臺北高等行政法院判決
98年度訴更一字第155號
99年3月2日辯論終結原 告 第一金證券股份有限公司（原名：一銀證券股份有
限公司）代 表 人 甲○○訴訟代理人 卓隆燁 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丙○○上列當事人間證券交易稅事件，原告不服財政部中華民國95年9月22日臺財訴字第09500315310號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟。前經本院於96年8月16日以95年度訴字第03984號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於98年10月22日以98年度判字第1258號判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、本件原告於民國（下同）97年10月28經主管機關經濟部以經授商字第09701271940 號函核准同意將原告名稱由「一銀證券股份有限公司」變更為「第一金證券股份有限公司」，此有該函文附於本院卷可參（見本院卷第29頁），合先敘明。
二、本件原告代表人原為甲○○，訴訟中變更為蔡憲宗，嗣後又變更為甲○○；被告代表人原為許虞哲，訴訟中變更為乙○○，業據原告、被告新任代表人各具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體事項：
一、事實概要：緣被告以原告為證券交易稅條例第4 條規定之證券交易稅代徵人，其發行一銀01認購權證，履約到期日分別為93年4 月15日及4 月16日，均以現金方式結算履約交易，履約價格分別為新臺幣（下同）1,303,830 元及338,464,610 元，依規定應代徵證券交易稅計1,019,304 元（3,911 元＋1,015,39
3 元），惟原告未為代徵，經被告查獲，以其違反同條例第
2 條及第3 條第1 項規定，除核定補徵漏代徵稅款1,019,30
4 元外，並依證券交易稅條例第9 條第1 項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9 條第2 款之規定，按未代徵稅額分別處以2 倍及20倍之罰鍰計20,315,622元。原告就罰鍰部分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院於96年8 月16日以95年度訴字第03984 號判決（下稱前審判決）駁回原告之訴，惟上訴最高行政法院後，經該院於98年10月22日以98年度判字第1258號判決將前審判決廢棄，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：
（一）系爭認購權證以現金方式結算履約者，係當事人約定於權證持有人請求履約時，以認購權證標的股票之市場價格與履約價格為結算基礎，由發行人給付權證持有人現金之結算方式，發行人與權證持有人間，僅有結算及給付差價，並無實體交付標的股票，並非證券交易稅條例第1條之課稅範圍，且系爭認購權證現金結算履約之交易，原告並非代徵人，此為法律保留事項。故本件被告認原告應代徵未代徵現金結算交易之證券交易稅，並依證券交易稅條例第9條第1項及稅務違章案件減免處罰標準第9條第1項第2款之規定，按未代徵稅額分別處以2倍及20倍之罰鍰，顯有諸多違誤不法，並非有合，應予撤銷。
（二）系爭認購權證採現金結算之履約行為，原告並無取得及交付實體股票予投資人，顯非標的證券之買入及賣出之交易行為，自非屬證券交易稅條例第1條及第2條所規範之課稅範圍。
1.按「凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉依本條例之規定，徵收證券交易稅。前項所稱有價證券，係指各級政府發行之債券，公司發行之股票、公司債及經政府核准得公開募銷之其他有價證券」及「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依左列稅率課徵之：一、公司發行之股票及表明權利之證書或憑證徵千分之三。二、公司債及其他經政府核准之有價證券徵千分之一。」分別為證券交易稅條例第1條及第2條所規定。又「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」及「動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。」分別為民法第345條及第761條所規定。據上規定，系爭認購權證採現金結算之履約行為，原告並未因購入而取得標的股票，無從取得標的股票再出售予投資人，且並無交付實體股票之事實，是上開認購權證之履約行為，既非有價證券之「買賣」行為，即非屬證券交易稅條例第1條所規範之證券交易稅課稅範圍，合先陳明。
2.次按「未發行股票之股份有限公司，其股東於轉讓股份時，持憑辦理過戶之各種『股份轉讓憑證』及其他代表『股份』之憑證，非屬證券交易稅條例第1條第2項規定之有價證券，應免課徵證券交易稅。」為財政部68年7月17日臺財稅第34879號函釋所規定。上開函釋，已闡明未給予實體股票之股份轉讓行為，並非出售有價證券，且非證券交易稅條例第1條規定之課稅標的。是以，系爭認購權證履約以現金結算，既無實體股票之交付，尚非證券交易稅條例第1條規定之課稅範圍，應無疑義。
3.據上，系爭認購權證以現金方式結算履約者，係當事人約定於權證持有人請求履約時，以認購權證標的股票之市場價格與履約價格為結算基礎，由發行人給付權證持有人現金之結算方式，發行人與權證持有人間，僅有結算及給付差價，並無實體交付標的股票，非屬證券交易稅條例第1條所規範之課稅範圍。乃被告既認本件為原告出售有價證券之行為，又未舉證證明原告確有交付該等實體股票之事實，並提出其證據，是其所為裁處罰鍰之處分，顯非有合，應予撤銷。
（三）被告係援引財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋規定，認系爭認購權證採現金結算之履約行為，屬標的證券之買賣，滋生該函釋內容，違反法之規定而屬無效函釋之情事，自應撤銷，謹分述如次：
1.按「（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」為財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋所規定。惟上開規定將現金結算之履約行為，擬制為發行人出售股票予投資人及投資人取得股票後再予出售之二次行為，顯與發行人申請發行認購（售）權證處理準則（下稱權證處理準則）未合，自應撤銷：按權證處理準則第2條第1項規定：「本準則所稱認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取價差之有價證券。」而臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第2 條亦為相同之規定。
據此，認購權證到期時，其持有人依約定履約價格要求發行人履約並交付標的證券，或以現金結算方式取得價差，兩者皆為認購權證到期時之履約方式，且持有人僅得選擇其中一種辦理履約，足見系爭認購權證以現金結算確為該權證到期之履約行為。則財政部86年7 月31日臺財稅第000000000 號函釋，將現金結算之履約行為，擬制為發行人及投資人分別出售標的股票（共出售二次）之行為，顯出於臆測，並與上開權證處理準則第2 條「履約行為」之規定不合，應予撤銷。
2.次按證券商發行之認購權證，實質上是與第一次購買認購權證之投資人訂立契約，且將契約約定之內容予以「證券化」，而認購權證為政府核定之其他有價證券，投資人於到期時移轉予不特定之第三人，屬免稅證券交易所得，至於認購權證到期時，持有人行使認購權，應屬上開約定之履約行為，並非投資人為證券之交易行為，凡此，業經鈞院94年度訴字第1308號判決理由闡明有案。則買賣有價證券應有實體交付股票之事實，惟財政部86年7 月31日臺財稅第000000000 號函釋說明（三）對認購權證到期履約採現金結算者，認屬認購權證之標的股票之交易之規定，顯出於臆測，已如前述，本件系爭認購權證採現金結算履約時，發行人（原告）並無買入並取得標的證券，亦無將取得之標的證券再出售，並交付予投資人，顯無買賣標的證券之事實，滋生財政部86年7 月31日臺財稅第000000000號函釋規定，違反民法第345 條、第761 條及證券交易稅條例第1 條規定而屬無效函釋，乃被告未審此情，援引為本件處分依據，顯非有合，應予撤銷。
3.末按行政程序法第174條之1規定：「本法施行前，行政機關中央法規標準法第7條規定訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，逾期失效。」，其所稱之「命令」並不限於職權命令，尚包括法規命令在內。其規範內容涉及人民之權利義務者，應於行政程序法90年1月1日施行後2年內，改以法律規定或於法律中增列其授權依據修正或重新訂定之，逾期即失其效力。財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋，係就證券交易稅條例第1條規定所為之釋示，惟證券交易稅條例第1條證券交易稅之課稅範圍，係以「買賣」有價證券為準，又發行認購權證，係與第一次購買認購權證之投資人訂定契約，且將契約約定內容「證券化」，故系爭認購權證採現金結算者，係屬原契約約定之履約行為，並非標的證券之買賣交易，且本件原告並無買入並取得標的證券，再轉售並交付標的證券予投資人之事實，俱如前述，不贅。據此，上開財政部86年7 月31日臺財稅第000000000 號函釋之內容，並非對證券交易稅條例第1 條規定之「買賣」有價證券予以闡明，是以該函釋對系爭認購權證採現金結算者，認屬標的證券之交易，仍屬證券交易稅課稅範疇之規定，明顯增加法律所無之限制，自非大法官會議釋字第287 號解釋闡明法規原意之範圍。又該函釋之內容，既已涉及人民權利義務，依上揭行政程序法第174 條之1 規定，應以法律或法律明列授權而訂定命令行使之，但行政程序法90年1 月1 日施行後2 年內，上開函釋並未改以法律規定，或於法律中增列其授權依據後修正或重新訂定之，自92年1 月1 日起，該等函令已失其效力。從而，被告未審此情，仍援引上開無效函釋為本件處分之依據，自非有合，應予撤銷。
（四）被告認定原告為本件系爭認購權證以現金結算之代徵人，有違證券交易稅條例第4條規定，是其裁處罰鍰之處分，違反租稅法律主義，自應撤銷：按財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋規定，將系爭現金結算之履約行為，解為發行人（原告）出售股票予投資人及投資人再將該股票出售他人之二次出售行為，故被告對本件現金結算之履約行為，遂認定為原告以履約價格出售股票予投資人，因原告應代徵未代徵現金結算交易之證券交易稅，進而依證券交易稅條例第9條第1項及稅務違章案件減免處罰標準第9條第1項第2款之規定，按未代徵稅額分別處以2倍及20倍之罰鍰。惟按系爭權證到期以現金結算履約，被告既擬制為原告出售標的股票之行為，則依據證券交易法第15條及第16條之規定，證券經紀商係經營有價證券之行紀、居間、代理業務，證券自營商始得經營有價證券之自行買賣業務，原告從無委由他人出售標的股票之事實，足見系爭標的股票亦應擬制係由原告之自營商出售，則於原告之證券自營商出售有價證券，自己並非證券交易稅之代徵人，業經最高行政法院91年度判字第1731號判決有案下，本件本稅及罰鍰即應撤銷，分述如次：
1.查最高行政法院91年度判字第1731號判決理由，略以：「……。財政部80年5月7日臺財稅第000000000號函謂：『證券自營商於證券集中市場自行買賣有價證券，其證券交易稅之繳納、罰則及其代徵獎金等有關事項，均應比照證券交易稅條例代徵人之規定辦理。』惟主管機關基於職權因執行特定法律之規定，雖得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。然解釋法律，首在闡明法條之真意，使條文規定得為適當之應用，並無創設或變更法律之效力，其解釋不得逾越立法本旨之範圍，不得牴觸母法或對於人民之自由權利增加法律所無之限制或增加其義務。上開函釋顯與前開證券交易稅條例第4條第2款後段規定不符，增加證券自營商之代徵義務，並據以處罰，自不應援用。原告雖依上開函釋，辦理自營商部分交易之證券交易稅之代徵手續，並出具承諾書，惟其既非法律所定之代徵人，並不因其代為代徵手續或承諾，而負有法律上之代徵義務。是系爭交易原告既非法律上之代徵人，無代徵義務，原處分以其違反代徵義務，短徵證券交易稅，依證券交易稅條例第9條第1項規定課處罰鍰，即非有據，一再訴願決定，未予糾正，俱有不合，原告執此爭執，為有理由，應由本院將再訴願決定、訴願決定及原處分（復查決定及原核定）均撤銷，以資適法。」
2.前揭最高行政法院之判決，係原告於另案因自營部門出售有價證券涉嫌未代徵證券交易稅，經被告補稅及裁處20倍罰鍰之案件，惟奉最高行政法院上開判決，原告出售有價證券時，並非證券交易稅之代徵人，並撤銷原補稅及罰鍰之處分。故系爭認購權證以現金結算時，縱被告將之認定為原告自營部門出賣有價證券，衍生應由代徵人代徵證券交易稅之問題，然系爭認購權證既屬原告之自營部門業務，出售系爭認購權證時，其證券交易稅之代徵人，並非原告，此乃法律保留事項，並經前揭最高行政法院91年度判字第1731號判決理由說明甚詳，且判決撤銷違法之原處分在案。乃被告未審上情，對原告課以違反代徵人義務，進而裁處代徵稅款2倍及20倍之罰鍰，明顯違反證券交易稅條例第4條及上開最高行政法院判決意旨，顯非適法，自應撤銷。
（五）退步言之，縱被告遽認原告應代徵現金結算交易之證券交易稅，並依證券交易稅條例第9條第1項及稅務違章案件減免處罰標準第9條第1項第2款規定，按未代徵稅額處以2倍及20倍罰鍰，核其所為處分，違反比例原則，實為不適法之處分，應予撤銷。分述如下：
1.按「依證券交易稅條例第九條第一項規定應處罰鍰案件，其短徵或漏徵金額符合下列規定之一者，減輕或免予處罰：一、代徵人代徵稅額，有短徵、漏徵情形，其應代徵未代徵之金額在新臺幣三千元以下者，免予處罰。二、代徵人代徵稅額，有短徵、漏徵情形，其應代徵未代徵之金額逾新臺幣三千元至新臺幣六千元者，按應代徵未代徵之應納稅額處二倍之罰鍰。三、代徵人代徵稅額，有短徵、漏徵情形，其應代徵未代徵之金額逾新臺幣六千元至新臺幣二萬元者，按應代徵未代徵之應納稅額處五倍之罰鍰。」及「納稅義務人、扣繳義務人、代徵人、代繳人有下列情事之一者，不適用本標準減輕或免予處罰：一、一年內有相同違章事實三次以上者。……」固為稅務違章案件減免處罰標準第9條及第24條第l款所規定。惟依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知」第4款規定：「本表訂定之裁罰金額或倍數未達稅法規定之最高限或最低限，而違章情節重大或較輕者，仍得加重或減輕其罰，至稅法規定之最高限或最低限為止，惟應於審查報告敘明其加重或減輕之理由」，易言之，該裁罰金額或倍數參考表，辦理裁罰機關對違章案件裁罰金額或倍數，若有相當理由，亦得視其情節，予以加重或減輕。
2.次按證券交易稅係由代徵人於有價證券交易時，向出賣人課徵，納稅義務人並非代徵人，若有短徵，獲益者並非代徵人，且依證券交易稅條例第8條規定代徵人完成代徵義務者，稽徵機關應按代徵稅額給予千分之一之獎金，代徵人短徵證券交易稅，反而減低其可領取之代徵獎勵金，故依常理判斷，代徵人應不可能有意短徵稅款；又代徵人依證券交易稅條例第3條第2項，將每日成交證券之出賣人姓名、地址、有價證券名稱、數量、單價、總價及代徵稅額等列具清單，於次日報告於該管稽徵機關，並於每月5日前，繳交證券交易稅月報表於該管稽徵機關。原告辦理現金結算之交易日期為93年4月15日至93年4月16日間，均依規定將交易清單及月報表報告於被告，被告接獲報告後，本應依職權予以查核，若有不符，應及時糾正，始為交易清單次日應報告該管稽徵機關之立法本意。惟被告卻遲至93年5月20日始通知原告調查短徵情形，是否亦應分擔延遲之過失？另按該減免處罰標準，不適用減輕或免予處罰之規定，當係對已知有違章情事，卻仍一再重複施行相同違章情事者，屬惡性重大，排除得減輕處罰之規定，惟原告嗣經被告於同年5月20日通知後，始知似有短徵之事實；平心而論，依客觀事實而言，原告雖自93年4月15日起，於辦理現金結算每次成交時，似有短徵之事實，惟原告並不知已有短徵，就違章事實而言，應屬連續之法律單一行為，被告及訴願決定卻完全不顧原告並不知已有短徵情事，處以高額之罰鍰，原告實難心服。
3.又按稅務違章案件減免處罰標準第5條對扣繳義務人違反扣繳義務，經發覺後已按實補報補繳者，第13、14條對漏報死亡前以贈與論之財產，已依稽徵機關通知期限補報者，均有減輕或免予處罰之規定，又依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，對短漏營利事業所得稅，對未依規定申辦營業登記，未依規定申報繳納營業稅或短報、漏報銷售額者，在裁處罰鍰前承諾違章事實，並願繳清稅款者，亦有減輕處罰之規定；然證券交易稅雖無類似規定，惟基於公平正義原則，亦應視其情節及稽徵機關查獲後之態度，作為裁處罰鍰或倍數之依據，被告未斟酌本案是否有其他同樣可達成行政目的，但對原告權益損害較少之方法，逕課處原告短徵稅額2倍及20倍之罰鍰，其裁罰處分顯已違背比例原則，論述如下：
⑴按稅捐稽徵法第1條規定：「稅捐之稽徵，依本法之規
定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。」，又按行政程序法第2條第1項規定：「本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。」及同法第3條第1項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」，本件被告認原告未依證券交易稅條例第3條之規定代徵證券交易稅，乃作成行政處分課處原告罰鍰，依前揭法條之規定可知，除稅捐稽徵法或證券交易稅條例有特別規定外，被告於作成裁罰處分時，仍應適用行政程序法之相關規定。若被告之裁罰處分有違背行政程序法時，該裁罰處分亦屬違法處分而得訴請本院撤銷，合先敘明。
⑵次按行政程序法第4條規定：「行政行為應受法律及一
般法律原則之拘束。」，同法第7條復規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」，本件原告似短徵之系爭證券交易稅，並非故意短徵，故違反義務之情況應較故意行為更為輕微。再者，原告若短徵系爭證券交易稅，不但無法依證券交易稅條例第8條之規定獲得代徵人之獎金，尚須補繳短徵差額之稅金並受行政罰鍰之不利益，亦即原告並未因短徵系爭證券交易稅而取得任何不法利益，此亦足以證明原告事實上絕無理由故意短徵證券交易稅。綜上所陳，原告既非故意短徵系爭證券交易稅款，則被告於裁處罰鍰金額時，自應將原告違章行為之主觀因素加以斟酌，並應課處原告較為輕微之罰鍰，始符合比例原則之要求；詎料，被告並未考量原告之主觀心態，即課處原告鉅額罰鍰，則被告之裁罰處分，顯已逾達成行政目的之必要程度，且被告之裁罰處分所造成之損害與其所欲達成目的之利益已達「顯失均衡」之程度。又查原告所短徵之證券交易稅僅約100萬餘元，惟被告所課處之罰鍰合計卻高達2,000萬餘元，則被告就本件短徵證券交易稅所課處之罰鍰，其目的與手段間是否合於比例原則之要求，有無其他同樣可達成目的卻對原告權益損害更小之方法，即非無疑，故被告之裁罰處分因違反比例原則而屬違法，殆屬無疑。
⑶又按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌
違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」。是以，依行政罰法第18條第1項之規定，行政機關於作成裁罰處分時，應考量行為人違章行為之主觀要件、違章行為所生之影響與行為人因違章行為獲致之利益等因素後作成決定，若行政機關就輕微之違章行為卻課以嚴重之法律效果時，該裁罰處分即因違背比例原則而屬違法。
4.末按證券交易稅條例第9條第1項規定：「代徵人不履行代徵義務，或代徵稅額有短徵、漏徵情形者，除責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補徵外，另處以應代徵未代徵之應納稅額10倍以上30倍以下之罰鍰。」，而被告就系爭93年4月16日申請履約部分之證券交易稅，係依財政部「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」作成裁罰短徵金額20倍之罰鍰處分，惟該「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知」第4點規定：「本表訂定之裁罰金額或倍數未達稅法規定之最高限或最低限，而違章情節重大或較輕者，仍得加重或減輕其罰，至稅法規定之最高限或最低限為止，惟應於審查報告敘明其加重或減輕之理由。」亦即該「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」如同其名，僅供稽徵機關「參考」而無強制拘束稽徵機關之法律效力，稽徵機關仍應考量具體事件之所有個別狀況後行使裁量權作成行政處分，否則該處分即因裁量濫用或裁量怠惰而構成違法。本件原告並非故意為違章行為，且原告僅係單一之法律行為致似短徵系爭證券交易稅，如前所述，不贅。且縱原告有多數違章短徵證券交易稅之行為，而不應適用稅務違章案件減免處罰標準，惟原告係因過失行為短徵系爭證券交易稅，並未因此短徵行為而獲何利益。綜上各種具體情況，被告均應於作成裁罰處分之程序中加以審酌，始得謂其裁罰處分已符合法律授與行政機關裁量權之意旨。詎料，被告逕依財政部所發布「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」課以原告短徵金額20倍之罰鍰，並未考量原告短徵系爭證券交易稅之原因及原告並未因此獲得任何不法利益等情，足證被告作成系爭裁罰處分時，並未審酌本件爭議之所有具體情況，而有怠於行使裁量權限之違法，灼然至明。
（六）財政部86年7 月31日臺財稅第000000000 號函釋規定，將認購權證現金結算之履約行為，擬制為發行人出售股票予認購權證持有人及認購權證持有人取得股票後再行出售之二次有價證券買賣行為，顯與民法第345 條、民法第761條、權證處理準則及臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）92年6 月23日臺證上第0000000000號函釋之規定未合，自應撤銷，謹分述如下：
1.按權證處理準則第2條第1項規定，所稱認購權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入標的證券，或以現金結算方式收取價差之有價證券，此觀臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第2條亦為相同之規定，足見系爭認購權證以現金結算方式確為權證之履約行為，並非有價證券之買賣行為。據上，財政部86年7 月31日臺財稅第000000000 號函釋將現金結算之履約行為，擬制為發行人及持有人分別出售標的股票之二次買賣行為，顯有出於臆測之情，並與上開權證處理準則第2 條及臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第2 條「履約行為」之規定不合，應予撤銷。
2.次按「說明：一、…….除履約方式為現金結算之認購（售）權證屆期由本公司代辦自動履約外，餘需依規定辦理履約申請。…….二、…….茲有發行人建議，為保障投資人權益，如發行履約方式為『證券給付，惟發行人得選擇以現金結算』之認購權證時，該權證於到期日如屬價內具履約價值而投資人未及時申請履約時，發行人得自動現金結算，俾藉以減少作業困擾乙節，茲說明如下：（一）前揭建議方案，原則同意認購權證之履約方式為『證券給付，惟發行人得選擇以現金結算』者，發行人得採到期價內自動現金結算之方式辦理，……」為證券交易所92年6 月23日臺證上第0000000000號函釋明在案。準此，不論認購權證發行條件約定之履約方式為「現金結算」或「證券給付，惟發行人得選擇以現金結算」，「現金結算」皆為依法令規定之作為，並非發行人與持有人另行約定之二次有價證券買賣行為，即臻明灼。又自動現金結算之流程，係由集保公司結算確認系爭認購權證具有履約價值後，編製認購權證持有人名冊，通知發行人、持有人之往來證券商及證券交易所，發行人將履約款項自行匯入交易所或轉入其委任之證券商，再由其委任之證券商將款項匯入交易所，而交易所將履約款項轉入持有人帳戶。據上觀之，自動現金結算之履約過程，從無交付標的股票之情形，且認購權證採現金結算之持有人名冊，係由集保公司編製，發行人（原告）無法事前知悉，當無認定發行人出售證券予投資人之理，故財政部86年7 月31日臺財稅第000000000 號函釋規定，率認現金結算係發行人（即原告）出售股票予持有人後，持有人再行出售之二次有價證券買賣行為，顯與事實不符，乃被告仍將之擬制為發行人與持有人二次出售證券之交易，滋生本件擬制發行人出售證券而應由其他代徵人代徵證券交易稅暨持有人出售證券須由代客買賣之往來證券商代徵證券交易稅之問題，其任事用法，有違改制前行政法院61年判字第70號判例：「認定事實，須憑證據，不得出於臆測」所揭櫫之證據法則，亦與上開民法第
345 條、民法第761 條、權證處理準則及證券交易所92年
6 月23日臺證上第0000000000號函釋之規定未合，允應撤銷。
3.再按「認購（售）權證發行人所發行之認購（售）權證，因權證標的股票發行公司合併消滅致權證提前到期，發行人以權證結算價格現金結算予未申請履約之權證持有人，則發行人給付之結算權利金，核非屬證券交易稅條例所稱有價證券之買賣行為，不發生課徵證券交易稅問題。」為財政部92年12月1日臺財稅第000000000號函所釋明在案。
上開函釋係財政部本諸最高財稅主管機關職權所為釋示，故權證到期前，持有人未申請履約，發行人以權證結算價格現金結算予權證持有人者，非屬有價證券之買賣行為，既已無爭議，則本件屬權證到期時之現金結算，其事理相同，自應為相同之處理，始符合課稅公平原則。乃被告見未及此，對本件認屬原告及持有人二次之買賣行為，顯有誤解法令之情，即臻明灼，應予撤銷。
4.續按本院94年度訴字第1308號判決於作成「訴願決定及原處分關於課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分均撤銷」之判決時，曾就認購權證之發行與運作機制分析，認證券商發行認購權證，實質上是與第一次購買認購權證之人訂立一個契約，只不過約定之內容被「證券化」而已，至於等到履約階段，若當時持有權證之投資人，因標的股票之市場價格在「價內」（即標的股票市價超過約定之履約價）而行使認購權證所載之認購權時，投資人此際並非買入證券復行出賣，即並非為證券之交易。經查，上開判決雖已提起上訴而未告確定，惟其「行使認購權，並非投資人買入證券復行出賣」之見解，仍足堪為本件之參採，故本件現金結算之履約行為，被告將之擬制為投資人及原告之二次證券之交易，顯與上開判決之見解未合，實非有當。另最高行政法院95年度判字2206號及96年度判字第00186 號判決，對另案之認購權證之避險損失，雖認仍不應列為發行認購權證收取權利金項下減除，然上開判決理由，對於前述本院94年度訴字第1308號判決所持「行使認購權，並非投資人買入證券復行出賣」之見解，並未為不利之闡述益證。
5.末按最高行政法院95年度判字第1218號判決，業已闡明推計課稅「推計者僅及於課稅之數額，並不及於課稅基礎之事實，故只能據以補稅，不得據以處罰」，並執此理由作成原判決廢棄之判決（判決理由五之二末段參照）在案。查本件被告將系爭認購權證現金結算「擬制」為二次之買賣交易，即屬推計課稅之範疇，惟系爭現金結算之履約行為，並未涉及標的股票之交付，被告未就租稅之發生負舉證責任，證明投資人委託出售標的股票之證據，亦未提出原告確有出售標的股票予投資人之情形，更未查獲上開二次買賣交易確有交付股票之事實，故被告所為之推計課稅，不僅及於課稅之數額，更及於課稅基礎之事實，逾越被告得予推計課稅之範圍，況上開最高行政法院95年度判字第01218號判決，業已闡述推計課稅「只能據以補稅，不得據以處罰」，被告未予究明，仍擅予處罰，明顯違法，自應撤銷。
6.綜上，系爭認購權證自動現金結算之履約行為，係依證券交易所92年6月23日臺證上第0000000000號函釋之規定，當認購權證持有人到期未申請履約時，認購權證之發行人仍應自動辦理現金結算，就認購權證之履約價格與到期日當日標的股票之市場價格之差額給付持有人，原告及持有人並無取得及交付股票之情形，揆諸民法第345條及第761條之規定，實非標的股票之買入及賣出之交易，故此項現金結算之履約行為，顯非屬證券交易稅條例第1條及第2條規定之課稅範圍。乃被告未審上情，率認系爭現金結算之履約行為係屬原告出售有價證券之行為，被告所為之推計課稅，不僅及於課稅之數額，更及於課稅基礎之事實，逾越被告得予推計課稅之範圍，況上開最高行政法院95年度判字第01218號判決，業已闡述推計課稅「只能據以補稅，不得據以處罰」，被告未予究明，仍擅就原告違反代徵人義務予以處罰，顯非有合，應予撤銷。
（七）被告援引財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋規定，認系爭認購權證採現金結算之履約行為，屬標的證券之買賣，滋生該函釋內容，違反法之規定而屬無效函釋之情事，且該函釋之內容，既已涉及人民權利義務，依行政程序法第174條之1規定，應以法律或法律明列授權而訂定命令行使之，但行政程序法90年1月1日施行後2年內，上開函釋並未改以法律規定，或於法律中增列其授權依據後修正或重新訂定之，自92年1月1日起，該等函令已失其效力，被告仍援引上開無效函釋為本件處分之依據，自非有合，應予撤銷，謹分述如下：
1.按財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋，係就證券交易稅條例第1條規定所為之釋示，惟證券交易稅條例第1條證券交易稅之課稅範圍，係以「買賣」有價證券為準，又發行認購權證，係與第一次購買認購權證之投資人訂定契約，且將契約約定內容「證券化」，故系爭認購權證採現金結算者，係屬原契約約定之履約行為，並非標的證券之買賣交易，且本件原告並無買入並取得標的證券，再轉售並交付標的證券予投資人之事實，俱如前述，不贅。據此，上開財政部86年7 月31日臺財稅第000000000 號函釋之內容，並非對證券交易稅條例第1 條規定之「買賣」有價證券予以闡明，是以該函釋對系爭認購權證採現金結算者，認屬標的證券之交易，仍屬證券交易稅課稅範疇之規定，明顯增加法律所無之限制，自非司法院釋字第28
7 號解釋闡明法規原意之範圍。
2.次按行政程序法第174條之1規定：「本法施行前，行政機關中央法規標準法第7條規定訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，逾期失效。」，其所稱之「命令」並不限於職權命令，尚包括法規命令在內。其規範內容涉及人民之權利義務者，應於行政程序法90年1月1日施行後2年內，改以法律規定或於法律中增列其授權依據修正或重新訂定之，逾期即失其效力。
3.末按該函釋之內容，既已涉及人民權利義務，依上揭行政程序法第174條之1規定，應以法律或法律明列授權而訂定命令行使之，但行政程序法90年1月1日施行後2年內，上開函釋並未改以法律規定，或於法律中增列其授權依據後修正或重新訂定之，自92年1月1日起，該等函令已失其效力。乃被告以「上開函釋係財政部基於主管機關對執行證券交易稅條例之疑義所為之解釋，且內容符合證券交易稅條例立法之目的，被告援引適用，於法並無不合。上開函釋既無違反法律意旨，原告尚難以其未由法律規定或未由法律授權於施行細則訂之，即謂為無效。」為理由，仍援引上開無效函釋為本件處分之依據，自非有合，應予撤銷。
（八）本件被告認定原告為系爭認購權證以現金結算之代徵人，有違證券交易稅條例第4條及最高行政法院91年度判字第1731號判決之意旨，其所為補稅及罰鍰之處分，仍有違租稅法律主義，自應撤銷：
1.按證券交易法第15條及第16條之規定，經營有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務為證券經紀商；經營有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務為證券自營商。準此，系爭認購權證如有銷售之情形，係由原告之證券自營部門（屬證券自營商）辦理，且證券經紀部門（即證券經紀商）並不得辦理出售系爭認購權證之業務，此為法律保留之事項。
2.次按證券交易稅條例第4條第1項第2款規定：「前條所稱之證券交易稅代徵人如左：……二、有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售有價證券之代徵人為其他經紀人。」準此，證券自營商從事有價證券自行買賣之交易行為時，其本身並非證券交易稅條例第4條規定之代徵人，亦非負有法律上之代徵義務。查本件現金結算之履約行為，雖經被告擬制為原告出售有價證券致生課徵證券交易稅爭議，惟原告並未以經紀人之身分，就系爭現金結算之認購權證，於證券交易場所內，從事代客買賣之經紀人業務，當為不爭之事實。縱認原告以發行人地位出售有價證券，亦非經紀部門從事代客買賣之經紀業務，此觀上開證券交易法第15條及第16條規定，益明僅能由原告之自營部門辦理，且原告出售有價證券之代徵人，依證券交易稅條例第4條第1項第2款後段之規定，其代徵人亦應為其他經紀人，而非原告之經紀部門，此為法律保留事項，此亦經最高行政法院91年度判字第1731號判決，對另案○○證券自營商出售股票，涉嫌違反代徵人義務事件，經最高行政法院以上開理由作成「再訴願決定、訴願決定及原處分（復查決定及原核定）均撤銷」之判決在案。
3.再按財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋「（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」之規定，顯係依法應由代徵人代徵證券交易稅，並無「應由發行人之經紀商（即原告之經紀部門）對系爭認購權證之發行人依標的股票之履約價格按千分之三稅率代徵證券交易稅，及對認購權證持有人依標的股票之市場價格按千分之三稅率代徵證券交易稅」之規定。乃被告未察「發行人之經紀商，並非發行人及認購權證持有人之經紀人，既非法定之代徵人，依法並無代徵之義務」，仍以「本件原告係證券商，而按上開財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋意旨，系爭認購權證以現金方式結算時，係屬認購權證之標的股票之交易，自應由發行人之經紀商（即原告之經紀部門）對系爭認購權證之發行人依標的股票之履約價格按千分之三稅率代徵證券交易稅，及對認購權證持有人依標的股票之市場價格按千分之三稅率代徵證券交易稅」（答辦理由四參照）理由相繩，顯有誤解、誤用法令之情，應予撤銷。
4.續按前揭二項說明，縱被告認系爭現金結算之履約行為，竟屬二項證券買賣之交易，滋生擬制原告出售標的證券予投資人，涉嫌違反代徵人之義務。惟原告之經紀部門（即證券經紀商）僅得辦理行紀、居間及代理之業務，不得辦理出售系爭認購權證之業務。則系爭認購權證僅得由自營部門（即證券自營商）辦理出售事宜，惟依據上開最高行政法院91年度判字第1731號判決之意旨，原告自營部門出售系爭認購權證時，原告並非代徵人，此為法律保留之事項。乃被告未審上情，猶以「系爭認購權證以現金方式結算時，係屬認購權證之標的股票之交易，自應由發行人之經紀商（即原告之經紀部門）對系爭認購權證之發行人依標的股票之履約價格按千分之三稅率代徵證券交易稅，……原告係本件之代徵人，於法核屬有據。」等語相繩，是其所為罰鍰之處分，顯有違租稅法律主義，應予撤銷。
5.末按「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，按每次交易成交價格依左列稅率課徵之：……」為證券交易稅條例第2條所規定。準此，證券交易稅係向出售有價證券之人課徵，其納稅義務人與代徵人，應屬二人。則本件現金結算之履約行為，被告一方面認屬原告出售有價證券而為證券交易稅之納稅義務人，另一方面指稱原告為出售證券之代徵人，造成納稅義務人與代徵人為同一人之舛誤現象，其認事用法，顯生矛盾，並與證券交易稅條例第4條第1項第2款後段之規定未合，自應撤銷。
（九）退步言之，縱認原告違反證券交易稅條例第9條第1項規定，有應裁處20倍罰鍰，惟「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」業於96年3月28日修正，其中違反證券交易稅條例第9條第1項之規定，修正後之裁罰倍數為「處十五倍之罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳稅款，並以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰者，處十倍之罰鍰。」，則本件刻正進行行政訴訟而屬尚未核課確定之案件，自應適用修正後之裁罰倍數，故原裁處20倍罰鍰之處分，既失所附麗，亦應撤銷，謹分述如下：
1.按「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」為稅捐稽徵法第48條之3定有明文。
2.次按財政部85年8月2日臺財稅第000000000號函及86年7月3日臺財稅第000000000號函釋之規定，有關復查、訴願及行政訴訟之案件，屬尚未裁罰確定之案件，應可適用稅捐稽徵法第48條之3之規定。
3.末按96年3月28日修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，其中違反證券交易稅條例第9條第1項之規定，修正後之裁罰倍數為「處15倍之罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳稅款，並以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰者，處10倍之罰鍰」，故本件刻正進行行政訴訟而屬尚未核課確定之案件，自應適用修正後之裁罰倍數，故原裁處20倍罰鍰之處分，既失所附麗，亦應撤銷。
（十）經查，另案富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦公司）
92、93年度證券交易稅罰鍰事件，經被告將認購權證現金結算之履約行為，擬制為發行人出售股票予認購權證持有人，及認購權證持有人取得股票後再行出售之二次有價證券買賣行為，並以富邦公司未依法代徵證券交易稅，依證券交易稅條例第9條第1項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9 條第2 款規定，裁處20倍罰鍰，此案業經本院95年度訴字第3461號作成「訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷」之判決在案，本案與前揭案件案情相同，自應為相同之處理，始符合課稅公平原則。
（）據上論結，原告發行系爭一銀01認購權證，並以現金結算，是否為證券交易稅條例規定之租稅客體，不無疑義。又財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋規定之內容違反法律保留原則而屬無效函釋，被告援引為處分依據，亦非有合。此外，系爭認購權證係原告自營部門之業務，系爭現金結算之代徵人，並非原告；縱退步言之，原告係為系爭認購權證證券交易稅之代徵人，被告亦因作成系爭裁罰處分時，並未審酌本件爭議之所有具體情況，而有怠於行使裁量權限及違反比例原則之違法。故被告擅為核定暨裁處2倍及20倍罰鍰之處分，明顯違反法律保留原則及比例原則，訴願決定遞予維持，均非有合。
（）按「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。」「前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。」及「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」分別為行政訴訟法第260 條第1項、第2項及第3項所規定。據此，有關最高行政法院廢棄原審判決並發回更審之案件，本院應就最高行法院之指示詳予調查，並依據所查得之資料，按上訴審廢棄理由之法律上判斷為更審案件之判決基礎，故原告謹再針對上訴審判決所指示有關事實認定尚須釐清之部分提出補充理由。
（）有關上訴審判決理由五、(一)「本件上訴人作成原處分，其法律依據乃證券交易稅條例第4條第1項第2款前段『有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。』之規定。由此應可推知上訴人係認定於本件有價證券買賣中，被上訴人係居於經紀人之地位在證券交易所場內從事代客買賣。」，原告是否係居於經紀人之地位在證券交易所場內從事代客買賣乙節，謹補充理由如次：
1.按證券交易法第15條及第16條之規定，經營有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務為證券經紀商；經營有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務為證券自營商。準此，系爭認購權證如有銷售之情形，係由原告之證券自營部門（屬證券自營商）辦理，且證券經紀部門（即證券經紀商）並不得辦理出售系爭認購權證之業務，此為法律保留之事項。
2.次按證券交易稅條例第4條第1項第2款規定：「前條所稱之證券交易稅代徵人如左：……二、有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售有價證券之代徵人為其他經紀人。」準此，證券自營商從事有價證券自行買賣之交易行為時，其本身並非證券交易稅條例第4條規定之代徵人，亦非負有法律上之代徵義務。
3.查本件現金結算之履約行為，雖經被告擬制為原告出售有價證券致生課徵證券交易稅爭議，惟原告並未以經紀人之身分，就系爭現金結算之認購權證，於證券交易場所內，從事代客買賣之經紀人業務，當為不爭之事實。縱認原告以發行人地位出售有價證券，亦非經紀部門從事代客買賣之經紀業務，此觀上開證券交易法第15條及第16條規定，益明僅能由原告之自營部門辦理，且原告出售有價證券之代徵人，依證券交易稅條例第4條第1項第2款後段之規定，其代徵人亦應為其他經紀人，而非原告之經紀部門，此為法律保留事項，此亦經最高行政法院91年度判字第1731號判決，對另案○○證券自營商出售股票，涉嫌違反代徵人義務事件，經最高行政法院以上開理由作成「再訴願決定、訴願決定及原處分（復查決定及原核定）均撤銷」之判決在案，是有關上訴審判決理由五、(一)以被告援引證券交易稅條例第4條第1項第2款前段而認定可據此推知原告於本件有價證券買賣中居於經紀人之地位在證券交易所場內從事代客買賣，顯屬錯誤。
（）有關上訴審判決理由五、（二）「上訴人於提起上訴時主張：『系爭認購權證以現金方式結算，投資人（持有人）由其委任之經紀商代徵『（若持有人係委託被上訴人之經紀商則其代徵人即為被上訴人之經紀商），……』苟上訴人所述屬實，則本件認購權證之投資人於為現金結算時，若委託被上訴人之經紀商部門與發行認購權證之被上訴人之自營商部門從事有價證券交易，被上訴人非無可能居於經紀人之地位而有代徵義務。」，系爭認購權證以現金方式結算，投資人（持有人）之委任經紀商是否為原告之經紀部門，並由原告之經紀部門與發行認購權證之原告之自營商部門從事有價證券交易乙節，謹補充理由如下：
1.查本件系爭現金結算之認購權證，權證持有人分別於93年
4 月15日及4月16日向其委任之證券經紀商請求履約，原告依臺灣證券集中保管公司（下稱集保公司）出具之「認購（售）權證履約明細表」給付履約交割價款，另觀諸「認購（售）權證持有人名冊」，上開權證持有人之委任證券經紀商包括富邦公司、元大證券股份有限公司及寶來證券股份有限公司等，其中屬原告之證券經紀部門之履約交易金額為5,553,350元（請求履約日：93年4月16日，名冊序號：24、25、26及27號）。
2.縱認投資人（持有人）之委任經紀商為原告之經紀部門，並由原告之經紀商部門與發行認購權證之原告之自營商部門從事有價證券交易，其履約交易金額為5,553,350元，應代徵證券交易稅16,660元，亦僅須依原告之經紀商部門未代徵稅款裁處罰鍰，惟被告逕將全數未代徵證券交易稅款1,019,304元歸責於原告，並處以2倍及20倍之罰鍰計20,315,622元，顯有違誤，
（）有關上訴審判決理由五、(三)「觀之本件原處分卷內之代徵稅額繳款書，其上所載繳納證券交易稅之代徵人即為被上訴人。而此代徵之證券交易稅既為被上訴人所繳納，似可認定本件被上訴人即為本件證券交易稅款之代徵人之事實，……」，以本件原處分卷內之代徵稅額繳款書所載繳納證券交易稅之代徵人即為原告，據以認定本件原告即為本件證券交易稅款之代徵人乙節，謹說明如下：證券交易稅代徵稅額繳款書係由被告統一印製，其中「代徵人」欄位為必要填寫之欄位，原告不得不為填寫，況原告為免遭被告裁處罰鍰，乃依稅捐稽徵法第48條之1規定，於被告發單補徵前，自動補報補繳稅款，並非因此即認原告依法為系爭現金結算交易之代徵人，且嗣後原告亦因對被告之處分不服而提起行政救濟，詎被告竟以原告93年5月28日繳納之繳款書「代徵人」欄位所載之代徵人為原告，即認自心證所由得原告即為代徵人，顯有違租稅法律主義。
（）有關上訴審判決理由五、(四)「……惟由前開規定之文義觀之，適用該規定之自行買賣有價證券之人應為「經紀人」，依證券交易法第15條第3款、第16條第3款規定，其應為『經紀商』，則何以『自營商』自行買賣有價證券時，應適用關於『經紀商』之規定，原判決僅列舉證券交易法第15條、第16條及證券交易稅條例第4條第1項（原判決漏引）第2款規定，即得成『後段則規定證券自營商之交易』之結論，作為理由說明，經核其理由尚欠清晰；況原審既認被上訴人為本件有價證券買賣時，證券交易稅之代徵人應為『其他經紀人』，究竟該人為何人，原審未予調查認定，亦難謂其調查及理由敘述已臻完備。」，本件有價證券買賣時，證券交易稅之代徵人應為「其他經紀人」，究竟該人為何人乙節，謹說明如下：
1.按法律保留原則係屬憲法位階，其憲法理論依據之一即為法治國原則。法治國原則乃以人權保障為最終追求目標，而因法律之一般性、公開性與預先性，除可確保正義、防止特權與歧視之發生外，並可維護、提升行政行為之可量度性、可預測性與可信賴性，以保護人民免於遭受來自行政權之突襲，乃根據法治國原則提出法律保留之要求；是司法院釋字第443號解釋揭櫫「……若欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第23條所定必要之程度，並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定……。」；又「人民自由及權利之限制，依憲法第23條規定，應以法律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。……涉及人民自由權利之限制，應由法律或經法律明確授權之命令規定。……」司法院釋字第570號解釋甚明。
2.次按證券交易法第15條及第16條之規定，經營有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務為證券經紀商；經營有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務為證券自營商。準此，系爭認購權證如有銷售之情形，係由原告之證券自營部門（屬證券自營商）辦理，且證券經紀部門（即證券經紀商）並不得辦理出售系爭認購權證之業務，此為法律保留之事項。
3.再按證券交易稅條例第4條第1項第2款規定：「前條所稱之證券交易稅代徵人如左：……二、有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售有價證券之代徵人為其他經紀人。」。依上開規定，證券經紀商係以代客買賣為業，不得為自己買入或賣出，倘因故需為自己買入或賣出時，則需委託他證券經紀商予以處理，因之證券交易稅條例第4條第2款對於代徵人之規定，區分為有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售證券之代徵人為其他經紀人。而證券自營商係為自己之計算，在證券市場買賣有價證券，不接受客戶委託代客買賣證券，其買賣證券亦不須透過經紀商，則其應由何人報繳或代繳證券交易稅，因法律並無明文規定，故財政部本於主管機關之權責，前以財政部80年5月7日臺財稅第000000000號函「證券自營商於證券集中市場自行買賣有價證券，其證券交易稅之繳納、罰則及其代徵獎金等有關事項，均應比照證券交易稅條例代徵人之規定辦理。」就上開情形應由何人繳納、罰則及其代徵獎金等法律漏未規定之事項，為補充釋示。惟主管機關基於職權因執行特定法律之規定，雖得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。然解釋法律，首在闡明法條之真意，使條文規定得為適當之應用，並無創設或變更法律之效力，其解釋不得逾越立法本旨之範圍，不得牴觸母法或對於人民之自由權利增加法律所無之限制或增加其義務，是上開財政部函釋顯與前開證券交易稅條例第4條第2款後段規定不符，增加證券自營商之代徵義務，並據以處罰，已違反法律保留原則，自不應援用(最高行政法院91年度判字第1731號判決意旨參照)。
4.查本件現金結算之履約行為，雖經被告擬制為原告出售有價證券致生課徵證券交易稅爭議，惟原告並未以經紀人之身分，就系爭現金結算之認購權證，於證券交易場所內，從事代客買賣之經紀人業務，當為不爭之事實。縱認原告以發行人地位出售有價證券，亦非經紀部門從事代客買賣之經紀業務，此觀上開證券交易法第15條及第16條規定，益明僅能由原告之自營部門辦理，且原告出售有價證券之代徵人，依證券交易稅條例第4條第1項第2款後段之規定，其代徵人亦應為其他經紀人，而非原告之經紀部門，此為法律保留事項，此亦經最高行政法院98年度判字第801號判決，對另案富邦公司認購權證現金結算履約行為，涉嫌違反代徵人義務事件，以「……經查財政部80年號函釋，有關自營商予以比照代徵人之規定，係於法無明確授權之下，逕以行政規則增加自營商之代徵義務，有違法律保留原則，本院自得拒絕適用，已見前述，上訴人上開主張，自乏論據。又本院91年度判字第1731號判決，即已明確指出證券交易稅條例第4條規定之代徵人，從無自營商為代徵人之規定。倘上訴人認為自營商仍應明定為代徵人，自應建請立法機關修法以為適用之依據，惟證券交易稅條例迄未修正，……」為理由，作成「上訴（上訴人為被告）駁回」之判決在案。
（）本件系爭「一銀01」認購權證，經證券交易所92年10月14日臺證上字第0920026301號函核准發行，謹就原告辦理系爭認購權證時序及投資人委託申購與履約之作業流程說明如后：
1.系爭「一銀01」認購權證核准發行至終止上市期間：送件日：92年10月2日、發行日：92年10月3日、銷售期間：自92年10月3日至92年10月14日、洽掛牌日：92年10月14日、上市日：92年10月17日、上市期間：6個月（自92年10月17日至93年4月16日）、到期日：93年4月16日。
2.依投資人委託申購權證之方式，將權證申購之流程逐一說明如后：
⑴電話委託：
①投資人電話委託證券經紀商。
②證券經紀商填寫申購書。
③證券經紀商key in向證券交易所交易主機下單。
④證券交易所交易主機成交回報證券經紀商。
⑤證券經紀商回報投資人。
⑵當面委託：
①投資人透過證券經紀商填寫申購書。
②證券經紀商遞交key in。
③向證券交易所交易主機下單。
④證券交易所交易主機向證券經紀商成交回報。
⑤證券經紀商回報投資人。
⑶電子委託：
①投資人向證券經紀商電子委託下單。
②證券經紀商系統連線向證券交易所交易主機下單。
③證券交易所交易主機向證券經紀商成交回報。
⑷由上開交易流程觀之，投資人如採電話委託或當面委託
方式申購時，須透過其委任之證券經紀商填具「認購（售）權證申購書」，並經其透過證券交易所之電腦連線交易系統執行下單作業及取得證券交易所出具之「委託回報明細表」，始完成權證之認購，謹檢附原告經紀部門其他已發行權證之申購書及委託回報明細表以資佐證。
3.認購權證之履約結算方式：⑴證券給付：
①投資人向委任之證券經紀商申請履約；②委任經紀商通知臺灣集中保管結算所股份有限公司（
註：95年3月27日與臺灣票券集中保管結算公司合併前之公司名稱為臺灣證券集中保管股份有限公司）（下稱集保結算所）及證券交易所代向發行人請求履約；③發行人以證券交易所透過集保結算所電腦連線系統通知之款券收付資料為依據辦理履約作業。
④經查，本件於93年4月14日請求履約系爭權證之部分
投資人，經原告（發行人地位）透過連線集保結算所電腦系統，列印履約日之認購（售）權證履約收付計算表及認購（售）權證履約明細表，確認當日履約數62,000單位，其履約方式為證券給付，並確認集保結算所出具之認購（售）權證履約收付彙計表、認購（售）權證異動餘額表及認購（售）權證持有人名冊後，始辦理系爭權證標的證券之給付。
⑵現金結算：
①投資人向委任之證券經紀商申請履約；②委任經紀商通知集保結算所及證券交易代向發行人
請求履約；③發行人以證券交易所透過集保結算所電腦連線系統通知之款券收付資料為依據辦理履約作業。
④經查，本件於93年4月15日請求履約系爭權證之部分
投資人，經原告（發行人地位）透過連線集保結算所電腦系統，列印履約日之認購（售）權證履約收付計算表、認購（售）權證履約明細表、認購（售）申請行使權利彙總表及輸入現金結算單位數認證單，確認當日履約數27,000單位，其履約方式為現金結算，並確認集保結算所出具之認購（售）權證履約收付彙計表、認購（售）權證異動餘額表及認購（售）持有人名冊後，始辦理系爭權證結算款項之給付。
⑶自動履約之現金結算（權證到期具履約價值）：
係權證經核准發行上市到期後，集保結算所自動行使權利轉銷發行單位數並辦理現金結算之履約方式。經查，本件系爭權證之部分投資人於93年4月16日經集保結算所自動行使權利轉銷發行單位數並辦理現金結算之履約方式，經原告（發行人地位）透過連線集保結算所電腦系統，列印履約日（即到期日）之認購（售）權證履約收付計算表、認購（售）權證履約明細表、認購（售）申請行使權利彙總表及輸入現金結算單位數認證單，確認當日履約數7,009,000單位（含現金結算67,000單位、權證屆期自動轉銷6,942,000單位），其履約方式為現金結算，並確認集保結算所出具之認購（售）權證履約收付彙計表、認購（售）權證異動餘額表及持有人名冊後，始辦理系爭權證結算款項之給付，且就原告集保帳上之權證餘額12,902,000單位（＝發行20,000,000單位－93.04.14證券給付62,000－93.04.15現金結算27,000單位－93.04.16現金結算67,000單位－93.04.16屆期自動履約之現金結算6,942,000單位）亦於履約日（即到期日）自動轉銷結清。
4.綜上，由前揭認購權證採現金結算及自動履約之現金結算（權證到期具履約價值）之交易流程以觀，系爭認購權證採現金結算之履約行為，與財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋所稱現金結算之履約行為係發行人（原告）出售標的股票予投資人及投資人取得標的股票後再行出售予發行人（原告）之二次買賣行為之情形，顯不相同，自無被告所稱「受處分人為證券交易稅條例第4條規定之證券交易稅代徵人，發行一銀01認購權證，於到期日93年4月15日及4月16日分別以現金方式結算，結算市價分別為1,303,830元及338,464,610元，計應代徵證券交易稅1,019,304元，而未代徵，違反證券交易稅條例第3條規定，……。」之情事。退步言之，縱認系爭認購權證採現金結算之履約行為，係發行人（原告）出售標的股票予投資人及投資人取得標的股票後再行出售予發行人（原告）之二次買賣行為，依證券交易稅條例第4條第1項第2款規定，證券自營商從事有價證券自行買賣之交易行為時，其本身並非證券交易稅條例第4條規定之代徵人，非負有法律上之代徵義務，且依前揭條例第4條第1項第2款後段之規定，其代徵人應為其他經紀人，而非原告之經紀部門，此為法律保留事項。
（）關於認購權證現金部分之差額，不論賺賠是否計入營業收入：賺賠之差額列於證券發行收益權利金之選項。
（）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定、原處分（復查決定）均撤銷。
2.第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）按「凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，悉依本條例之規定，徵收證券交易稅。」「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依左列稅率課徵之：一、公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之三。」「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之。」「前條所稱之證券交易代徵人如左：二、有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售證券之代徵人為其他經紀人。」及「代徵人不履行代徵義務，或代徵稅額有短徵、漏徵情形者，除責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補徵外，另處以應代徵未代徵之應納稅額十倍以上三十倍以下之罰鍰。」分別為證券交易稅條例第1條第1項、第2條第1款、第3條第1項、第4條第2款及第9條第1項所明定。次按「依證券交易稅條例第9條第1項規定應處罰鍰案件，其短徵或漏徵金額符合下列規定之一者，減輕或免予處罰：二、代徵人代徵稅額，有短徵、漏徵情形，其應代徵未代徵之金額逾3,000元至6,000元者，按應代徵未代徵之應納稅額處2 倍之罰鍰。」復為稅務違章案件減免處罰標準第9條第2款所規定。又「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課……（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅。」亦經財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋在案。
（二）本件原告為證券交易稅條例第4條規定之證券交易稅代徵人，於92年度首次發行認購權證(權證標的股票：南亞塑膠)，履約價格為48.29元，履約到期日分別為93年4月15日及4月16日，均以現金方式結算，履約總價格分別為1,303,830元及338,464,610元，應代徵稅額分別為3,911元（1,303,830元×千分之三=3.911）及1,015,393元（338,464,610元×千分之三=1,015,393），惟原告未依法代徵，案經被告查獲，除核定補徵漏代徵稅款1,019,304元外，並依證券交易稅條例第9條第1項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9條第2款之規定，按未代徵稅額分別處以2倍及20倍之罰鍰計20,315,622元【計算式：(3,911×2=7,822) + (1,015,393×20=20,307,800計至百元止)】。
（三）查有關認購權證持有人如於某一時間或特定到期日以現金方式結算者，是否屬認購權證之交易及須否課徵證券交易稅之疑義，財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋略以：「（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅。」有案，上開函釋係財政部基於主管機關對執行證券交易稅條例之疑義所為之解釋，且內容符合證券交易稅條例立法之目的，被告援引適用，於法並無不合。上開函釋既未違反法律意旨，原告尚難以其未由法律規定或未由法律授權於施行細則訂之，即謂為無效。又查上開函釋經函送證券交易所，再由證券交易所以86年8月6日臺證交字第24146號函，將上開財政部函釋副本、稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知、稅務違章案件裁罰金額或倍數表等文件轉知各證券商、銀行，並請廣為宣導。原告為證券商，亦為證券交易所轉知對象之一，是上開財政部函釋有關認購權證如於到期日，以現金方式結算者，係屬認購權證之標的股票之交易，應對認購權證之發行人依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購權證持有人依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅之規定，應已充分瞭解。訴稱系爭認購權證於到期日以現金方式結算，因無實體股票交付，即非屬證券交易範疇，無需核課系爭證券交易稅等語，實為其對證券交易所轉知上開函釋見解之歧異，無足採據。又原告主張另案因自營部門出售有價證券，經最高行政法院91年度判字第1731號判決認被告並非證券交易稅條例第4條規定之代徵人乙節，查本件原告發行之一銀01認購（售）權證，履約到期日分別為93年4月15日、同年4月16日，均以現金方式結算，系爭認購權證及其標的股票交易係屬買賣有價證券之行為，參照上開函釋意旨，原告為代徵人殆無疑義。又依證券交易法第
15、16條規定，證券業務種類有證券承銷商（下稱承銷商）、證券自營商（下稱自營商）、及證券經紀商（下稱經紀商）3種，認購(售)權證發行人的資格需具備前3種證券業務之綜合證券商，由綜合證券商之自營商負責發行認購（售）權證業務，由其經紀商及代辦證券商負責發行人及投資人之代徵證券交易稅業務。本件原告係證券商，而按上開財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋意旨，系爭認購權證以現金方式結算時，係屬認購權證之標的股票之交易，自應由發行人之經紀商（即原告之經紀部門）對系爭認購權證之發行人依標的股票之履約價格按千分之三稅率代徵證券交易稅，及對認購權證持有人依標的股票之市場價格按千分之三稅率代徵證券交易稅。又上開財政部函釋經函送證券交易所，再由證券交易所以86年8月6日臺證交字第24146號函，將上開財政部函釋副本、稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知、稅務違章案件裁罰金額或倍數表等文件轉知各證券商、銀行，並請廣為宣導，原告係本件之代徵人，於法核屬有據。原告於92年度首次發行認購權證以現金方式結算係屬認購權證之標的股票之交易，發行人(即原告)為證券交易稅之納稅義務人，由其委任之證券商為代徵人，觀之原告93年5月28日繳納之繳款書代徵人為原告，自心證所由得原告即為代徵人，原告既負有代徵系爭證券交易稅之義務，其應代徵未代徵系爭稅額，審其違章情節，核有該當處罰要件存在之事證，被告據以處罰系爭罰鍰，自屬有據。末查，違反證券交易稅條例第9條第1項，其違章情形為「代徵人為第4條第1、2款規定之承銷人或經紀人者。」其裁罰倍數為「處20倍罰鍰。」有財政部93年3月29日以臺財稅第0000000000號函修訂部頒之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表可考，從而本件按原告4月16日應代徵證券交易稅1,015,393元處以20倍之罰鍰尚無不合。又依稅務違章案件減免處罰標準第9條第2款之規定，其應代徵未代徵之金額在逾3,000元至6,000元者，按應代徵未代徵之應納稅額處2倍之罰鍰，原告4月15日應代徵證券交易稅3,911元酌處以2倍之罰鍰，實已考量原告之違章程度所為之適切裁罰，揆諸首揭規定，原處罰鍰並無不合。
（四）認購權證之履約結算方式可分為以證券給付及現金結算，證券給付係指認購權證投資人依履約價格付與權證發行人(即原告) ，權證發行人再依約將標的證券交付給要求履約的投資人，因為以證券給付的方式履約時，投資人除了先要準備履約價，還需再將標的股票在證券市場賣出，才能取得中間的價差(賣出價-履約價)，故證券給付方式對投資人而言較為繁雜；現金結算係認購權證投資人要求履約時，發行人結算權證標的證券當時收盤價減去履約價間的差額，直接將差額以現金方式付給投資人。由於目前在國內認購權證的投資人多數是想要利用權證的高槓桿特性，賺取期間的價差，因此履約時直接以現金結算可能較符合多數權證投資人的期望。是不管採「證券給付」或「現金結算」，二者具相同的經濟交易實質，應負擔相同稅負。從而財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋意旨，系爭認購權證以現金方式結算時，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅。原告以認購權證採現金結算之履約行為與前揭函釋不相同，原告非證券交易稅代徵人云云，自不足採。
（五）本件原告於92年度發行認購權證，履約到期日分別為93年4月15日及4月16日，以現金方式結算，結算市價分別為1,303,830元及338,464,610元，有證券交易所93年4月15日及16日「認購(售)權證履約明細表」、「認購(售)權證持有人履約名冊」可稽，依前揭財政部函釋，發行人(即原告)為證券交易稅之納稅義務人，由其委任之證券商為代徵人，觀之原告93年5月28日繳納之證券交易稅專業代徵稅額繳款書，代徵人為原告，自心證所由得原告即為代徵人；另類此發行認購(售)權證之寶來證券股份有限公司發行人在接受投資人以現金方式結算時，其經紀商已代徵證券交易稅之證券交易稅專業代徵稅額繳款書觀之，其代徵人為其經紀商。是原告既負有代徵系爭證券交易稅之義務，其應代徵未代徵系爭稅額，審其違章情節，核有該當處罰要件存在之事證，被告據以處罰，自屬有據。
（六）關於認購權證現金部分之差額，不論賺賠是否計入營業收入：應係兩段式，雖無實質股票交付，惟實質之交易型態為賣出再賣回。
（七）綜上所述，原處分及訴願決定均無違誤，並聲明求為判決駁回原告之訴，第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有被告訴願案件原處分重新審查表、原處分書、被告93年違章案件罰鍰繳款書、被告93年度證券交易稅專業代徵稅額繳款書（限證券商專用）、被告審查三科證券交易稅派查單及審查報告、被告證券交易稅違章案件漏稅額計算表、被告93年度證券交易稅核定稅額通知書、被告93年9 月15日處分書（編號：A1Z00000000000號）、被告違章案件審查報告、被告法務科電話傳真文件送件單、電話傳真文件（含被告、財政部臺灣省北區國稅局、財政部臺灣省中區國稅局、財政部臺灣省南區國稅局及財政部高雄市國稅局法務科）、違章案件裁罰審議報告書、被告93年度證交稅復查決定應補罰鍰更正註銷單、被告核稅案件徵銷資料列印作業、原告93年11月10日復查申請書、證券交易所93年4 月15日認購（售）權證履約明細表、證券交易所93年4 月16日認購（售）權證履約明細表、認購（售）權證持有人名冊、認購（售）權證持有人履約名冊、被告93年5 月20日財北國稅審三字第0930228276號函、被告94年8 月17日便箋、被告94年8 月4 日便箋、財政部86年7 月31日臺財稅第000000000號函、財政部賦稅署87年1 月5 日臺稅二發第000000000 號函、財政部92年12月1 日臺財稅字第0920457223號令、財政部80年5 月7 日臺財稅第000000000 號函、被告93年6 月14日處分書（編號：A1Z00000000000號）、徵銷明細檔多檔查詢及證券交易所86年8 月6 日臺證（86）交字第24146 號函、原告95年5 月4 日安建（95）稅（一）字第00331G號訴願聲明書、原告95年5 月30日安建（95）稅（一）字第00376G號訴願理由書及財政部95年9 月22日台財訴字第0950031531
0 號函及訴願決定書、原告提供之現行法令規定之履約方式、原告證券交易稅事件爭點對照表、經濟部97年10月28日經授商字第09701271940 號函、證券交易所之證券商總公司明細表與證券商結束營業資料、證券交易所92年10月14日臺證上字第0920026301號函及同年10月17日認購（售）權證上市契約、原告認購（售）權證申購書、委託回報明細表、認購（售）權證履約收付計算表（發行人之參加人使用）及認購（售）權證履約明細表、認購（售）權證履約收付彙計表、認購（售）權證異動餘額表及認購（售）權證持有人名冊、認購（售）權證履約收付計算表（發行人之參加人使用）、認購（售）權證履約明細表、認購（售）權證申請行使權利彙總表（發行人之參加人使用）及輸入現金結算單位數認證單、認購（售）權證履約收付彙計表、認購（售）權證異動餘額表及認購（售）權證持有人名冊、認購（售）權證履約收付計算表（發行人之參加人使用）、認購（售）權證履約明細表、認購（售）權證申請行使權利彙總表（發行人之參加人使用）及輸入現金結算單位數認證單、認購（售）權證履約收付彙計表、認購（售）權證異動餘額表及認購（售）權證持有人名冊等件附於原處分卷、訴願卷、前審卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：原告依法有無代徵系爭證券交易稅之義務？原處分所處罰鍰計20,315,622元，是否適法？茲分述如下：
（一）按證券交易稅條例第2 條：「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依左列稅率課徵之：一、公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之三。二、公司債及其他經政府核准之有價證券徵千分之一。」；第3條第1 項：「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之。」；第4 條第2 款前段：「有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。」；第9 條第1 項前段：「代徵人不履行代徵義務或代徵稅額有短徵、漏徵情形者……責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補徵。」。
（二）次按財政部為釋示認購權證應如何課稅，先有86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋：「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。
（一）本部86年5 月23日（86）台財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅。」。再以87年1 月5 日台稅二發字第871923
108 號函頒認購（售）權證交易課稅釋例如附表。準此，財政部認定認購權證本身為證券交易稅條例第2 條第2 款之有價證券；而認購權證之履行，在以實物之股票交割為履行方式時，固具有股票出賣之事實；在現金結算時，則被認定為係發行人以履約價出賣標的股票予持有人，持有人再以市價出賣予發行人，發行人與持有人已完成二階段交易（參附表「現金結算」說明欄所示）。
（三）本件原告主張：系爭認購權證以現金方式結算履約者，係當事人約定於權證持有人請求履約時，以認購權證標的股票之市場價格與履約價格為結算基礎，由發行人給付權證持有人現金之結算方式，發行人與權證持有人間，僅有結算及給付差價，並無實體交付標的股票，並非證券交易稅條例第1 條之課稅範圍。又系爭認購權證係原告自營部門之業務，系爭現金結算之代徵人，依證券交易稅條例第4條第2 款後段規定，其代徵人亦應為其他經紀人，而非原告之經紀部門，此為法律保留事項等語；被告因而援引財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋，將系爭現金結算之履約行為，解為發行人（原告）出售股票予投資人及投資人再將該股票出售他人之二次出售行為，對本件現金結算之履約行為，認定為原告以履約價格出售股票予投資人，因原告並未代徵證券交易稅，進而援引證券交易稅條例第9 條第1 項規定及稅務違章案件減免處罰標準第
9 條第2 款之規定，按未代徵之應納稅額分別處以2 倍及20倍之罰鍰，計20,315,622元，固非無見。
（四）又按證券交易法第140 條授權訂定之「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第2 條明定：
「本準則所稱之認購（售）權證，係指由標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券」。經查：認購權證之履約結算方式：1.證券給付：（1）投資人向委任之證券經紀商申請履約；（2 ）委任經紀商通知集保結算所及證券交易所代向發行人請求履約；（
3 ）發行人以證券交易所透過集保結算所電腦連線系統通知之款券收付資料為依據辦理履約作業。而本件於93年4月14日請求履約系爭權證之部分投資人，經原告（發行人地位）透過連線集保結算所電腦系統，列印履約日之認購（售）權證履約收付計算表及認購（售）權證履約明細表（見本院卷第100 頁至第101 頁），確認當日履約數62,000單位，其履約方式為證券給付，並確認集保結算所出具之認購（售）權證履約收付彙計表、認購（售）權證異動餘額表及認購（售）權證持有人名冊後（見本院卷第102頁至第104 頁），始辦理系爭權證標的證券之給付。2.現金結算：（1 ）投資人向委任之證券經紀商申請履約；（
2 ）委任經紀商通知集保結算所及證券交易代向發行人請求履約；（3 ）發行人以證券交易所透過集保結算所電腦連線系統通知之款券收付資料為依據辦理履約作業。而本件於93年4 月15日請求履約系爭權證之部分投資人，經原告（發行人地位）透過連線集保結算所電腦系統，列印履約日之認購（售）權證履約收付計算表、認購（售）權證履約明細表、認購（售）申請行使權利彙總表及輸入現金結算單位數認證單，確認當日履約數27,000單位，其履約方式為現金結算，並確認集保結算所出具之認購（售）權證履約收付彙計表、認購（售）權證異動餘額表及認購（售）持有人名冊後，始辦理系爭權證結算款項之給付。（
3 ）自動履約之現金結算（權證到期具履約價值）：係權證經核准發行上市到期後，集保結算所自動行使權利轉銷發行單位數並辦理現金結算之履約方式。而本件系爭權證之部分投資人於93年4 月16日經集保結算所自動行使權利轉銷發行單位數並辦理現金結算之履約方式，經原告（發行人地位）透過連線集保結算所電腦系統，列印履約日（即到期日）之認購（售）權證履約收付計算表、認購（售）權證履約明細表、認購（售）申請行使權利彙總表及輸入現金結算單位數認證單（見本院卷第116 頁至第124 頁），確認當日履約數7,009,000 單位（含現金結算67,000單位、權證屆期自動轉銷6,942,000 單位），其履約方式為現金結算，並確認集保結算所出具之認購（售）權證履約收付彙計表、認購（售）權證異動餘額表及持有人名冊後，始辦理系爭權證結算款項之給付，且就原告集保帳上之權證餘額12,902 ,000 單位（＝發行20,000,000單位－
93.04.14證券給付62,000－93.04.15現金結算27,000單位－93.04.16現金結算67,000單位－93.04.16屆期自動履約之現金結算6,942,000 單位）亦於履約日（即到期日）自動轉銷結清（見本院卷第125 頁）。亦即投資人向認購權證發行人支付一定權利金取得認購權證，基於持有權證而享有於到期日前請求發行人履約，或放棄履約之請求。請求履約與否，繫之於標的股票於市場價格係高或低於履約價。前者因市場價值高於履約價，持有人請求發行商依履約價履約，即以較低於市場之價格買入標的股票，自有其利益；反之，則不具利益，持有人原則上會放棄請求履約，所虧損者即為已支出之權利金。又依公開說明書之約定，當持有人請求履約時，發行人具有履約方式之選擇權，其可選擇按履約價格出售標的股票予持有人，或按市場價格與履約價格之差額結算現金支付予持有人。是故，認購權證到期日終結法律關係之結果可能有三：⑴持有人放棄履約之請求；⑵發行人以差價結算給付現金予持有人；⑶發行人以履約價出售標的股票予持有人。此三種結果，唯第⑶種情形涉及股票交易，至為明確。
（五）再按司法院釋字第217 號解釋揭示：「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，係指人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務。」；釋字第210 號理由書亦指明：「按人民有依法律納稅之義務，為憲法第19條所明定，所謂依法律納稅，兼指納稅及免稅之範圍，均應依法律之明文。至主管機關訂定之施行細則，僅能就實施母法有關事項而為規定，如涉及納稅及免稅之範圍，仍當依法律之規定，方符上開憲法所示租稅法律主義之本旨」；又釋字第607 號解釋理由書並為相同闡述：「憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律明文規定。但法律規定之內容不能鉅細靡遺，故主管機關於職權範圍內適用各該租稅法律規定時，自得為必要之釋示。其釋示如無違於一般法律解釋方法，且符合各該法律之立法目的，即與租稅法律主義尚無違背；倘亦符合租稅公平原則，則與憲法第7 條平等原則及第15條保障人民財產權之規定不相牴觸。」以上各則司法院解釋，均已指明租稅法定原則為稅法之最高法律原則，故涉及人民納稅義務之有無，自應由法律加以明文規定，如以法律授權主管機關發布命令或主管機關本於職權就稅法予以解釋時，亦不得逸出法律可能文義，任意增加人民之納稅負擔。
（六）被告雖主張：不管採「證券給付」或「現金結算」，二者具相同的經濟交易實質，應負擔相同稅負。從而財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋意旨，系爭認購權證以現金方式結算時，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅云云。惟按證券交易稅向出賣有價證券之投資人課徵，由代徵人代徵後向國庫繳納，此稽之前揭證券交易稅條例之規定自明。故必須有證券之買賣交割行為時，始產生證券交易稅之代徵及繳納之義務。查有關認購權證之履約方式分現金結算及股票交割二種方式，已經詳述於前，且此為證券交易法第140 條授權訂定之「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第2 條所明定，故在認購權證之實務上，「現金結算」乃屬合法且明確為相關大眾所共知之方式，並非發行人與持有人間刻意隱匿股票交割之事實，以不正常之方式規避稅負。此種現金結算，對投資人而言，乃投入少許權利金參與認購權證之交易實務，最終憑藉自己對於認購權證標的股票之準確預測，獲取履約價與市場價之差價利益（甚至具有某種程度之射倖性），其並無持有標的股票之意願，也從未取得或售出標的股票之事實，更無何等因持有股票而相對取得標的股票之股東權益。相對於投資人，發行商亦然，其發行以特定股票於某段時期之股價為標的之認購權證，憑藉內部金融工程師之精算分析，以準確預測之結果迫使投資人放棄請求履約，純以獲取權利金為其發行利益。故在此種現金結算之情形下，實難認有何股票交易之經濟活動。台灣證券交易所股份有限公司曾以86年6 月24日台證（86）交字第1776 6號函通告各證券商及銀行業者，略以：「一、依據財政部證券暨期貨管理委員會86年6 月18日（86）台財證（五）第03469 號函辦理。
……三、認購（售）權證履約給付方式為證券給付者，係屬發行人或持有人出售標的證券之行為，依證券交易稅條例第2 條第1 款規定，向出售標的證券者按每次交易成交價格課徵千分之3 證券交易稅。四、認購（售）權證履約給付方式為現金結算者，因認購（售）權證持有人係以現金結算方式收取差價，未涉及標的證券之買賣，故無須課徵證券交易稅。」亦明白表示股票交割與現金結算之不同，後者無涉標的證券之買賣。乃前開財政部有86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋及87年1 月5 日台稅二發字第871923108 號函頒認購（售）權證交易課稅釋例中，關於認購權證之現金結算部分之釋示，就無股票交易之現金結算任意推測發行人與投資人間「已完成二階段交易」，不僅虛擬交易事實，且就此認購權證之現金結算課以證券交易稅，顯然逸出證券交易稅條例之可能文義，以違反法律規定之函釋創設人民之納稅義務，有違憲法第19條之稅捐法定原則，本院自得拒絕適用。足見被告此部分之主張，不足採信。
（七）被告另主張：原告於92年度首次發行認購權證以現金方式結算係屬認購權證之標的股票之交易，發行人( 即原告)為證券交易稅之納稅義務人，由其委任之證券商為代徵人，觀之原告93年5 月28日繳納之繳款書代徵人為原告，自心證所由得原告即為代徵人，原告既負有代徵系爭證券交易稅之義務，其應代徵未代徵系爭稅額，審其違章情節，核有該當處罰要件存在之事證，被告據以處罰系爭罰鍰，自屬有據云云。經查：觀諸原告93年5 月28日繳納之證券交易稅專業代徵稅額繳款書，其代徵人雖記載為原告（見原處卷第74頁），惟該證券交易稅專業代徵稅額繳款書係由被告統一印製，其中「代徵人」欄位為必要填寫之欄位，致原告不得不為填寫，況原告為免遭被告裁處罰鍰，乃依稅捐稽徵法第48條之1 規定，於被告發單補徵前，自動補報補繳稅款，並非因此即認原告依法為系爭現金結算交易之代徵人，且嗣後原告亦因對被告所為之原處分不服而提起本件行政訴訟，詎被告竟以原告93年5 月28日繳納之證券交易稅專業代徵稅額繳款書繳款書「代徵人」欄位所載之代徵人為原告，即認自心證所由得原告即為代徵人，顯與前揭規定及說明不符，亦有違租稅法律主義。足見被告此部分之主張，並非可採。
（八）被告又主張：本件原告係證券商，依財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋意旨，系爭認購權證以現金方式結算時，係屬認購權證之標的股票之交易，自應由發行人之經紀商（即原告之經紀部門）對系爭認購權證之發行人依標的股票之履約價格按千分之三稅率代徵證券交易稅，及對認購權證持有人依標的股票之之股票巿場價格按千分之三稅率代徵證券交易稅云云。經查：本件系爭現金結算之認購權證，權證持有人分別於93年4 月15日及4 月16日向其委任之證券經紀商請求履約，原告依臺灣證券集中保管公司出具之「認購（售）權證履約明細表」給付履約交割價款，此有認認購（售）權證履約明細表影本附於本院卷可參（見本院卷第53頁、第54頁）。又觀諸「認購（售）權證持有人名冊」暨臺灣證券交易所之證券商總公司明細表與證券商結束營業資料（見本院卷第55頁至第81頁），足見上開權證持有人之委任證券經紀商包括富邦綜合證券股份有限公司、元大證券股份有限公司及寶來證券股份有限公司等，其中屬原告之證券經紀部門之履約交易金額為5,553,350 元（請求履約日：93年4 月16日，名冊序號：24、25、26及27號）。故縱認投資人（持有人）之委任經紀商為原告之經紀部門，並由原告之經紀商部門與發行認購權證之原告之自營商部門從事有價證券交易，其履約交易金額為5,553,350 元，應代徵證券交易稅16,660元，亦僅須依原告之經紀商部門未代徵稅款裁處罰鍰，惟被告逕將全數未代徵證券交易稅款1,019,304 元歸責於原告，並處以2 倍及20倍之罰鍰計20,315,622元，顯有違誤。
足見被告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，被告依上開函釋意旨，係以原告發行系爭認購權券，於履約到期日以現金方式結算之履約交易，認原告係屬證券交易稅條例第4 條第2 款前段所規範之代徵人，並以原告未履行代徵義務，而依證券交易稅條例第9 條第1 項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9 條第2 款之規定，按未代徵稅額分別處以2 倍及20倍之罰鍰，計20,315,622元，容有違誤，復查及訴願決定，遞予維持，俱有未合；原告執此指摘，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷；以資適法。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪遠亮法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
書記官 林淑盈