臺北高等行政法院判決
98年度訴更一字第167號
99年5月5日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 黃碧芬律師被 告 外交部代 表 人 乙○○○○○○訴訟代理人 戊○○
己○○辛○○被 告 行政院代 表 人 丙○○○○○○訴訟代理人 丁○○
庚○○上列當事人間調任事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國95年12月12日95公審決字第0402號復審決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審。本院判決如下：
主 文行政院95年6 月14日院授人力字第0950015488號令、外交部95年
6 月16日NZL698FJI075號電報關於外交部依權責調派原告為斐濟代表處簡任第12職等顧問（暨外交部96年1 月30日台人字第960067號令）及復審決定均撤銷。
第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原任被告外交部駐紐西蘭代表處簡任第13職等至第14職等代表，因涉嫌於北美司司長任內偽造文書，經台灣台北地方法院檢察署檢察官於民國（下同）95年5 月1 日以95年度偵字第9304號起訴書提起公訴，嗣經台灣台北地方法院、台灣高等法院為無罪判決，現繫屬最高法院。被告外交部以維護官箴為由，於95年5 月26日併附95年6 月5 日外人一字第09540007700 號派免建議函（下稱派免建議函）簽請行政院秘書長轉陳行政院院長，建議應將原告另有任用免職，由被告外交部依職權將原告調其他非主管職務，經行政院院長於95年5 月30日核可，被告外交部另以95年6 月12日外人一字第0954007670號函行政院人事行政局表示擬依職權將原告調任為駐斐濟代表處顧問，被告行政院遂以95年6 月14日院授人力字第0950015488號令（下稱原處分㈠）以原告另有任用免職，由被告外交部依職權調派駐斐濟代表處簡任第12職等顧問。被告外交部即以95年6 月16日NZL698FJI075號電報（下稱原處分㈡）將原處分㈠轉知原告，令原告赴斐濟就任新職，再另以96年1 月30日台人字第960067號令（下稱原處分㈢）調派原告為駐斐濟代表處簡任第12職等顧問。原告不服，提起復審遭駁回後，向本院提起行政訴訟，經本院96年12月13日以96年度訴字第824 號判決駁回，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院98年11月30日以98年度判字第1462號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告聲明求為判決撤銷原處分㈠、原處分㈡關於外交部依權責調派斐濟代表處簡任第12職等顧問（暨原處分㈢）及復審決定，並主張如下：
㈠被告對於原告免職調職之處分，實際上違法降調二職等職務
，造成原告權益受損，原告得依復審、行政訴訟救濟程序，請求保障權益：
依據公務人員保障法第2 條、公務人員保障法第25條第1 項前段、公務人員保障法第77條規定，按舉輕明重之原則，公務人員身分、官職等級、俸給、工作條件、管理措施等有關權益，皆為公務人員保障法保護之標的，公務人員保障法第77條明示工作條件、管理措施之救濟程序為申訴、再申訴，則身分、官職等級、俸給為復審之救濟程序。又依公務人員俸給法施行細則第4 條第2 項規定，原告遭調職前為外交部駐紐西蘭代表職（法定職等為13-14 職等）、原告遭降調之外交部駐斐濟顧問（法定職等為12職等），原告原於95年初任駐紐西蘭代表職，為13職等，2 年後即可升任14職等並享法定俸給，且外交部外館館長（代表或大使）之考績向為甲等，但是原告遭降調2 職等之外交部駐斐濟顧問（法定職等為12職等），致原告無法晉敘，從此考績為乙等，影響考績獎金及法定俸給之取得，原告自得依公務人員保障法第25條提起復審，對於復審決定不服，則可依公務人員保障法第60條提起行政訴訟。
㈡被告之免職、降調處分及復審決定有違「駐外外交領事人員任用條例」第8 條規定：
⒈原告係經外交領事人員特考通過晉用之外交領事人員，就
身分保障之規定應適用之組織法規為「駐外外交領事人員任用條例」、「外交部駐外代表機構組織規程」，由於我國國際地位特殊，與絕大多數國家均無邦交，所以對於無邦交國之駐外使館類皆以「代表處」名義設立，亦因此「駐外使領館組織條例」第13條授權訂立「外交部駐外代表機構組織規程」，因此「外交部駐外代表機構組織規程」在組織法上屬於委任立法，仍然具有法律之性質，依照「外交部駐外代表機構組織規程」第4 條規定，駐外「代表處」相當於「大使館」，第5 條規定代表處之組織成員，第11條規定駐外「代表處」之成員具有外交領事人員任用資格者，由外交部核予適當之外交領事人員官階，其待遇、升遷及各項權益準用駐外外交領事人員之規定，所以原告經派任擔任我國駐紐西蘭代表處代表，外交部人事處書函（部長核定）即稱相當大使，於赴任之後，應受「駐外外交領事人員任用條例」第7 條規定之保障，合先敘明。
⒉復審決定理由竟謂，原告之駐西蘭代表處代表身份非「駐
外外交領事人員任用條例」第2 條所列之大使、公使身分，不受「駐外外交領事人員任用條例」第7 條規定之保障，顯然忽視上述組織法規之法律位階與規範意義。設如復審決定書之邏輯，全世界重要國家與我國多無邦交，我國派駐該等國家之駐外外交單位均只能以「代表處」名義設置，而所派駐之外交代表及所有各級人員，多是派任經驗豐富且績優之人員擔任，其中絕大數均為具有外交領事人員任用資格者，例如：我國駐美、日、英、法、德、俄、義、澳、紐等代表處之重要性無庸置疑，如果說上述代表處駐外人員均非外交領事人員，且不適用「駐外外交領事人員任用條例」之保障，我國派駐上述國家之代表是否就自我矮化為不具外交領事身分且非代表國家性質之駐外人員？再者依據上述組織規範，早已形成信賴原則，我國駐外「代表處」之成員具有外交領事人員任用資格者，一向均由外交部核予適當之外交領事人員官階，長年來其待遇、升遷及各項權益準用駐外外交領事人員之規定，自應仍適用「駐外外交領事人員任用條例」第7 條之規定。
⒊依據「駐外外交領事人員任用條例」第7 條之規定享有三
年任期之保障，駐外期間如需調任需調同一職務，「駐外外交領事人員任用條例」施行細則第3 條復明文規定本條例第7 條所稱同一職務係指本條例第2 條所定之同等職務，又依據「外交部駐外代表機構組織規程」第11條規定，原告雖係派駐於非邦交國之代表處其任用、權益保障均準用「駐外外交領事人員任用條例」，依「外交部駐外代表機構組織規程」第5 條規定，代表處所置人員第一級為「代表」，第二級為「副代表」，第三級為「顧問」，所以外交部如執意要將原告調職，亦僅能等調同於「代表」或「大使之」之職務，始符合「駐外外交領事人員任用條例」第7 條「同一職務」之保障規定，然而外交部竟將原告由簡任13職等至14職等之駐紐西蘭代表處代表降調二級之駐斐濟代表處顧問，顯然違反「外交部駐外代表機構組織規程」第11條、「駐外外交領事人員任用條例」第7 條之保障規定，非法剝奪復審人擔任公務人員之身分、俸給、工作條件等權益，自應予撤銷。
⒋依據被告於考試院復審程序所提出之「外交部駐外人員輪
調作業要點」，第二點所稱駐外人員為駐外各館團處編制之人員，第五點將被告所屬駐外單位分為A 、B 、C 、D、E 級，該等級並非以有邦交國、無邦交國區分，而是依駐在國工作環境及生活條件區分，而且由該A 、B 、C 、
D 、E 級表而言最優之A 級外館除了「教廷」有邦交為大使館之外，其餘均為無邦交國之代表處，且依該輪調作業要點第7 點擔任過C 、D 、E 級外館（C 、D 、E 級反而是邦交國之大使館），才能調任A級 之代表處，所以依據被告之規則，也已經產生信賴原則，即使擔任代表處之代表，也屬外交領事人員，適用「駐外外交領事人員任用條例」之保障。
㈢被告之免職、降調處分及復審決定有違公務人員任用法第18條之規定：
1.被告在復審程序時，稱其係依公務人員任用法第18條第1項第3 款前段規定，依法得調低一職等之職務且仍以同職等任用，所以有權將原告調至12職等之顧問職，但仍以原職等任用，並未降調兩個職等云云。然公務人員任用法第18條第1 項第3 款雖賦予機關首長得將公務員公務人員調任低一職等職務，但並非漫無限制，讓機關首長恣意降調公務人員，否則仍屬違反公務人員保障法第2 條、第9 條之規定。依據司法院釋字第483 號解釋可知，將公務人員調任低一職等職務，雖無降級減俸之名，但實際上則產生類似降級或減俸之懲戒效果，最高行政法院（89年7 月1日改制前為行政法院，下同）86年判字第2877號判決、最高行政法院92年度判字第388 號判決均認為「公務人員經銓敘審定之官等職等應予保障，非依法律不得變更。此為公務人員保障法第9 條第2 項、第15條所明定。是派調公務員者，應派調至同官等職等相當之職務，如無適當職缺，始得轉任或派職同官等低職等職務，以保障公務人員之權益。」設若本件是外交部依公務人員任用法第18條第1項第3 款前段規定調任原告之職務，則外交部應調任同職等之代表或大使職務，豈能調任非主管之低職等職務？外交部復無法說明已無同職等之代表或大使職務可供原告調任，始不得不調任原告任低一職等之職務。再者，原告所任紐西蘭代表之最高列等為14職等，但是斐濟代表處之顧問最高列等為12職等，顯然被告是將原告降調二個職等，已違反公務人員任用法施行細則第19條第2 項規定，顯然違反公務人員任用法第18條第1 項第3 款所稱以調任低一職等之職務為限之規定顯見外交部之降調原告職務是違法處分，應予撤銷。
⒉因為原告依據公務人員任用法施行細則第19條第2 項規定
，指出被告降調違法，被告於復審程序又改稱其係公務人員任用法第18條第1 項第3 款但書規定，有特殊情形降調原告2 個職等等語，若被告是基於特殊情形報行政院核准調動，何以最先之答辯不主張，嗣原告指出其違法之後，才又改稱是基於特殊情形調動？其所辯已難令人採信。被告雖辯稱其派令係報行政院核准，所以符合特殊情形報行政院核准等語，然而原告為簡任13職等之公務員，其任免本需經行政院核發，有「行政院所屬各主管機關提報人事案件應行注意事項」、「行政院所屬各主管機關報院人事案件作業流程」可稽。被告報行政院核准乃調動簡任簡任12職等以上主管標準作業流程，並非被告所稱係依據公務人員任用法第18條但書規定之特殊報院程序，否則被告為何一再否認未將復審人降調二級，並聲稱降調一級並無違法，外交部調動簡任主管按例均需經報院核准手續，被告之調動自不例外，外交部在95年6 月5 日外人一字第09540007700 號呈行政院之派免建議函中，並未陳明係依據公務人員任用法第18條但書規定之特殊情形建議將原告連降二級，而僅建議調任至其他非主管職務，而根據公務人員任用法施行細則第19條第2 款規定，非主管亦包括次級之主管及副主管職務，並非只能調任為12職等顧問，足證明被告處分原已違反相關法律規定，被告辯稱係以特殊情況報院洵非實情，而係因原告指出其降調處分並不符公務人員任用法施行細則規定後，始臨時編出之不實理由，否則被告過去無須一再否認係將原告降調二級，並聲稱降調一級並無違法，其說法自相矛盾。被告將原告降調一級，已對原告擔任公職權益造成嚴重傷害，復因原告指出處分違法，更強行改口辯稱因情況特殊故可降調二級，形同因復審而加重懲處，此與公務人員保障法第5 條及第6 條揭諸之不得為更不利處分之精神實背道而馳，其處分使公務人員任用法施行細則第19條保障公務員職等之規定形同具文，且更背離法定比例原則，如何令人心服。
⒊依據被告所提之95年5 月26日簽請行政院之公文僅以原告
遭起訴為由擬調非主管職務，並未以特殊理由報行政院核准降調二職等，而後被告即於95年6 月12日發函人事行政局，依職權降調原告2 個職等之顧問職，顯見被告並未基於特殊理由報行政院核准降調二職等，被告係擅自為之，且將原告由A 級外館之主管職，降調之C 級外館之非主管職，顯見被告係基於一己好惡，違法降調原告。
㈣被告之降調處分是雙重懲處，不符比例原則：
被告於復審程序95年7 月20日答辯書辯稱依據公務員服務法第22條規定本可同時進行懲處等語。可知被告將原告由紐西蘭代表處代表降調至斐濟代表處顧問，本即為懲戒處分，但是又故意不依公務員懲戒法之懲戒程序為之，藉以遂行其雙重懲處之目的。
㈤司法院釋字第553 號解釋揭示法律雖以不確定法律概念賦予
行政機關判斷餘地之行使，但如其判斷有恣意濫用及其他違法情事，尚非不得依法撤銷或變更。司法院釋字第553 號解釋理由書說明行政機關是否有恣意濫用及其他違法情事，對此類事件之審查密度，揆諸學理有下列各點可資參酌：（一）事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。（二）原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。（三）有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？（四）法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？（五）對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。（六）是否尚有其他重要事項漏未斟酌。針對該號解解大法官戴東雄提出協同意見書說明：「不確定法律概念之解釋，只有判斷，而不生裁量問題。換言之，其不同於得由多數合法之法律效果中為合目的性選擇之行政裁量，而不確定法律概念之解釋，只有對錯與否之合法性問題。」、「不確定之法律概念出現於各種法律條文中，比比皆是，而其解釋發生爭議時，應由實際負責之司法機關判斷有如上述。惟解釋該各種不同之不確定概念均有其共同特性，即應就該事實狀況與其因果關係全盤瞭解後，始為綜合性之判斷。」蘇俊雄大法官提出協同意見書說明：「判斷是否有恣意濫用及其他違法情事，應區別事件類型而分別適用高低不等的審查密度。分析一般被認定屬行政機關判斷餘地之類型，分別具有不可取代性、高度專業性、或高度預測性等特色。所謂不可取代性，係指無法或不適當以第二次之判斷取代先前第一次之判斷，如考試成績的評量，如再重新閱卷甚至重新舉辦考試，將影響考試之公平性，故司法機關（或上級機關）不得再重新評定考試成績，以取代原先評審之判斷。」本件復審決定書對於被告外交部提出是依公務人員任用法第18條第1 項第3 款具有特殊情形，建議行政院免除原告駐紐西蘭代表處代表代表職等為簡任第13職等至第14職等，由被告外交部依權責改調原告駐斐濟代表處簡任12職等之顧問職，認為是主管機關之權責，而未予論斷被告外交部原呈行政院派免建議函、追加被告行政院之原免職函令、被告外交部之原調職令，有恣意濫用及其他違法情事，依據前述司法院釋字第553 號解釋暨戴東雄大法官、蘇俊雄大法官協同意見書之見解，因為此涉及原告之工作權之基本權利，保訓會、司法機關自應就被告外交部原呈行政院派免建議函、追加被告行政院之原免職函令、被告外交部之原調職令，為高度之審查，是否有恣意濫用及其他違法情事，如有即應撤銷原決定、原處分。
㈥被告外交部於發回前鈞院審理時提出被告外交部95年間之部
長黃志芳95年6 月5 日之建議簽呈，是以原告遭偽造文書罪嫌起訴為由，建議行政院將時任被告外交部駐紐西蘭代表處代表代表職等為簡任第13職等至第14職等之原告免職，由被告外交部依權責改調原告其他非主管職務，行政院即依其建議簽呈為之。但是該案件經過臺灣臺北地方法院95年訴字第
759 號判決本件原告無罪，其理由認為係被告外交部之北美司科長楊慶輝個人擅自申報不實單據，本件原告既未指示，而且不知情，嗣後雖經檢察官上訴，臺灣高等法院97年上訴字第1052號判決，仍維持本件原告無罪判決，足證被告將原告免職改降調二級之非主管職務所依據之事實根本是錯誤的。此外，被告外交部當時在判斷原告調職案上，除對事實認定有違誤以外，亦有與事件無關之考慮牽涉在內，根據當時黃志芳部長請北美司代理司長謝武樵及繼任司長李澄然分別在電話中告訴原告者，都是指出相關處分不是其本意，而是楊黃美幸施壓的結果，顯然原告遭免職改降調二級之非主管職務是基於首長個人之好惡而來，而非基於專業之考量，可知其判斷餘地上自有瑕庛。
四、被告等聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠被告外交部主張：
⒈有關免除原告駐紐西蘭代表處代表職務之原處分機關屬被
告行政院製作。按「行政院所屬各主管機關提報人事案件應行注意事項」規定，行政院各部會簡任第12職等以上主管職務之任免洵屬行政院院長職權，其作業流程係由各主管機關先將擬提人選，以首長名義簽請行政院秘書長，轉陳院長核可後，再由行政局辦理發布派令作業。被告外交部依據前述規定簽報行政院核准時任駐紐西蘭代表處甲○○另有任用免職，並由被告外交部依權責調任駐斐濟代表處顧問，案經被告行政院核布原處分㈠在案。而有關核派原告為駐斐濟代表處顧問職務之原處分機關應屬被告外交部，依據前揭「行政院所屬各主管機關提報人事案件應行注意事項」，駐外代表處特派或簡任（派）第12職等以上主管機關應由總統或行政院院長核派。基於被告外交部為涉外事務主管機關，非屬行政院院長核派之駐外代表處簡任第12職等以下非主管職務，則由被告外交部調派，本案住斐濟代表處顧問為簡任第12職等非主管職務，依規定係由被告外交部核派。爰被告外交部配合原處分㈠免原告駐紐西蘭代表處代表職務後，依權責調任原告為駐斐濟代表處顧問，並於96年1 月30日發布新職部令在案。
⒉按駐外大使或代表在外代表國家與駐在國交涉，政府基於
國家外交工作需要及整體人事佈局等考量，得於駐外大使或代表駐外任期屆滿前，調返國內或改調其他駐外機構服務；且駐外外交領事人員任用條例第2 條關於駐外外交領事人員之規定，並未列有大使（代表相當大使）；復揆諸現行國際慣例及國家實踐，各國基於主權平等原則，互派駐外大使（或代表）進行外交往來，駐外大使（或代表）係由國家元首（或政府首長）審度時勢及外交需要而適時任免，爰其身分具特殊性質，其任期並未明定於上述條例，係歸乎國家元首（或政府首長）之裁量權限。況依同條例第7 條第3 項規定，縱為該條例所列舉之外交領事人員，因特殊情況及業務需要亦得縮短或延長駐外任期。本件原告以不實單據及宴客名單申報被告業務聯繫費用，違反公務員服務法第5 條有關公務人員應誠實清廉的規定，其所為顯不適合對外代表國家，領導部屬，不應續任大使或代表職務。被告經通盤考量上述事實及人事法規，爰簽請行政院院長核准調任原告為駐斐濟代表處顧問，核符合駐外外交領事人員任用條例相關規定。
⒊查臺灣臺北地方法院檢察署95年5 月1 日以原告所為，涉
及偽造文書罪嫌起訴，該刑事案件部分，刻由最高法院審理中。另被告外交部95年考績委員會第7 次會議審議，原告於北美司司長任內，該司以不實餐宴及單據申報費用，違反經費報銷規定，會議決議原告記過2 次，業經公務人員保障暨培訓委員會95年12月12日再申訴決定「再申訴駁回」，原告記過兩次之行政懲處確定，基於行懲並行原則，行政懲處決定亦不受未來刑事判決影響。被告經考量原告涉嫌偽造文書遭起訴及記過處分等事實，已不宜擔任駐外大使或代表職務，不應續任駐紐西蘭代表處代表職務，乃依公務人員任用法第18條第1 項第3 款但書規定，於95年5 月26日簽報行政院核准由被告依權責將原告調任非主管職務，洵屬公務人員任用法第18條第1 項第3 款所稱「特殊情形」，亦符比例原則，符合公務人員任用法規定。⒋機關首長負有業務之推定及成敗之責，爰公務人員任用法
賦予機關首長於合裡及必要範圍內，彈性調整所屬人員之職責，且職務遷調具有高度署人性，係屬機關首長之裁量範圍，本案經被告外交部及核派權責機關依法對於原告之職務遷調，應有「判斷餘地」，宜予尊重。本案雖經最高行政法院判決「原判決廢棄，發回臺北高等行政法院」，為最高行政法院係因被告不適格乙節而廢棄原判決，並非該調任案件有違法之處。復經本案前經鈞院審理，認可公務人員任用法第18條第1 項第3 款但書所定「特殊情形」及「報主管院核准」之程序，授權各主管機關本於權責認定，經被告外交部及核派權責機關核派原告為駐斐濟代表處顧問，於法並無違誤，復審決定予以維持，亦無不合，爰以「原告之訴無理由」駁回之，並無不合。
㈡被告行政院主張：
⒈被告行政院令免原告駐紐西蘭代表處代表職務，並由外交
部依權責調任駐斐濟代表處顧問職務，洵屬業務考量之遷調作業：
⑴依公務人員任用法（以下簡稱任用法）第2 條規定：「
公務人員之任用，應本專才、專業、適才、適所之旨，初任與升調並重，為人與事之適切配合。」第4 條第1項規定：「各機關任用公務人員，應注意其品德及對國家之忠誠，其學過、才能、經驗及體格，應與凝任職務之種類職責相當。如係主管職務，並應注意其領導能力。」準此，依據公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）復審決定書以，機關首長在合理及必要之範圍內，基於內部管理、領導統御及運作需要，就公務人員之職務調動本係機關長官固有之權限，復以外交業務事涉國家行政高權，外交人員接受職務調動義務當較一般公務人員為高。至是否適任某項特定職務，主管長官除應本專才、專業、適才、適所之旨外，並應就公務人員個人之工作表現、品行操守、學識能力等各方面考核評量，惟類此考評工作，富高度屬人性。是以，主管長官對部屬所為職務調整之判斷餘地，應予尊重。
⑵原告以臺北地方法院檢察署以原告涉及偽造文書罪嫌提
起公訴，經臺灣臺北地方法院95年訴字第759 號判決本件原告無罪，並經臺灣高等法院97年上訴字第1052號判決，仍維持本件原告無罪判決為由，主張被告行政院將原告降調2 職等之非主管職務所依據之事實係屬錯誤，非基於專業之考量，判斷餘地有瑕疵，且未經原告同意即予降調，被告行政院之免職、降調處分違背法令。惟查任用法第18條第1 項第3 款規定：「在同官等內調任低職等職務，除自願者外，以調任低一職等之職務為限，均仍以原職等任用，且機關首長及副首長不得調任本機關同職務列等以外之其他職務，主管人員不得調任本單位之副主管或非主管，副主管人員不得調任本單位之非主管。但有特殊情形，報經總統府、主管院或國家安全會議核准者，不在此限。」依上開規定，如有特殊情形報經被告核准者，無須以原告同意為必要條件，且該案業經臺灣高等法院檢察署檢察官於97年7 月5 日上訴最高法院。是以，原告涉及之偽造文書罪嫌嗣後難經臺灣臺北地方法院及高等法院為無罪之宣告，尚無法作為撤銷被告對其職務調整之理由。
⑶原告在被告外交部北美司司長任內，於94年12月以不實
單據及宴客名單申報被告外交部「外交業務管理費（與美、加駐華機構人員溝通聯繫）」費用，除經臺灣臺北地方法院檢察署以涉及偽造文書罪嫌提起公訴外，被告外交部以原告所為違反經費報銷規定，依據「公務人員考績法」及「外交領事人員獎懲標準表」處以原告記過兩次處分。被告外交部復考量原告因涉嫌偽造文書遭起訴及記過處分等情，已不適合代表國家駐節海外，擔任大使或代表職務，被告外交部爰依任用法第18條第1 項第3 款但書規定，報請被告行政院核准原告令免駐紐西蘭代表處代表，由被告外交部依權責調任駐斐濟代表處顧問，洵屬業務考量之遷調作業。
⒉本案符合任用法第18條第1項第3款但書規定：
⑴依任用法第18條第1 項第3 款但書規定，所稱「特殊情
形」係授權由主管院核准，任用法及其施行細則均未明訂具體審查條件，依據該法主管機關銓敘部派員於保訓會保障事件審查會議陳述意見略以，本調任案是否屬任用法第J8條第1 項第3 款但書之特殊情形及相關報主管院程序，皆尊重主管院之認定。是以有關任用法第18條第1 項第3 款但書所定「特殊情形」及「報主管院核准」之認定及程序，銓敘部係考量各機關情形不一，未予明確定義，而僅作概括規定，至於是否具有上開「特殊情形」及「報主管院核准」之程序，則授權被告行政院本於權責認定。
⑵原告以「行政院所屬各主管機關人事案件應行注意事項
」（本注意事項已於99年1 月20日以院授人力字第0990060484號函停止適用）主張被告外交部報被告行政院核准乃調動簡任第12職等以上主管標準作業流程，並非外交部所稱係依據任用法第18條第1 項第3 款但書規定之特殊報院程序。依人事案件注意事項規定，簡任12職等主管以上人員之任免應報本院核定，至簡任第12職等以下人員則由各主管機關本於權責辦理，被告外交部於95年5 月26日簽報被告行政院同意由該部依權責調其他非主管職務，爰於95年6 月12日以外人一字第0954000767
0 號函知被告行政院人事行政局，擬調任原告為駐斐濟代表處顧問（簡任第12職等）。
⑶被告外交部雖依人事案件注意事項規定辦理原告令免駐
紐西蘭代表處簡任第13職等至第14職等代表職務，但該部已充分敘明其擬依該部權責調任駐斐濟代表處簡任第12職等顧問，被告行政院依任用法第18條第1 項第3 款但書規定，以原處分㈠令免原告職務，並於其他事項載明：「秦員由外交部依權責調派駐斐濟代表處簡任第12職等顧問。」於法並無違誤。
五、本院判斷如下：㈠程序部分：
1.按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：……四、處分機關及其首長署名、蓋章……」「原行政處分機關之認定、以實施行政處分之名義為準。」行政程序法第96條第1 項第4 款、訴願法第13條前段分別定有明文，足見於不服行政處分之救濟，法制設計上係採「顯名主義」，亦即不論機關作成處分是否為有權處分機關，於外觀上既係作成處分之機關，即應以顯名之機關為訴願、訴訟之對象，資為救濟。
2.徵諸卷附原處分㈠㈡㈢所示，原告係經被告外交部以原處分㈡轉知被告行政院原處分㈠：「命免駐紐西蘭代表處簡任第13職等至第14職等代表之職務，並由被告外交部依職權調派為駐斐濟代表處簡任第12職等顧問」，嗣被告外交部再以原處分㈢調派原告為駐斐濟代表處簡任第12職等顧問；以各該處分機關顯名而論，原告原職之免職乃經被告行政院以原處分㈠為之，只是經由被告外交部以原處分㈡轉知，此部分應以被告行政院為訴願、訴訟之對象，當事人適格方無欠缺。
3.至於原處分㈠調派原告為駐斐濟代表處簡任第12職等顧問部分，已表明係「由被告外交部依職權」為之，而被告外交部除以原處分㈡轉知原處分㈠此部分之意見予原告知悉外，另又以原處分㈢為此調派，復參酌行政院為原處分㈠之前，被告外交部曾以95年6 月12日外人一字第0954007670號函行政院人事行政局表示擬依職權將原告調任為駐斐濟代表處顧問乙節，足見行政院原處分㈠就調派原告任新職部分之文字，真義在於同意被告外交部依前揭函調派原告新職，就形式上觀察，外交部原處分㈢與行政院原處分㈠「由被告外交部依職權調派原告新職」部分，其實具有垂直關係之多階段行政處分關係，亦即下級機關即被告外交部之調派處分必須上級機關即被告行政院之同意，在行政內部予以協力，始能合法作成。有同意權之協力機關，對作成行政處分之行政機關所為之同意或不同意，是否為行政處分，應視其是否直接對外界發生法律效果為斷，基於多階段行政處分之制度目的，以及避免行政程序及法律救濟之複雜化，原則上，如不能充分肯定協力行為為行政處分時，應認其為行政內部行為。本件被告行政院同意被告外交部調派原告新職，於被告外交部未依職權調派前，該同意並不對外直接發生法律效果，是以，行政院原處分㈠關於由被告外交部依職權調派原告新職之記載，其實僅係行政內部行為，原告不得對之爭訟，然被告外交部以原處分㈡轉知原告原處分㈠此部分記載時，同時又請原告將預定離任赴新職之日期、路線、班機，平安保險要保書等電知被告外交部備查，顯然原處分㈡除轉知行政院之同意外，被告外交部復將此同意外部化，依職權調派原告赴新職，並於原處分㈡送達原告時生效，否則，原告如何將離任赴新職之相關事宜報被告外交部備查。基此，被告原處分㈡其實包含二部分，一為關於行政院原處分㈠之轉知，二為依職權調派原告新職之處分，而原處分㈢則係原處分㈡關於依職權調派新職之明文書面化。故而，原告就「派新職」處分部分求為救濟，自應以被告外交部為對象。
4.綜上，原告對經由原處分㈡所知悉之「免原職，派新職」處分有所不服，經復審後，僅以外交部為被告，訴請撤銷原處分㈠，就「免原職」處分部分，未列被告行政院為被告，當事人並未適格﹔就「派新職」處分部分，未請求撤銷被告外交部調派新職處分（即原處分㈡命原告赴新職及原處分㈢），而僅請求撤銷原處分㈠「由被告外交部依職權調派原告新職」此行政內部同行為，未能實現其訴訟目的，聲明有所未足，經審判長闡明後補正被告為行政院及外交部，聲明求為撤銷被告行政院原處分㈠、被告外交部原處分㈡關於外交部依權責調派原告為斐濟代表處簡任第12職等顧問（暨原處分㈢），核無不合。至於原告雖僅就原處分㈡而提起復審，原處分㈢甚至係於復審決定之後始作成，形式上未經復審程序，然原處分㈢其實只是與原處分㈡關於調派新職部分之明文書面化，原告就原處分㈡既曾提起復審經駁回，應認就原處分㈢業經復審前置，訴請撤銷並無要件不備之疑義，附此敘明。
㈡實體部分：
1.原告原任被告外交部駐紐西蘭代表處簡任第13職等至第14職等代表，因涉嫌於北美司司長任內偽造文書，經台灣台北地方法院檢察署檢察官於95年5 月1 日以95年度偵字第9304號起訴書提起公訴，嗣經台灣台北地方法院、台灣高等法院為無罪判決，現繫屬最高法院。被告外交部以維護官箴為由，於95年5 月26日併附派免建議函簽請行政院秘書長轉陳行政院院長，建議應將原告另有任用免職，由被告外交部依職權將原告調其他非主管職務，經行政院院長於95年5 月30日核可，被告外交部另以95年6 月12日外人一字第0954007670號函行政院人事行政局表示擬依職權將原告調任為駐斐濟代表處顧問，被告行政院遂以原處分㈠以原告另有任用免職，由被告外交部依職權調派駐斐濟代表處簡任第12職等顧問。被告外交部即以原處分㈡將原處分㈠轉知原告，令原告赴斐就任新職，再以原處分㈢調派原告為駐斐濟代表處簡任第12職等顧問等情，為兩造所不爭執，並有行政院94年10月13日院授人力字第0940065266號令、台灣台北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第9304號起訴書、台灣高等法院97年度上訴字第1052號刑事判決、被告外交部95年5 月26日簽附派免建議函、被告外交部以95年6 月12日外人一字第0954007670號函、被告行政院原處分㈠、外交部原處分㈡及㈢等件影本在卷為憑，可堪認定。兩造主要爭點在於原告原任駐紐西蘭代表處代表，其調任適用之法律究為駐外外交領事人員任用條例，抑或公務人員任用法？又依被告等主張，原告調任駐斐濟代表處簡任第12職等顧問，乃適用公務人員任用法第18條第1項第3 款但書規定，其調任之正當程序是否踐行？分論如下。
2.原告調任應適用之法律依據：按駐外外交領事人員任用條例第2 條明定，駐外外交領事人員為公使、參事、一等秘書、二等秘書、三等秘書，及總領事、副總領事、領事館領事、總領事館領事、總領事館副領事等，並未列有大使（代表相當大使）。而代表、大使之職等為簡任13職等至14職等，核與上揭駐外外交領事人員任用條例第2 條規定之公使、總領事、參事、副總領事、一等秘書、領事館領事、二等秘書、總領事館領事、三等秘書、副領事等職務所列之職等不同（公使職等最高，亦僅職列簡任第13職等）；而該條例第11條則規定，本條例未規定事項，適用公務人員任用法之規定。基此，可知駐外外交領事人員任用條例乃公務人員任用法之特別規定，駐外之公使、參事及秘書等人員，雖具公務人員身分，然依駐外外交領事人員任用條例任用，其調任亦應依該條例第7 條以下規定為之。至於非該條例第2 條所指人員，縱職務與外交事務相關，仍應依公務人員任用法任用，其調任亦如是。查原告原任職之紐西蘭代表處代表，非上開條例所指公使、參事、秘書或領事等職務，是原告並非該條例所指之駐外外交領事人員，自非依該條例任用或調任，而應依公務人員任用法任用及調任，原告主張其調任應依駐外外交領事人員任用條例第7 條規定云云，乃有誤會，其調任應適用公務人員任用法第18條之規定。
3.原告調任處分是否踐行正當法律程序：⑴按行為時公務人員任用法第18條第1 項第3 款規定：「
現職公務人員調任，依左列規定：……三、在同官等內調任低職等職務，除自願者外，以調任低一職等之職務為限，均仍以原職等任用，且機關首長及副首長不得調任本機關同職務列等以外之其他職務，主管人員不得調任本單位之副主管或非主管，……。但有特殊情形，報經總統府、國民大會、主管院或國家安全會議核准者，不在此限。」其施行細則第19條第2 項前段規定：「本法第十八條第一項第三款所稱以調任低一職等之職務為限，指擬任職務之最高列等較原任職務之最高列等低一職等時，使得予調任。」核此類違背公務人員意願降調二職等以上之調任處分，甚至將主管職務改為其他機關非主管職務者，雖無降級減俸之名，但實際上則產生類似降級或減俸之懲戒效果，乃為之不利之人事行政處分，揆諸司法院釋字第491 號意旨，自應踐行正當法律程序，於相當程度限縮行政程序法第3 條第3 項第7 款之除外範圍。當然，所謂「正當程序」並非一成不變之概念。一則程序之繁簡，本來應與所涉實體利益成正比，一則程序之內容應與所對應之實體特性而設計。衡諸公務人員任用法第18條第1 項第3 款但書立法理由，此係保障常任公務人員之尊嚴及地位，並兼顧機關首長合理用人權責之衡平規定，於適用之際，二者不可偏廢，尤其，在公務人員任用之法制設計上，機關首長之用人權責，較諸常任文官之身分保障，畢竟屬於「但書」例外性質，是以，公務人員之主管機關以「特殊情形」為由，報經最高主管機關核准調降公務員二職等以上時，除須引據法文、檢附資料，具體陳述特殊情形外，並須分析公務人員身分保障與機關首長用人權限二者間之利害得失，確認其調任不失衡平之理由，俾供最高上級機關基於縱橫全局之立場為准駁之依據，此上開法文之所以要求調降公務員一職等以上時，必須經由主管機關之最高上級機關核准之理由，也是此類不利人事行政處分之正當程序之基本要求。
⑵原告原任駐紐西蘭代表處，經調任為駐斐濟代表處顧問，
而紐西蘭代表之最高列等為14職等，斐濟代表處之顧問最高列等為12職等，此分經原處分㈠及㈢載明，依公務人員施行細則第19條第2 項前段規定，先後二職務以最高列等相較，原告調任乃低二職等，於公務人員任用法第18條第
1 項第3 款本文規定不符。被告等雖主張原告之調任乃出於「特殊情形」即原告涉嫌偽造文書應起訴，並報經「主管院」即行政院，而依公務人員任用法第18條第1 項第3款但書規定為之云云，並提出台灣台北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第9304號起訴書、被告外交部95年5 月26日簽附派免建議函、被告外交部以95年6 月12日外人一字第0954007670號函等件影本，資為其等踐行正當行政程序之證明。然查：
①徵諸卷附被告外交部95年5 月26日簽附派免建議函、被
告外交部以95年6 月12日外人一字第0954007670號函及被告行政院原處分㈠所示，被告外交部無非以原告經台灣台北地方法院檢察署以偽造文書罪嫌起訴，為維護官箴為由，即簽請行政院院長調原告為「其他非主管職務」，行政院院長旋於95年5 月30日核可，被告外交部再另函行政院人事行政局表示擬依職權將原告調任為駐斐濟代表處顧問，被告行政院遂依被告外交部此函，即為原處分㈠之製作。是被告外交部所簽請被告行政院院長核可者，其實僅限於將「原告調其他非主管職務」，至於實際職務為何，則「由被告外交部依職權調整」；綜合其內部簽呈、派免建議函以觀，既未見被告外交部引據法文為公務人員任用法第18條第1 項第3 款但書，論其實際，行政院院長簽准被告外交部上開簽呈核可時，根本也無從知悉原告究竟將遭被告外交部調往何單位何職務，遑論知悉其有特殊情形，將遭調降二職等，更無從想像被告行政院有何依據判斷本案有特殊情形，經權衡公務員身分保障及主管用人權限之得失後，始為核可。
②甚者，被告外交部為95年5 月26日簽附派免建議函及95
年6 月12日外人一字第0954007670號函，乃至於為原處分㈡時，始終誤認系爭原告調任僅降調低一職等，此由被告95年7 月20日外人一字第09540057670 號函附第一次復審答辯書第5 頁所載：「……查秦員現敘簡任第13職等年功俸1 級，依法得調任低一職等之簡任第12職等顧問職務，並仍以原職等任用，非如秦員復審書中第4點理由所述降調二級，依法並無不符。…」（附復審卷第280 頁）即可探知。雖被告外交部復審第二次答辯及本院訴訟中，均改稱：調任原告低二職等乃出於「特殊情形」，業經依公務人員任用法第18條第1 項第3 款但書規定報由被告行政院核准云云，而被告行政院亦附和其說。惟被告外交部將原告之調任案送被告行政院核可，係依據「行政院所屬各主管機關提報人事案件應行注意事項」（此注意事項於95年5 月8 日修正，已於99年
1 月20日經行政院99年1 月20日院授人力字第0990060484號函停止適用）乙節，業據被告外交部自承在卷，而觀諸被告外交部95年5 月26日簽附派免建議函及95年6月12日外人一字第0954007670號函之行文單位、處理流程及公文用語，核與上開注意事項關於行政院各部會簡任第12職等以上主管職務之任免洵屬行政院院長職權，其作業流程係由各主管機關先將擬提人選，以首長名義簽請行政院秘書長，轉陳院長核可後，再由行政局辦理發布派令作業之規定，悉相符合，而與公務人員任用法第18條第1 項第3 款但書略所不同，即可確知被告外交部簽請被告行政院核可原告調其他非主管職務時，並非依據公務人員任用法之規定，而係依上開注意事項而為，之所以簽請行政院院長核可（而非經行政院核准），無非踐行簡任第12職等以上主管職務任免之一般例行程序，而非因有特殊情形，擬調任原告低二職等，而須經行政院核准之特別程序。
③承上所述，被告外交部為95年5 月26日簽附派免建議函
及95年6 月12日外人一字第0954007670號函，乃至於為原處分㈡時，始終誤認系爭原告調任僅降調低一職等，當然不可能於簽請被告行政院核准原告調任案時，引據適切法條，並說明理由；而被告行政院院長於核可時，既不知原告調任何處何職，自也無從判斷原告調任是否有合於公務人員任用法第18條第1 項第3 款但書情形。
易言之，系爭調任案形式上雖經被告外交部簽請被告行政院核可，但實質上，完全未踐行該法文要求調降公務員二職等以上時，必須經由主管機關之最高上級機關核准之程序，對於原告正當程序之保障，可謂付之闕如；尤其，不論簽請准予調任之被告外交部或核准調任之被告行政院，對於原告調任乃降調二職等，此等對實體決定產生重大關鍵之事由，毫無審酌，甚或知悉，其程序瑕疵極為重大，不因臨訟之說詞改變而有所異。何況，本件被告外交部簽請被告行政院核可之事由，即原告涉嫌偽造文書云云，業經台灣高等法院為無罪判決，雖仍繫屬於最高法院尚未確定，然原處分裁量之情事是否存在既不無疑慮，本件亦不可能因單純之程序補行而有所補正，併此指明。
六、綜上，原處分㈠、原處分㈡關於外交部依權責調派斐濟代表處簡任第12職等顧問（暨原處分㈢）係非出於公務人員自願，而為調降二職等之不利人事行政處分，處分之作成，未踐行公務人員保障法第18條第1 項第3 款但書所規定應送請公務員所屬主管機關之最高上級主管機關核准之程序，具有程序上嚴重瑕疵，且此瑕疵未經補正，自有違法，復審決定不察，遽以維持，亦有違法，原告就此請求撤銷，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段、判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 徐子嵐