究係以專門技術出資而從事投資，抑或因委任而受報酬，均有可能，被告既就原告如何以其專門技術出資，如何得就此出資分享上海劍騰公司之經營利潤，未能舉證，則其逕為認定原告有以專門技術直接投資，即難認屬有據。
（三）末查，原告於91年5 月13日起至92年12月15日同時擔任劍度公司及上海劍騰公司之董事長，且前二公司均為液晶顯示器生產商，就常情而言，如前開公司係屬競爭關係，則原告同時擔任二公司董事長，就其董事忠實義務之履行，不無阻礙，但如二公司實際非屬競爭關係，情形復有不同。依被告所提前開工商企業徵信報告，就股東情況載有：「該公司（指上海劍騰公司）之實際股東為臺灣劍度股份有限公司」等語，前開徵信報告雖係提供被告參考之用，然被告就其參考是項資料後，何以認定上海劍騰公司之投資主體，係原告個人而非台灣劍度公司一節，迄未說明，故其認定事實與所憑證據，實有齟齬，從而，被告僅以原告擔任上海劍騰公司董事長之職，即據為推論原告有以其專門技術違法在大陸地區從事投資之事實，尚難憑採。
八、綜上所述，被告就原告有違反兩岸人民關係條例第35條第1項規定之事實，尚難認已舉證證明，是其認事用法即有違誤，則原處分科處原告200 萬元罰鍰，即非適法，訴願決定未予糾正，亦有未合，從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 蕭忠仁法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
書記官 林苑珍