臺北高等行政法院判決
98年度訴更一字第140號99年 4月 7日辯論終結原 告 甲○○兼 法 定代 理 人 乙○○上二人共同訴訟代理人 張嘉真 律師
白友桂 律師蕭憲文 律師原 告 丙○○法定代理人 丁○○被 告 新竹縣政府代 表 人 戊○○（縣長）住同訴訟代理人 唐琪瑤 律師
參 加 人 立豐開發股份有限公司代 表 人 己○○（董事長）住訴訟代理人 翁瑞麟 律師 （兼送達代收人）上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國94年8 月
8 日台內訴字第0940004360號訴願決定，提起行政訴訟。前經本院於96年7 月5 日以94年度訴字第03076 號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於98年10月8 日以98年度判字第1190號判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用，除確定部分外由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）被告之代表人為鄭永金，嗣變更為戊○○，並由戊○○承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
（二）本件原告黃淳豐經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條、第385 條第1 項前段規定，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
（三）又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1151條定有明文。本件被繼承人黃文忠對原處分（即被上訴人對系爭建造執照由黃文忠起造人變更為鑫旺公司之備案處分詳如下述）不服，循序提起本件行政訴訟，經原審判決後，於提起上訴後死亡，其繼承人為乙○○、甲○○、黃淳豐（其餘拋棄繼承）。又本件為訴訟標的之法律關係，係原審原告黃文忠所主張「因被上訴人之原處分違法損害其權利或法律上利益之事實」，及先位聲明「訴請撤銷原處分，並回復黃文忠為系爭建造執照起造人之公法上法律地位」等。核該訴訟標的法律關係，並非專屬於被繼承人黃文忠，得為繼承之標的，並對於各繼承人有合一確定之必要，故本件由黃文忠之繼承人乙○○、甲○○、黃淳豐具狀聲明承受訴訟外，訴訟標的之法律關係，在本件繼承人原告間，應合一確定。
二、事實概要：被告（87）建都字第797 號建築執照（下稱系爭建照）之起造人，原為訴外人羅瑞京，嗣經被告所屬建設局以88年4 月23日建都字第14970 號函對變更起造人為瑞京有限公司（下稱瑞京公司）案准予備案（實務上用語為「准予備查」），嗣再經被告所屬工務局以89年11月3 日工建字第43710 函對變更起造人為黃文忠准予備查。92年12月10日被告以黃文忠提出申請書，申請將系爭建照起造人黃文忠變更為鑫旺資產管理股份有限公司（以下簡稱鑫旺公司）林坤億，被告所屬工務局以92年12月19日工建字第0923643716號函復經核尚符而准予備查（下稱原處分），黃文忠不服，以其並未送資料證件向被告辦理系爭建照原起造人由黃文忠變更為鑫旺公司林坤億等語，提起訴願，復遭內政部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，求為判決先位聲明：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被上訴人應註銷系爭建造執照之起造人變更為鑫旺公司及參加人之登記（後處分），並回復黃文忠為系爭建造執照起造人之公法上法律地位。備位聲明：⒈撤銷訴願決定、原處分、92年12月24日函。⒉系爭建造執照起造人名義應回復變更登記為黃文忠。經本院判決駁回原告之訴後原告提起上訴，嗣經最高行政法院將前審判決，將關於駁回原告先位之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院更為審理，並駁回原告其餘上訴（備位之訴部分）。又原審本案（即本院94年度訴字第3076號）審理期間，參加人立豐開發股份有限公司（下稱立豐公司）於94年9 月13日提出申請書，請將
（87）建都字第797 號建造執照原起造人鑫旺公司變更為立豐公司，經被告以94年10月19日府工建字第0940008999號函復經准予備查（下稱後處分），黃文忠於96年8 月1 日對被告後處分不服，提起訴願，訴願機關以訴願逾期決定不受理，黃文忠另向本院提起行政訴訟，嗣經本院99年3 月29日以96年度訴字第3898號裁定駁回之。
三、原告起訴主張略以：
（一）據被告於前審提出所謂審查資料，清楚可見被告根本未為任何審查（連最基本形式審查均未做到），即驟為變更起造人之原處分，其處分違法瑕疵，誠屬至明：
１、被告於前審雖謂其曾形式審查云云，惟依前審法院向被告調閱原處分卷宗檢附之「建造執照變更起造人審查表」（原證6 號第6 頁）視之，該審查表之審查、複核、決行等欄位均為空白，且綜合審查意見欄亦為空白。申言之，該表格所列審查項目中：「申請書是否填寫齊全審查結果：『 』、土地權利證明文件是否齊全審查結果、工程進度是否相符審查結果、變更後建築委託書檢齊審查結果：均為空白『 』。可見被告並未依其審查項目逐項進行，致各項審查項目欄位及「綜合審查意見」欄位均屬留白狀態，足証被告根本未為任何審查，遑論有所謂形式上之審查，導致本件有申請書各項填寫不完全、印文不符、逕以黃文忠早經註銷之身份證影本提出申請等瑕疵，即准予將系爭建照起造人名義由黃文忠變更為鑫旺公司，造成黃文忠權益受損，原處分自屬違法。
２、再觀諸被告於本件訴訟繫屬中，以後處分違法將系爭建照由鑫旺公司變更為參加人，所使用之審查文件表格與原告提出之證物號形式相同，惟當時是由被告技士黃金球1 人負責審查、復核、決行（關於被告就變更建照起造人如此影響當事人權益之事，竟可由技士1 人決行，原告仍予異議，且應請被告提出所謂「分層負責明細表」全文正本闡述證明之），其於審查意見載明：「擬：本案審核尚符規定，准予變更。」，而其下4 項審查項目則於審查結果欄中註記「O 」；遑論原告認此一變更處分亦同屬違法，然如稍加比對，益徵原處分作成時，被告根本未作任何形式審查，原處分之違法瑕疵至臻明確，不容辯駁。
３、另依原告提出系爭建照起造人由羅瑞京變更為瑞京有限公司之審查表及由瑞京有限公司周瑞縷變更為原告之審查表，上開審查表與原處分審查表形式雖稍有不同，惟至少均與原證39號同有於審查項目之審查結果欄中註記「O 」，且被告均有專人負責審查並在審查意見欄中載明審查結果之意見，由此更益證原處分根本未為任何審查，遑論形式審查，被告臨訟再三辯稱只要申請人備齊文件，其形式審查如未有不符即同意變更等語，實屬無據，斷不可採。
（二）葉麗珠等二人假借黃文忠之名義，以偽造文書之方式提出本件變更起造人名義之申請文件，從形式上觀之，更有下述違法瑕疵：
１、被告未核對黃文忠之身分證正本，致虛偽在黃文忠早已註銷之身份證影本上記載影本與正本相符，益證原處分確具有明顯瑕疵：查葉麗珠等二人於91年12月10日申請時所提出之黃文忠身分證影本，係早於88年6 月7 日經換領註銷之身分證影本（原證13號即前審94年10月7 日起訴狀證4號），當時任何人根本不可能持有此身分證之正本，惟被告卻於審查文件上記載「與正本相符」等語，顯見被告實際上根本未核對黃文忠之身分證正本，亦即根本無法肯認係黃文忠本人之意思提出變更起造人之申請，故原處分確具有明顯瑕疵。
２、本次變更起造人名義之申請文件所蓋用「黃文忠」之印文明顯與留存於被告卷內之資料不符：
⑴查黃文忠既先獲被告建設局准予登記為系爭建照起造人
，原留存於被告卷內之申請及審查資料已有「黃文忠」之印文等資料，只要以肉眼比對本次申請文件所蓋用「黃文忠」之印文與前述留存於被告卷內之資料，即可清楚得知係二枚完全不同之「黃文忠」印章所為之印文，益證被告於96年6 月5 日前審準備程序辯稱：「經過對照黃文忠的印章及身分證影本都是相同……故原處分並無違法。」云云，絕非事實，則被告所為之原處分，係在未有黃文忠本人親自確認之下，任由第三人以盜刻之印章，擅自假借黃文忠之名義申請變更，自屬違法有誤。
⑵被告工務局92年4 月15日曾以工建字第0920010243號函
要求黃文忠領回系爭建照正本，該函內容亦載明：「原建造執照請攜帶印章前來本局建築管理課值日人員處領回。」，黃文忠當時亦基此至被告所指示處領回系爭建照正本，且領回當時確有簽名用印在案，此部分資料被告本應留存，如以此再比對本次葉麗珠等二人所提出之申請文件，更可見本次申請文件所使用之印章確屬偽刻，惟被告於前審始終不敢提出，顯見被告自知理虧，其根本未盡審查義務即變更系爭建照起造人名義，嚴重影響黃文忠之權益，原處分自有違法。
３、本次變更起造人名義之申請文件所載「黃文忠」之簽名亦絕非黃文忠本人之筆跡：查原處分葉麗珠等二人所提「建造執照變更起造人申請書」及「建造執照變更起造人審查表」所載黃文忠之簽名，並非黃文忠本人之筆跡（此可與黃文忠親自書寫之本件行政訴訟起訴狀內容稍加比對即可得知），而被告只要比對前述黃文忠領回系爭建照正本時所為之簽名，即可清楚得知本次申請文件所載「黃文忠」之簽名確係遭他人所偽簽，並非黃文忠本人之筆跡，更何況，本次申請後附之變更起造人申報書、變更起造人名義理由書、變更起造人名義同意書及變更起造人拋棄書均係以電腦打字方式偽造黃文忠簽名，並無原告實際簽名筆跡，更益證原處分確具有明顯瑕疵。
４、此外，本次變更起造人名義之申請文件所載之黃文忠住址、電話等亦多不相同，更非黃文忠之真正住所及其使用之電話號碼：
⑴查葉麗珠等二人所提申請文件所載之黃文忠住址有三，
其於建造執照變更起造人申請書所載住址為：「桃園縣平鎮市○○街○○號」（詳原證6 號第5 、8 頁），後附變更起造人申報書所載黃文忠住址欄經不知名人士以立可白塗掉，只留通訊處為：「桃園縣平鎮市○○路○○巷○ 號」（此為刑事被告葉麗珠之住址），變更起造人名義理由書、變更起造人名義同意書及變更起造人拋棄書所載黃文忠住址為：「新竹縣○○鄉○○路○○○ 號」（黃文忠實際住址），迺被告對於同一份申請文件所載黃文忠之住址有多種版本及擅自塗銷之情形，竟完全未要求當時申請人應提供正確之住址，更未按前述92年4 月15日工建字第0920010243號函所載黃文忠之地址通知黃文忠本人，均顯見被告當時根本未予審查即同意變更起造人，原處分自有嚴重違法。
⑵另查葉麗珠等二人所提同一件申請文件所載之黃文忠電
話亦有三種，其於建造執照變更起造人申請書所載電話為：「00-0000000」（詳原證6 號第5 頁），後附變更起造人申報書所載黃文忠電話為：「0000000000」，變更起造人申請書所載黃文忠電話則為：「0000000000」，且「0000000000」根本是林坤億所使用之電話，「00-0000000 」則根本是鑫旺公司電話，而「0000000000」至今仍不知為誰使用，針對同一份申請文件中黃文忠電話就有三種版本，被告竟完全未要求當時申請人應提供正確之電話，更未通知黃文忠本人，亦顯見被告當時確未予審查即同意變更起造人，原處分自有嚴重違法。
（三）另原處分係憑刑事被告葉麗珠等二人偽造黃文忠名義申請補發致鬧雙胞之系爭建照正本，而准將起造人名義由黃文忠變更為鑫旺公司，因黃文忠仍持有原來之系爭建照正本，並未遺失，原處分自具有下述重大違法瑕疵：
１、查被告工務局92年4 月15日曾以工建字第0920010243號函要求黃文忠領回系爭建照正本，而黃文忠當時亦親自至被告所指示處領回系爭建照正本，然葉麗珠等二人於相隔不到半個月即92年4 月28日，假借黃文忠之名義申請補發。
惟被告不僅未懷疑何以短時間內又需申請補發，亦未曾與黃文忠本人確認是否確有遺失情事，況根據參加人於前審96年4 月24日當庭所為陳述：「因為當初是葉麗珠實際去辦理展期的，只是黃文忠先一步領走正本，因為承辦人認得葉麗珠，所以才准予聲請補發，當時承辦人員以電話與黃文忠聯繫，黃文忠說沒有來領取，所以承辦人員才會誤以為被冒領的」等語，遑論被告人員從未向黃文忠查詢，更可確知，92年5 月5 日實際前往申請補發者為葉麗珠（為女性），並非黃文忠本人（為男性），而觀諸所謂申請補發系爭建照之相關文件，形式上，並無任何黃文忠授權葉麗珠代理申請之授權書，則被告承辦人員僅因認識葉麗珠，竟在黃文忠分明持有系爭建照正本且葉麗珠根本未提出任何授權文件之情形下，擅自補發系爭建照，不僅未盡其形式審查義務，更顯屬違法。
２、此外，葉麗珠等二人所提出之申請文件，不僅「建築執照補發申請書」所載黃文忠之簽名，並非黃文忠本人之筆跡（此可與黃文忠親自書寫之本件行政訴訟起訴狀內容稍加比對即可得知），而被告只要比對前述黃文忠領回系爭建照正本時所為之簽名，即可清楚得知該「黃文忠」之簽名確係遭他人所偽簽；且同一份申請文件中之「建築執照補發申請書」與「建造執照遺失切結書」所蓋用「黃文忠」之印文，只要以肉眼比對即可明顯發現並不相同，而「建造執照遺失切結書」上「黃文忠」之印文與前述留存於被告卷內之印文資料更明顯不同，顯見葉麗珠等二人實已涉有違法盜刻及盜蓋黃文忠之印章之犯罪行為，益證被告補發系爭建照，不僅未善盡其形式審查之義務，更確有嚴重違法失職。
３、另「建築執照補發申請書」上更遭人故意在住址欄中加註：「通訊處：桃園平鎮市○○路○○巷○ 號」，被告所屬工務局竟亦將核准補發之文件正本寄到：「正本（申請人）黃文忠先生（通訊處：桃園縣平鎮市○○路○○巷○ 號。）」，而未寄到被告前開敘明黃文忠之「新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○ 號」地址（黃文忠之戶籍住址），即當初被告所屬工務局92年4 月15日函請黃文忠領回系爭建照正本函文所載黃文忠之住址，惟被告之承辦人員卻聽任刑事被告葉麗珠冒用黃文忠名義之恣意指示，而將違法補發之建照寄至與黃文忠無關、無法收受之所謂通訊處，洵屬重大瑕疵。
（四）尤其，被告早知葉麗珠等二人有假借黃文忠名義之不法犯行，卻對其等行為置之不理，猶同意並配合其申請補發系爭建照正本及變更起造人名義，被告為原處分之違法失職，不容辯駁：本件葉麗珠等二人假借黃文忠之名義，利用黃文忠早於88年6 月7 日註銷之身分證影本及偽造黃文忠印文所為之不法犯行，絕非僅有本件原處分所涉92年12月10日之申請，只不過葉麗珠等二人截至本件92年12月10日之違法申請終獲得逞；先前黃文忠即曾收受被告以91年1月15日91工建字第1481號信函表示：「貴公司等申請（87）建都字第000797號建照執照原申請人黃文忠先生變更為鑫旺資產管理有限公司……」，當時黃文忠即發現葉麗珠等二人有透過鑫旺公司以偽造文書方式申請變更之不法犯行，除向警察局備案外，更以91年1 月23日申請書向被告表示：「一、貴局九十一工建字第1481號函收惠，至為駭異！二、申請人與鑫旺資產管理股份有限公司（法定代理人：林坤億）等素味平生，從未謀面，亦未立拋棄書或提出申請書以為變更。該文件內容等未經本人同意，印文均為偽造……」，復因被告工務局自行以91年2 月18日91工建字第3751號信函註銷前揭變更登記，黃文忠為息事寧人並未繼續追究，故至少於91年1 月底起，被告早已接獲黃文忠91年1 月23日申請書知悉鑫旺公司及其實際負責人林坤億等人有涉嫌偽造被告申請變更起造人等情，惟被告最後卻完全不理會黃文忠先前之異議，在一年後，竟在系爭建照正本仍由黃文忠持有之下，任由刑事被告葉麗珠等二人恣意違法申請補發黃文忠之建照正本，又憑此鬧雙胞之建照正本，違法以原處分准許將系爭建照起造人變更為鑫旺公司，被告違法失職，彰彰明甚。
（五）行政訴訟本為獨立之訴訟，刑事判決認定之事實及其所持法律上見解並無拘束行政法院之效力，且刑事責任與行政處分是否違法之認定各有不同，應分別獨立認定，故本件行政訴訟不應受葉麗珠等二人之刑事判決之拘束，亦不得援引該刑事判決而為有利於被告之認定：
１、查葉麗珠等二人因本件涉及偽造文書等罪嫌，前經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴在案，現雖經臺灣高等法院98年度上訴字第2854號判決葉麗珠等二人無罪，惟該刑事判決認事用法均有違誤，甚至對於前述明顯盜刻及盜用黃文忠之印章乙事，完全未予論斷，原告等前已具狀請求檢察官提起上訴，而臺灣高等法院檢察署檢察官現亦已遵期提起第三審上訴，實不得逕以該刑事判決所認定之事實作為本件之判決基礎。況該刑事判決主要係論斷葉麗珠等二人究竟是否構成刑事偽造文書等罪嫌，其犯罪構成要件及故意、過失之認定與本件被告作成之原處分是否具有前述違法瑕疵之認定，分屬二事，依前揭最高行政法院判例意旨，該刑事判決認定之事實及其所持法律上見解並無拘束行政法院之效力，故本件行政訴訟不應受該刑事判決之拘束，亦不得援引葉麗珠等二人之刑事判決而為有利於被告之認定。
２、系爭刑事判決認事用法均有違誤，實不得逕以其所認定之事實為本件之裁判基礎：
⑴葉麗珠等二人無罪確定，係因檢察官提起第三審上訴不
符程式所致，並非系爭刑事判決認事用法俱無違誤，本件行政訴訟實不應受系爭刑事判決所拘束。
⑵系爭刑事判決漏未慮及補發及變更起造人文件上之黃文
忠印文以肉眼辨識至少有二種，對此更未予調查、隻字不提即逕認定葉麗珠等二人已獲授權使用黃文忠提供給周鴻桂之同一印章，而為葉麗珠等二人無罪之判決，顯有判決不備理由或調查採證未盡之違背法令，其認定自不足以拘束本件行政訴訟，而為被告解免其審查職責之口實。
⑶系爭刑事判決誤認黃文忠未實際出資，故未取得系爭建
照之實質權利，而認刑事被告葉麗珠等人即可一味使用黃文忠之印章而不構成偽造文書云云，具有將民事爭議及刑法偽造文書罪所保護私人簽署權之法益混為一談之理由矛盾違法情形。
⑷系爭刑事判決認定葉麗珠等人縱有對周鴻桂違約情事，
仍屬民事糾葛，不影響其使用系爭黃文忠印章之權限云云，具有判決理由矛盾之違法，其認定顯不足作為本件行政訴訟之參考。
（六）黃文忠確有實際出資予周鴻桂而取得系爭建照之實質權利，為系爭建照之實質所有人無誤，刑事被告葉麗珠及林坤億以偽造文書之方式將系爭建照之起造人由黃文忠依序變更為鑫旺公司及立豐公司，已侵害黃文忠本於系爭建照之權利。而本件原告提起本訟具有爭訟之實益，且具權利保護必要，而原處分有重大瑕疵同時無從補正，故應予撤銷。綜上並起訴聲明：１、原處分及訴願決定均撤銷。２、被告應註銷被告(87)工建字第797 號建築執照之起造人變更為鑫旺資產管理股份有限公司及立豐開發股份有限公司之登記，並回復黃文忠為前揭建照起造人之公法上法律地位。３、訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯略以：
（一）程序部分：查原告於前審中提出追加、變更之訴，其性質均屬撤銷訴訟，且其追加、變更請求撤銷行政處分均未經提起訴願程序，依行政訴訟法第111 條第3 、4 項規定，其訴自不合法。按行政訴訟法第111 條第3 、4 項規定「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。
四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。五、依第一百九十七條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加者。前三項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」查本件原告分別於95年5 月5 日追加「請求註銷如附件二所示之補發建都字第797 號建築執照及自92年5 月1 日補發日期後被告依此補發建造所為後續之變更登記」之聲明及95年7 月11日更正「請求註銷如原證17號所示之補發建都字第797 號建築執照及自92年5月1 日補發日期後被告依此補發建造所為後續之變更登記」之聲明、95年7 月28日追加先位聲明「二、被告應註銷建都字第797 號建築執照之起造人變更為鑫旺公司及參加人之登記，並回復原告為前揭建照之起造人之公法上法律地位。」等，均屬撤銷訴訟，且其所請求撤銷之處分均未經訴願程序，依前揭法律規定，自不許其追加或變更。
（二）實體部分：
１、查被告核發之87年建都字第797 號建造執照，經被告工務局於89年11月3 日以工建字第43710 函准變更起造人為原告之備查，嗣於92年12月19日再以工建字第0923643716號函准變更起造人為鑫旺公司之備查，及於94年10月19日以府工建字第0940008999號函准變更起造人為立豐公司之備查，為兩造所不爭執。
２、次查本件被告於審查有關原告申請起造人變更備案時，係根據內政部營建署所頒布之建築工程勘驗查核報告表所附之「建築執照變更起造人審查表」，該審查表中就起造人變 更之審查項目為「1.申請書是否填寫；2.土地權利證明文件是否齊全」，且依內政部95年11月09日內授營建管字第0950804920號函「說明：二、查『起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。』為建築法第55條第1 項所明定。另查現有關新竹縣政府辦理變更起造人備案，係由起造人檢具相關文件向該府辦理備案，俟該府形式審查後，發給公文並於原核發建造執照上加註變更起造人事項，合先敘明。」之內容，足證被告僅須就申請人所提出變更起造人之文件為形式上之審查即可，而無審究該文件真正之義務，故被告於原告申請變更起造人為鑫旺公司時，審查所提出之身分證影本為申請人，即已盡其形式審查之義務，而無需審究該身分證影本是否已遭註銷（按該身分證影本雖經被告於88年6 月7 日換發，惟觀其內容並非偽造，亦不可能因身份證原本之換發而變成偽造，故被告於審查時，就該身份證有無遭註銷乙節根本無可知悉，如何就此為審查。），原告主張被告於審查變更起造人為鑫旺公司之備查時，有關被告之身分證影本等文件未盡審查其真正之義務具有重大瑕疵，殊嫌無據。況查原告就其所主張被告關於起造人變更審查時，應就原告所提出之身分證影本等文件之真正為審查乙節，亦未據原告提出相關之法規用供證明被告負有時值審查文件真正之義務，原告主張自屬無據。
（三）再查，原審法院曾向被告調閱之原處分卷中檢附之「建築執照變更起造人審查表」其中關於審查、複核、決行、綜合審查意見欄等欄位雖均為空白，然非可因此即謂被告未為審查，按被告之承辦人員於收受原告有關本件之起造人變更備案之申請時，即就原告所檢附之文件中有關申請書是否填寫及土地權利證明文件是否齊全予以審查，此觀鈞院向被告調閱之原處分卷中有關原告檢附之申請書填寫均屬完整，且土地權利證明文件（土地謄本及土地使用同意書均附隨卷內）亦完整提出即可證明，然因原告於提出本件起造人變更備查之申請時，前起造人瑞京有限公司就前次起造人變更為原告之備案處分提起訴願，故承辦人員即於92年12月12日以簽呈請示，並以簽准辦稿「經核尚符准予備查」決行，故本件起造人變更為鑫旺公司之備查處分非但經被告之承辦人員為形式審查，且亦經課長、局長等人之審核，被告本件起造人變更之審查及准予備查，尚無違誤。
（四）第查本件原告另以就被告所提出92年5 月5 日補發建照之相關資料主張系爭補發建照之處分具有重大違法瑕疵，故原處分依此准予變更起造人名義，亦屬明顯違法瑕庛。然原告主張殊非事實：
１、按建築法第40條規定「起造人領得建築執照後，如有遺失，應登報作廢，申請補發。原發照機關，應於收到前項申請之日起，五日內補發，並另收取執照工本費。」是就建築執照之補發，僅需起造人檢具登報作廢之資料向原發照機關申請補發即可。本件被告存查系爭建照之補發，乃原告於92年4 月28日檢具登報作廢之啟事向被告機關申請補發，是被告依原告檢具之申請書及相關文件而准予補發，其補發之處分尚無任何違法之處。
２、原告雖另以上開補發建照之行政處分，其函稿均由承辦人陳能樞1 人包辦，未經課長、技正、副局長、局長等人會簽，而主張該補發建照之處分無效。然按「新竹縣分層負責明細表」所載，有關「變更起造人、承造人、監造人之核備」及「建築執照遺失補發或配置圖套繪」等之分層負責劃分，係由第4 層之承辦人員「核定」即可，故就本件建照之補發係由當時之承辦人員陳能樞承辦並核定，並無任何違法之處，是原告之主張，實屬無據。
３、原告另主張其並未收受補發之建照，然被告存查之領照資料中，有關系爭工程承造人宏吉營造工程有限公司（以下簡稱宏吉營造公司）於92年4 月8 日持建照正本申請竣工展期經核准後及92年5 月5 日補發建照等均以原告名義具領，是原告辯稱其並未收受補發之建照，殊非事實。
４、又原告主張其曾於91年1 月23日發函向被告表示其印文遭他人冒用，被告補發建造程序違法，然原告雖曾於91 年1月23日發函向被告表示其印文遭他人冒用，並請求被告影印交付相關資料，被告即於91年3 月7 日影印交付相關資料予原告，惟原告於收訖相關資料後，並未就該次起造人變更准予備查之處分為任何不服之表示，或提出訴願，故被告就此實無從為任何否准之判斷。況系爭工程之承造人宏吉營造公司於92年4 月8 日申請竣工展期時係由訴外人葉麗珠持建造正本向被告辦理，經核准後，被告通知承造人宏吉營造公司前來領取建照正本時，卻找不到建照正本，嗣原告即檢具相關登報文件具名申請補發建照，被告經形式審核起造人之姓名確為原告，與申請人無異，及登報資料無誤後准予補發，當無違誤。雖原告另抗辯本件建照補發非由原告為之，然被告對於各式證照之申請、核發均僅就書面形式審查，而無法實質審究實際申請者為何人，本件建照正本原係由訴外人葉麗珠持向被告申請竣工展期，故葉麗珠之外觀上當人為本件承造人、起造人之代理人，嗣葉麗珠持原告之印章欲領回准予竣工展期之建照正本而發現遺失後，再由原告具名申請補發建照，並由葉麗珠持原告之印章領回，被告並無特殊情事可供懷疑葉麗珠非為原告代理人之身分，是就建照補發之程序，並無瑕疵或違法之處。
５、第按訴願法第14條規定，本件建照補發之處分係於92年5月5 日為之，故其可提出訴願之最後期限為95年5 月5日，逾此期限，則不得提起，而本件原告就此補發建照之處分並未提出任何異議或撤銷之意思或提出訴願，故該補發建照之處分已然確定，被告依此已確定之補發建照之處分並依原告之申請另為變更起造人准予備案之處分，並無任何不當之處。
（五）原告於前審95年7 月28日書狀中曾更正並追加先備位聲明「二、被告應註銷新竹縣政府(87)建都字第797 號建築執照之起造人變更為鑫旺公司及立豐公司之登記，並回復原告為前揭建照之起造人之公法上法律地位」，惟查原告於92年12月30日僅就被告92年12月19日工建字第0923643716號函准變更起造人為鑫旺公司為備查之原處分提出訴願，經駁回復訴請撤銷，而未就被告94年10月19日以府工建字第0940008999號函准變更起造人為立豐公司備查之行政處分（即後處分）提出訴願及訴請撤銷。按最高行政法院96年度裁字第235 號駁回原告抗告之裁定略以「惟查系爭相對人87年建都字都字第797 號建造執照經相對人所屬工務局以89年11月3 日工建字第43710 函准變更起造人為抗告人後，相對人嗣以92年12月19日工建字第0923643716 號函准變更起造人為鑫旺公司，復以94年10月19日府工建字第0000000000函准變更起造人為立豐公司。抗告人聲請者，係停止相對人92年12月19日工建字第0923643716號函准變更起造人為鑫旺公司之處分，惟系爭建造執照業經相對人94年10月19日府工建字第0000000000函准變更起造人為立豐公司，停止前處分（0000000000號函）之執行，後處分（0000000000函）並非前處分程序之續行，而為另一處分，不在前處分停止之範圍，更不因前處分之停止執行而當然無效或失效，後處分之效力仍存在，即無從達成抗告人所欲停止立豐公司依後處分所為使用執照之申請。抗告人所引行政訴訟法第215 條規定『撤銷或變更原處分或決定之判決，對該他人亦有效力』，僅於撤銷或變更原處分或決定之判決效力範圍內，對於他人亦有效力。抗告人所提本案訴訟（原審法院94年度訴字第3076號）係訴請撤銷相對人前處分（0000000000號函），故縱判決結果係撤銷該前處分，其效力亦不及於後處分（0000000000函）。無論後處分是否有得撤銷原因，抗告人既未訴請撤銷，僅對前處分聲請停止執行，即難達成其欲停止之目的，自無停止前處分執行之必要。」之意旨，原告訴請撤銷被告92年12月19日工建字第0923643716號函准變更起造人為鑫旺公司備查之行政處分（原處分），不論其判決結果為何，其效力均不及於被告另於94年10月19日以府工建字第0000000000函准變更起造人為立豐公司備查之行政處分（後處分）。且因原告就被告於94年10月19日以府工建字第0000000000函准變更起造人為立豐公司備查之行政處分未經訴願程序，是原告追加變更「被告應註銷新竹縣政府（87）建都字第797 號建築執照之起造人變更為鑫旺公司及立豐公司之登記，並回復原告為前揭建照之起造人之公法上法律地位」及「新竹縣政府(87)建都字第797 號建築執照之起造人名義應回復變更登記為原告。」之聲明，即非法所許。
（六）再按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」此行政訴訟法第4條定有明文，定必行政處分具有違法之處，且損及權利，經訴願程序，才得向高等行政法院提起撤銷訴訟。
１、查原告提起本件撤銷訴訟時，雖主張被告於受理本件起造人變更時未審酌所提出原告81年6 月9 日補發之身分證業已於88年6 月7 日註銷作廢，而任該項行政處分具有明顯重大之瑕疵而請求撤銷。然按前開法條意旨有關撤銷訴訟之提出，係以行政處分具有違法之情形存在方得為之，而本件被告機關於審查該起造人變更申請時，均符合法定程序及依法為之，並無任何違法之處，原告就前開行政處分如何具有違法之情形及違反何項法令等並未具體主張，其訴顯與前揭要件不符而無理由。
２、又原告雖嗣再主張被告於92年5 月5 日補發系爭建造正本係屬重大違法之行政處分，然查有關被告於92年5 月5日補發系爭建造正本係因原告於92年4 月28日檢具建築執照補發申請書及建築執照遺失切結書、刊登遺失內容之報紙等，依法向被告申請補發，被告形式審查無誤後依法辦補發，被告之補發建照程序並無任何違法之處，原告此部分之主張亦屬無據。
（七）查原告略以本院向被告調閱之原處分卷宗檢附之「建築執照變更起造人審查表」中關於審查、複核、決行、綜合審查意見欄等欄位均空白，而主張本件變更起造人為鑫旺公司之備查時，被告未為審查，原處分違法。然查原告主張殊非事實，按本件變更起造人為鑫旺公司之准予備查處分，非但經被告之承辦人員為形式審查，且亦經課長、局長等人之審核，是原處分並無違法之處：
１、建築法第55條第1 項規定「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案: 一、變更起造人。」，本件被告機關於審查有關原告申請起造人變更備查時，係根據內政部營建署所頒布之建築工程勘驗查核報告表新附之「建築執照變更起造人審查表」，該審查表十就起造人變更之審查項目為「1﹒申請書是否填寫2 ﹒土地權利證明文件是否齊全」( 按該表下方備註欄載「如變更起造人時3.4 項免予審查」)，又按被告機關內部頒令之「新竹縣分層負責明細表」所載，有關「變更起造人、承造人、監造人之核備」及「建築執照遺失補發或配置圖套繪」等之分層負責劃分，係由第四層之承辦人員「核定」。
２、查本院前向被告調閱之原處分卷中檢附之「建築執照變更起造人審查表」，其中關於審查、複核、決行、綜合審查意見欄等欄位雖均為空白，然非可因此即謂被告機關未為審查，按被告機關之承辦人員於收受原告有關本件之起造人變更備查之申請時，即就原告所檢附之文件中有關申請書是否填寫及土地權利證明文件是否齊全予以審查，此觀鈞院向被告機關調閱之原處分卷中有關原告檢附之申請書填寫均屬完整，且土地權利證明文件（土地謄本及土地使用同意書均附隨巷內）亦完整提出即可證明。然因原告於提出本件起造人變更備查之申請時，前起造人瑞京有限公司就前次起造人變更為原告之備查處分提起訴願審議中，故承辦人員為求慎重即於92年12月12日以簽呈（詳前審卷被證三）請示，並以簽准辦稿「經核尚待准予備查」決行，故本件起造人變更為鑫旺公司之備查處分非但經被告之承辦人員為形式審查，且亦經課長、局長等人之審核，原告僅以「建築執照變更起造人審查表」其中關於審查、複核、決行、綜合審查意見欄等欄位均為空白，即謂被告未為審查，原處分違法，實非的論。
（八）綜上，本件原告上開主張並無理由，為此答辯聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、參加人對事實陳述略以：
（一）依臺灣新竹地方法法院95年度訴字第161 號、台灣高等法院98年度上訴字第2854號判決等確定刑事判決理由可知：
１、黃文忠對於新竹縣政府建設局(87)建都字第797 號建築執照並無權利：臺灣新竹地方法院認為，黃文忠僅是形式上起造人，其對納骨塔工程因其未實際出資，並無任何實質權利；而且黃文忠與周鴻桂偽造讓渡契約書，企圖製造伊有出資對建築執照有實質權利之假象（新竹地方法院判決書第8 頁）。台灣高等法院亦認為，建築執照起造人變更為黃文忠，係供黃文忠作為債權擔保，然因黃文忠未提供
3 千萬元資金，周鴻桂另與李正義、葉爾欽、鄭宏鏞或顏有清或被告2 人合夥；足見建築執照起造人變更為黃文忠，僅係供黃文忠債權之擔保，非使黃文忠取得起造人之權利。
２、周鴻桂授權予葉麗珠及林坤億二人，將建築執照起造人名義變更為鑫旺公司：台灣新竹地方法院認為，周鴻桂將黃文忠之印章、身份證影本提供予被告2 人，堪認定周鴻桂將其所獲黃文忠授權再授權被告2 人，去辦理包括變更起造人等程序。又周鴻桂要張明賢簽拋棄書，將承造人變更為宏吉營造等情，且由周鴻桂帶著被告去找建築執照相關人如承造人、建築師等簽章，以進行該次之建築起造人、承造人變更申請，顯然周鴻桂有再授權給被告2 人。再依周鴻桂與被告2 人簽訂之不動產開發合作契約書、陵園開發合作契約書等，契約書均已約定建造執照起造人為鑫旺公司，是被告2 人將建築執照起造人變更為鑫旺公司並未違約，被告2 人本於原先之授權進行後續程序，難認有何偽造文書犯行。又臺灣高等法院判決理由亦認為，建照應係周鴻桂所有，周鴻桂將黃文忠之身分證及印章予葉麗珠，係為將起造人名義變更為鑫旺公司；周鴻桂既係合法取得黃文忠之印章及身份證，又周鴻桂已與被告2 人簽訂不動產開發合作契約書、陵園開發合作契約書，並交付黃文忠之身分證及印章，於無積極證據證明周鴻桂曾將黃文忠之負擔轉嫁與被告2 人時，自堪認周鴻桂有授權林坤億、葉麗珠辦理相關程序，縱周鴻桂、黃文忠間有糾紛，為此與被告2 人無涉。
（二）對本件最高行政法院98年度判字第1190號發回理由意見：
１、最高行政法院發為意旨略以：依釋字第546 號解釋反面推論及釋字第213 號解釋意旨，行政處分之內容縱經實現完畢，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益，仍應許其提起撤銷訴訟，尚難以其欠缺權利保護之訴之利益，而逕予駁回。是如果系爭建造執照起造人變更為鑫旺公司之原處分經法院撤銷，則黃文忠之起造人身份及應回復；所以黃文忠被解除起造人身份之原處分，並非無從補救，亦非無法回復其法律上之地位或其他利益云云。
２、然查，系爭建造執照之起造人名義，係由周鴻桂交付相關文件，授權葉麗珠、林坤億辦理起造人變更為鑫旺公司；而黃文忠未出資非建造權利人，周鴻桂將建造變更為黃某，僅係作為擔保，並無使黃某取得起造人權利之意思，已經臺灣新竹地方法院95年度訴字第161 號、台灣高等法院98年度上訴字第2854號判決所認定。既然黃文忠就建築執照無合法權利，就沒有權利保護之必要，依釋字第546 號解釋意旨，及無進行爭訟而為實質審查之實益。
六、本案應適用之法律及本院見解：
（一）「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。」為建築法第12條第1 項、第25條第1 項、第55 條第1 項第1 款明文規定。因建造執照之起造人負有建築法上之義務與責任，係主管建築機關為實施建築管理，以維護公共安全之管理對象，領得建造執照後起造人如有變更，應申報主管建築機關備案，起造人之變更乃變更建造執照之一部分，於備案後，原起造人解除起造人身分，而變更後之新起造人取得起造人身分，主管建築機關之備案（實務用語為「准予備查」）應屬行政處分之性質。
（二）又建築法之主管機關即內政部營建署所頒布之建築工程勘驗查核報告表所附之「建築執照變更起造人審查表」（詳原證六即本院卷第450 頁以下），就有關起訴人變更應審查之項目為「1.申請書是否填寫；2.土地權利證明文件是否齊全」；上開規定性質上屬建築法中央主管機關內政部訂立之行政規則，針對變更起造人申請如何審查事件，所為技術性、細節性規定，且方法及標準客觀合理，被告據以為之，即屬依法行政。
（三）另查內政部95年11月9 日內授營建管字第0950804920 號函「說明：二、查『起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。』為建築法第55條第1 項所明定。
另查現有關新竹縣政府辦理變更起造人備案，係由起造人檢具相關文件向該府辦理備案，俟該府形式審查後，發給公文並於原核發建造執照上加註變更起造人事項，合先敘明。」而上開認為變更起訴人之備案，乃「形式審查」之說明，亦就屬建築法第55條變更主管機關審查變更起造人備案之立法解釋範圍內，且與法律保留原則無違，亦應敘明。
七、兩造對事實概要欄記載，及下列事實均不爭執，並有原告提出之被告工務局89年11月3 日工建字第43710 號函、黃文忠領回並持有之建照、被告工務局92年4 月15日工建字第0920010243號函、被告工務局92年5 月5 日工建字第12746 號函、補發之建造執照、原處分書、黃文忠於92年12月2 日提出之異議書、被告工務局92年12月24日工建字第0923644640號函、被告94年10月18日府工建字第0940008999號函、瑞京公司建造執照變更起造人審查表、被告新豐鄉戶政事務所94年
7 月27日竹縣豐戶字第0940001604號函、被告工務局91 年1月15日九十一工建字第1481號函、黃文忠於91年1 月13日申請書、被告工務局91年2 月18日九十一工建字第3751號函、原告白雪蓮98年11月27日刑事請求上訴狀、台灣高等法院檢察署98年12月3 日檢紀呂字0000000000號函、台灣高等法院98年度上訴字第2854號刑事判決、最高法院99年度台上字第
215 號刑事判決、本件最高行政法院判決、被告94年11月3日府工建字第0940141864號函、鑫旺資產管理股份有限公司基本資料、黃文忠於93年8 月9 日接受詢問之筆錄、96 年7月12日新竹地院審判筆錄節錄、系爭竹北市○○段大眉小段土地登記資料、被告提出之內政部營建署所頒佈之建築工程勘驗查核報告表所附之「建築執照變更起造人審查表」、內政部95年11月9 日內授營建管字第0950804920號函、92年12月12日被告簽呈、被告92年12月18日簽稿、被告分層負責明細表、參加人提出之臺灣新竹地方法院95年度訴字第161 號刑事判決、經濟部98年10月23日經授中字第09833308950 號函、最高法院99年度台上字第215 號刑事判決等在卷可查，自足認為真實。
（一）被告前曾於91年1 月15日91工建字第1481號信函表示：「貴公司等申請（87）建都字第000797號建照執照原申請人黃文忠先生變更為鑫旺資產管理有限公司……准予備查，復請查照。」而黃文忠則於91年1 月23日以申請書向被告表示：「一、貴局九十一工建字第1481號函收惠，至為駭異？！二、申請人與鑫旺資產管理股份有限公司（法定代理人：林坤億）等素味平生，從未謀面，亦未立拋棄書或提出申請書以為變更。該文件內容等未經本人同意，印文均為偽造，經向司法機關報案，呈請偵查外……。」被告工務局嗣以系爭建造之基地（土地）遭法院查封，於91年
2 月18日以91工建字第3751號函註銷前開變更起造人為鑫旺公司登記且不予備查。又上開查封效力由法院於92 年9月12日發文塗銷後，鑫旺公司於92年12月10日再為本件聲請，被告工務局並據以為原處分。
（二）被告工務局於92年4 月15日以工建字第0920010243號函復承造人宏吉營造工程有限公司系爭建照執照竣工展期案，副本予起造人黃文忠，並通知原建照執照請攜帶印章前來工務局建築管理課值日人員處領回。
（三）92年4 月28日，被告工務局接獲黃文忠署名之申請補發建築執照申請書，並檢具建造執照遺失切結書、登報作廢啟事等，而被告工務區經審查後，於92年5 月5 日准予補發。黃文忠嗣以原處分之申請程序等，案外人林坤億、葉麗珠涉犯偽造文書，而向台灣新竹地方法院檢察署檢察官提起起告訴，經檢察官偵查終結後，以台灣新竹地方法院檢察署94年偵續字第40號提起公訴略以：坐落於新竹縣○○鄉○○段681 、682 、683 、692 、694 、700 、704 、
705 、757 、759 號等土地係訴外人周鴻桂之妻羅瑞京所有，因欲於該土地上建築納骨塔，乃以羅瑞京為起造人，向新竹縣政府建設局申請建築執照，並經新竹縣政府建設局核發（87）建都字第797 號建築執照。嗣於88年4 月23日，被告建設局依羅瑞京之申請，以建都字第14970 號函准予將起造人變更為瑞京公司（負責人周瑞縷）在案。嗣因建築資金周轉困難，周鴻桂欲向告訴人黃文忠借款新台幣（下同）3 千萬元，黃文忠要求將起造人名義變更為黃文忠作為擔保，並將其印章及身分證影本交付予周鴻桂辦理變更起造人手續，周鴻桂遂以瑞京公司名義向新竹縣政府工務局申請變更起造人名義為黃文忠，並經新竹縣政府工務局於89年11月3 日以工建字第43710 號函准予備查在案（此部分經瑞京公司周瑞縷向內政部訴願遭駁回，周瑞縷提起行政訴訟，嗣經本院以周瑞縷死亡而駁回行政訴訟）。然黃文忠並未依約給付周鴻桂3,000 萬元借款，是以周鴻桂仍持建築執照正本四處尋求資金來源。而林坤億係鑫旺公司之負責人，與鑫旺公司之董事葉麗珠，見周鴻桂所提之納骨塔建築計畫有利可圖，遂願提供資金與周鴻桂合作，故周鴻桂乃提供黃文忠前開變更起造人名義時所用之印章、身分證影本及建築執照正本予被告林坤億、葉麗珠，用以申請變更起造人為鑫旺公司（黃文忠另告訴周鴻桂偽造文書一案，嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以
95 年 度偵字第921 號不起訴處分確定），並經新竹縣政府工務局於91年1 月15日以91工函建字第1481號函准予備查，惟復因該土地經法院查封，故新竹縣政府工務局於91年2 月18日以91工建字第3751號函註銷前開變更起造人為鑫旺公司之備查。嗣周鴻桂因與被告葉麗珠、林坤億發生合作糾紛，故分別於91年5 月17日及同年10月4 日寄發存證信函予被告葉麗珠、林坤億，並要求2 人該建築執照僅為擔保，不得交予他人或轉移他人名下。惟被告葉麗珠、林坤億不甘所投入之資金因建築執照之起造人未能變更為鑫旺公司而受損失，竟基於偽造文書之犯意聯絡，在未經黃文忠授權下，於92年12月4 日之變更起造人申請書、建築執照變更起造人審查表、變更起造人申報書、及92年12月4 日之變更起造人名義理由、變更起造人名義同意書、變更起造人拋棄書等文件上，盜用黃文忠之印章用印於上開文件後，於92年12月10日，持上開偽造之文書向新竹縣政府工務局申請將上開建築執照之起造人名義變更為鑫旺公司，並經新竹縣政務工務局於92年12月19日以工建字第0923643716號函准予備查，而將上開建築執照之起造人變更為鑫旺公司，並登載於其職務上所掌之公文書即上開建築執照上，足以生損害於黃文忠及新竹縣政府工務局對上開建築執照起造人管理之正確性；因認林坤億及葉麗珠共犯刑法第216 條、第210 條及第214 條之偽造文書罪嫌。
而前開案件嗣台灣新竹地方法院95年度訴字第161 號、台灣高等法院98年度上訴字第2854號、最高法院99年度台上字第215 號刑事判決林坤億、葉麗珠無罪確定。其主要理由略以：本件建築執照起造人變更為黃文忠，僅係供黃文忠債權之擔保，非使黃文忠取得起造人之權利；黃文忠、周鴻桂證稱已交付1800萬並有將本件建築執照讓渡予黃文忠一節，均非屬實，尚難採信。而黃文忠僅是形式上為建築執照起造人，其對本件納骨塔工程因未實際出資，難認就本件納骨塔之建造執照有實質權利。又黃文忠變更起造人名義之事交付印章、身分證影本予周鴻桂，而周鴻桂既係合法取得黃文忠之變更起造人所須之印章及身分證，無論黃文忠與周鴻桂間之存有任何限制或周鴻桂有未完成應盡之義務，周鴻桂既已與被告林坤億、葉麗珠簽訂不動產開發合作契約書、陵園開發合作契約書，並交付黃文忠之身分證及印章，於無積極證據證明周鴻桂曾將其與黃文忠間之負擔移轉時，自堪認周鴻桂有授權林坤億、葉麗珠辦理相關程序即本件原處分之申請變更起造人程序，同時且
91 年1月15日第一次將起造人由黃文忠申請變更為鑫旺公司時，乃由周鴻桂領同林坤億、葉麗珠至建築執照相關人士如承造人、建築師等處簽章，以進行該次之建築執照起造人、承造人變更申請，足見依上開契約及周鴻桂交付黃文忠之身分證及印章目的，係為授權予被告2 人辦理起造人變更登記，故葉麗珠及林坤億係因周鴻桂之授權，而得辦理系爭建築執照之起造人名義，自難認有偽造文書及使公務員登載不實之犯意而判決無罪。
（五）立豐公司於94年9 月13日提出申請書，請求將系爭建照起造人由鑫旺公司再變更為立豐公司，經被告以94年10月19日府工建字第0940008999號函復經准予備查（即後處分）黃文忠則於96年8 月1 日對被告上開處分，提起訴願，訴願機關以訴願逾期決定不受理，黃文忠乃提起行政訴訟，並經本院99年3 月29日以96年度訴字第3898號裁定，以逾期提起訴願不符法定程序而駁回原告之訴。
八、兩造主張及事實詳如上述，以下先就建築主管機關就系爭建照起造人變更准予備查是否為行政處分，及訴訟程序進行中，黃文忠死亡本件原告如何繼承及本件訴訟有無訴訟實益等事項先予敘明，再就實體爭點即原處分是否違法分論如下：
（一）起造人變更准予備查是否行政處分、繼承及有無訴訟實益爭議：
１、按「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。」為建築法第12條第1 項、第25 條 第1 項、第55條第1 項第1 款明文規定。建造執照之起造人負有建築法上之義務與責任，係主管建築機關為實施建築管理，以維護公共安全之管理對象，領得建造執照後起造人如有變更，應申報主管建築機關備案，起造人之變更乃變更建造執照之一部分，於備案後，原起造人解除起造人身分，而變更後之新起造人取得起造人身分，故主管建築機關之對起訴人之變更之備案應屬行政處分之性質。
２、次按行政法上權利義務或法律地位是否可由他人承繼，首先應視相關法規內容而定，法律未特別規定者，則應視該權利義務或法律地位是否具有高度屬人性（一身專屬性）而定（參見林錫堯著，行政法要義，95年9 月第3 版，12
3 頁即採相同見解）。其具有一身專屬性者，不得移轉；不具一身專屬性者，性質上雖可移轉，惟仍須有繼受之「要件事實」，亦即發生繼受之法律原因，始能移轉（陳敏著，行政法總論，96年10月5 版，291 頁，亦採相同見解）。而次按建築法第55條第1 項第1 款規定，起造人領得建造執照或雜項執照後，如有變更起造人，應即申報該管主管建築機關備案，故辦理變建造執照上起造人之法律地位，並不具一身專屬性，性質上得移轉，亦得繼承，是本件原告繼承被繼承人建築法上起造人地位亦屬有據。
３、再按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」經司法院釋字第546 號解釋在案。依其意旨反面解釋，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，經審議或審判之結果，並非無從補救，亦非無法回復其法律上之地位或其他利益者，即難謂無進行爭訟而為實質審查之實益。又「行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟。」亦經司法院釋字第213 號解釋在案。故行政處分之內容縱經實現完畢，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起撤銷訴訟，尚難以其欠缺權利保護之訴之利益，而逕予駁回。經查黃文忠為系爭建照之起造人，嗣被告於92年12 月19日以原處分就系爭建造執照起造人由黃文忠變更為鑫旺公司備案，被上訴人再於94年10月19日以後處分就系爭建造執照起造人由鑫旺公司變更為立豐公司備案等情，詳如上述本院認定之事實。是原處分之內容於92年12月19日被告就系爭建造執照起造人由黃文忠變更為鑫旺公司備案時已實現完畢，但繼續保有其法律效力，而94年10月19日被告之後處分係植基於原處分之法律效力，就系爭建造執照起造人由鑫旺公司再變更為立豐公司備案。是如系爭建造執照起造人變更為鑫旺公司備案之原處分經法院撤銷，則黃文忠之起造人身分（黃文忠於提起上訴後死亡，由原告繼承其建築法上起造人之權利義務）即應回復，並由原告繼承其起造人之地位；亦即原處分如遭撤銷，被告以後處分備案之起造人變更為立豐公司甚或起造人所申請使用執照之核發，即得由被告查明是否符合授益行政處分撤銷或廢止之要件而為撤銷或廢止。故被繼承人黃文忠被解除起造人身分之備案原處分，經審判結果，並非無從補救，亦非無法回復其法律上之地位或其他利益，故不能以被告後處分備案起造人變更為立豐公司，遽認原告欠缺提起本件訴訟之權利保護要件；且本件訴訟具備爭訟之實益，並不因後處分有無經黃文忠或上訴人提起行政救濟而有所不同。從而原告依據行政訴訟法第196 條所為之回復原狀請求，即非欠缺訴訟實益。
（二）系爭建造執照起造人由黃文忠變更為鑫旺公司備案時並未違法。經查：
１、查本件被告收受鑫旺公司等於92年12月10日所為之本件聲請起造人變更備案之申請時，即就聲請人等所檢附之文件中有關申請書是否填寫及土地權利證明文件是否齊全予以審查，此由本院調閱之原處分卷中有關原告檢附之申請書填寫均屬完整，且土地權利證明文件（土地謄本及土地使用同意書均附隨卷內）亦完整提出即可證明，然因原告於提出本件起造人變更備查之申請時，前起造人瑞京有限公司就前次起造人變更為原告之備案處分提起訴願，故被告承辦人員先後兩次，即於92年11月21日、同年12月12 日以簽呈請示，並以簽准辦稿「經核尚符准予備查」決行等事實，亦有簽呈原件，附原處分卷可查及本院卷第269 頁、458 頁可稽；從而被告陳稱原處分非但經被告之承辦人員為形式審查，且亦經被告工務局課長、局長等人之審核，程序嚴謹，並無違法等語，即可採信。從而原告指稱原原處分卷中檢附之本件申請案「建築執照變更起造人審查表」其中關於審查、複核、決行、綜合審查意見欄等欄位雖均為空白，故謂被告未為審查云云，即不足採。
２、次查本件被告於審查有關原告申請起造人變更備案時，乃依據內政部營建署所頒布之建築工程勘驗查核報告表所附之「建築執照變更起造人審查表」，且就該審查表中起造人變更之審查項目「1.申請書是否填寫；2.土地權利證明文件是否齊全」為審查，同時上開審查乃「形式審查」詳如上述本件應適用法律之說明。而鑫旺公司等於92年12月10日所為之本件聲請案，黃文忠具名之申請書業已簽名及蓋妥印文記載填寫均屬完整，且土地權利證明文件即土地謄本及土地使用同意書均附隨卷內，同時亦有前原告之身分證影本等附原處分卷可查，參照前開法律規定，本件被告辯稱為原處分前業已依法審查等語，亦足採信。
３、原告雖陳稱上開文件中黃文忠之身分證影本早經註銷云云，然查本件被告已盡其形式審查之義務，本無庸審究該身分證影本是否已遭註銷，且查該身分證影本雖乃被告黃文忠於88年6 月7 日換發，惟觀其內容並非偽造，亦不可能因黃文忠之身份證原本之換發而變成偽造，故被告於審查時，就黃文忠身份證有無遭註銷亦無從知悉。從而原告執此主張此部分被告審查違背法令云云，並無理由。
４、又原告雖另主張案外人葉麗珠、林坤億假借黃文忠名義，以偽造文書提出黃文忠名義之聲請變更起訴人之文件，其中不論是黃文忠之印文、簽名、住址、電話均與原留於被告處之資料不符，是原處分之審查確有違法云云。然查：⑴本件形式上黃文忠之申請書及所附之文件資料，均符合
前開法律之要件，且被告承辦人於前開簽呈中，亦注意到本件聲請容有爭議，及另以較慎重之簽呈方式為審查，是被告依形式審查而為原處分，並無瑕疵。
⑵次查黃文忠對原處分不服，於92年12月22日提出異議書
，略以上開建造執照原起造人變更案，提出申請人黃文忠所提之資料及印章皆屬偽造等語，而被告工務局原處分機關以92年12月24日工建字第0923644640號函復：「……經查……皆係依台端所送資料證件及建築法令相關規定辦理，並無不當之處。台端提請異議部分，因屬私權之爭執，且……台端……已向新竹地檢署提出告訴，……當依司法單位調查判決確定後，再依規定處理。」故被告辯稱，本件係形式審查，而原告及其被繼承人黃文忠所指稱遭偽造文書等，屬私權紛爭，若經司法單位調查判決確定後，被告再依法處理等，參照上開法律說明，亦屬有據。從而原告此部分偽造文書之主張，並不能認原處分之審查程序有重大瑕疵。
⑶末查原告此部分主張案外人葉麗珠、林坤億偽造文書等
情，亦據黃文忠提出告訴，但經法院判決無罪確定，詳如上述不爭執事實，是原告此部分主張更無可採。
（三）原告再主張原處分係依據葉麗珠、林坤億偽造黃文忠名義申請補發致鬧雙胞之系爭建照正本，始准將起造人名義由黃文忠變更為鑫旺公司，然黃文忠仍持有原來之系爭建照正本，並未遺失，故原處分自具有重大違法瑕疵云云。
１、查本件被告承辦人員為原處分前，依法審查鑫旺公司等聲請人本件申請案提出之建築執照為真實並非偽造，為兩造所不爭執，是原處分並無何違法詳如前述，從而原告上開主張縱認屬實，亦不能推認原處分有重大瑕疵之違法。
２、按建築法第40條規定「起造人領得建築執照後，如有遺失，應登報作廢，申請補發。原發照機關，應於收到前項申請之日起，五日內補發，並另收取執照工本費。」，是就建築執照之補發，僅需起造人檢具登報作廢之資料向原發照機關申請補發即可。本件被告依黃文忠具名之申請，經審核聲請人提出之92年4 月28日登報作廢之啟事等文件，而予補發，此亦有原處分卷可查，是被告陳稱補發建築執照之行政行為並無違法之處，可以認定。
２、原告主張上開補發建照之行政處分，其函稿均由承辦人陳能樞1 人包辦，未經課長、技正、副局長、局長等人會簽，而主張該補發建照之處分無效。然按「新竹縣分層負責明細表」所載，有關「變更起造人、承造人、監造人之核備」及「建築執照遺失補發或配置圖套繪」等之分層負責劃分，係由第4 層之承辦人員「核定」即可，故就本件建照之補發係由當時之承辦人員陳能樞承辦並核定，並無任何違法之處，是原告之主張，實屬無據。
３、原告此部分主張，本院認與本件判斷並無重大影響，且被告之抗辯詳如上述，其敘理清晰且有憑據，爰予引用。另原告雖於言詞辯論意旨狀另聲請傳喚證人周鴻桂證明黃文忠有出資為系爭建造之起造人，然本件周鴻桂業於刑事案件，就原告之待證事項敘明甚詳，此有兩造對形式上不爭執之判決書等在卷可查，且黃文忠是否出資與本件原處分是否違法無涉，故本院認無必要，亦併敘明。
九、綜上，參加人鑫旺公司等請將系爭建照起造人黃文忠變更為鑫旺公司，經被告以原處分准予備查，並無違法，故黃文忠起造人身分（黃文忠死亡，由原告繼承其建築法上起造人之權利義務）無從回復；原告起訴聲明請求撤銷原處分及訴願決定，及被告應註銷被告(87)工建字第797 號建築執照之起造人變更為鑫旺資產管理股份有限公司及立豐開發股份有限公司之登記，並回復黃文忠為前揭建照起造人之公法上法律地位等，均無理由，訴願決定就原處分准予備案予以維持，核無不合；從而原告本件訴訟，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
書記官 陳德銘