臺北高等行政法院判決
98年度訴更一字第2號原 告 甲○○被 告 勞工保險局代 表 人 乙○○（總經理）訴訟代理人 丙○○
丁○○戊○○上列當事人間因勞保事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國95年5 月8 日勞訴字第0950007809號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以訴外人海華建設股份有限公司（下稱海華公司）為投保單位，參加勞工保險為被保險人，其於民國（下同）91年
6 月10日遭海華公司資遣離職，隨即於同年6 月11日至臺北市政府勞工局所屬松山就業服務站辦理求職登記及申請失業給付，被告旋於91年6 月27日核付1 個月失業給付新臺幣（下同）25,200元，並依據原告申請失業給付所載之離職日期自91年6 月10日逕予退保。嗣原告復於91年7 月26日以找到工作為由申請退還已領之失業給付，經被告以91年8 月9 日保給失字第00000000000 號函同意辦理，惟原告重新回任之海華公司未再為原告辦理加保手續。迄至94年9 月15日，海華公司始函稱原告於91年6 月辦理資遣，因業務需要在91年
7 月18日重新僱用原告，並未將其申報退保，請求恢復其自91年6 月起之勞保資格等語。案經被告以94年9 月30日保承行字第09410514890 號函復原告略以：「……經查本局前係據甲○○君申請失業給付所載之離職日期自91年6 月10日逕予退保在案，又查本局及中央健康保險局臺北分局均未收到丁君91年7 月18日加保表。如其仍在職，請即填具加保表本局為其申報加保。」（下稱原處分）。原告不服，向勞工保險監理委員會申請爭議審議，經該會以95年1 月5 日94保監審字第3204號審定書駁回在案。原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，原告再提起行政訴訟，經本院於95年9 月21日95年度訴字第1636號判決駁回原告之訴，惟上訴最高行政法院後，經該院於97年11月28日以97年度判字第1066號判決將前審判決廢棄，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：
（一）勞工保險法第6 條規定符合一定條件之勞工應全部參加勞工保險為被保險人，且同法施行細則第16條第2 項規定：
「投保單位於其所屬勞工離職、退會、結（退）訓當日辦理退保者，其保險效力於投保單位將退保申報表送達保險人或郵寄之當日二十四時停止；投保單位非於勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者，其保險效力於離職、退會、結（退）訓之當日二十四時停止。」亦即，勞保效力必須在投保單位辦理退保後，才發生停止勞工保險之效力。
（二）依最高行政法院判決之見解，本案應查明者為「失業保險申請書資料所誤填之離職日期與客觀事實不符，原告與海華公司間之僱傭關係仍存在」，亦即法院應依職權調查「本案客觀事實為原告於91年6 月10日並未自海華公司離職」一事。
（三）原告91年6 月間係受海華公司資遣，如資遣未撤銷，其客觀之離職事實應以海華公司資遣意思為準，亦即應以海華公司91年6月17日函所提之97年7月31日為離職日期：
⒈首按海華公司91年間並未將原告退保勞工保險，係被告逕
行依勞工保險條例施行細則第16條第2 項規定：「投保單位於其所屬勞工離職、退會、結（退）訓當日辦理退保者，其保險效力於投保單位將退保申報表送達保險人或郵寄之當日二十四時停止；投保單位非於勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者，其保險效力於離職、退會、結( 退) 訓之當日二十四時停止。」辦理退保。前開規定有別於勞工保險條例第11條所定：「其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。」其目的無非在要求保險效力與客觀事實相符。從而被告適用勞工保險條例施行細則第16條第2 項，除非經海華公司申報退保，否則即應與原告客觀上之離職事實相符，而不能逕以原告於失業保險申請書資料所誤填之離職日期作為依據。最高行政法院指摘前審判決未依職權查明「失業保險申請書資料所誤填之離職日期與客觀事實不符，原告與海華公司間之僱傭關係仍存在」，當亦採取逕行退保須以客觀事實為準，而非以當事人主觀誤填之日期為準之見解。
⒉原告91年6 月間係受海華公司依勞動基準法第11條資遣。
勞基法之資遣係指如有勞動基準法第11條所定之情事，雇主得單方（無須經勞工同意）向勞工通知終止契約，因此契約終止之日期即應依雇主海華公司之意思為準，而與原告主觀誤認誤填之日期無關。
⒊依海華公司91年6 月17日91海會字第024 號函及海華建設
公司91年7 月31日之勞工保險退保申報表及94年9 月15日函，可知海華公司原意乃係於91年7 月31日才終止契約：
⑴依海華公司91年6 月17日91海會字第024 號函明載：「
說明：二、右列人員自91年6 月11日起，即可不到公司上班，薪資支付到91年7 月31日（含30天之預告薪資）。三、資遣費之支付以服務年資每滿1 年發給相當1個月（以近6 個月之平均薪資計算）平均薪資之資遣費，剩餘月數以比例計發，未滿1 個月以1 個月計算，計付至91年7 月31日止。」足見，海華公司91年6 月所為資遣通知，係以91年7 月31日為勞動契約終止日。
⑵依海華公司91年7 月31日之勞工保險退保申報表可知，
海華公司就91年6 月17日向臺北市勞工局申報資遣之5名員工，其離職日本即為91年7 月31日，其中林敬揚、李金城、張如宜3 人未撤銷資遣故海華公司依法於91年
7 月31日申報資遣及退保，而原告則因於離職生效日前由海華公司撤銷原定之資遣而於91年7 月18日重回海華建設公司上班，既無離職事實，故無須申報退保，足見海華公司原意乃係於91年7 月31日才終止契約。
⑶依海華公司94年9 月15日函覆被告之信函明載：「本公
司員工甲○○君，於91年6 月辦理資遣，除了依規定給付資遣費外，另給予一個月之謀職假，……」而勞基法第16條規定：「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：……勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。……請假期間之工資照給。」可知海華公司認定於91年6 月10日之後，原告雖無須到班，但係屬「工作時間」享有付薪之謀職假，足見海華公司與原告雙方之勞動契約客觀上並未終止。
⒋原告91年間既係受海華公司資遣，其客觀之離職事實應以
海華公司資遣意思為準，而海華公司原意乃係於91年7 月31日才終止契約，此不論自資遣通知之91年6 月17日海華公司公文或91年7 月退保申請書，或事後海華公司於94年
9 月15日所發公文，分別就「契約終止日」、「離職日」及「謀職假」等不同事項，均一致指明「本案客觀事實為原告於91年6 月10日並未自海華公司離職」。
⒌被告逕予退保之處分於法不合：被告辦理逕行退保之依據
，須以真正離職日為準，被告主張其有權依照原告申請失業給付所載之離職日期（惟該離職日期與事實不符），將原告於91年6 月11日之零時逕行退保，其理由無非依勞工保險條例施行細則第16條第2 項之規定。原告原為海華公司員工，於91年6 月10日接到海華公司之資遣通知，除資遣費外，並有領取91年6 月及7 月之薪資（即為謀職假之薪資），後因海華公司推出新案需再用人，即通知原告於91年7 月18日復職，因原告與海華公司間之僱用關係於91年7 月間仍存在且隨即復職，因此海華公司並未辦理原告之勞工保險退保手續。原告之原投保單位海華公司從未向被告申報退保，此由被告主張其係依照原告申請失業給付所載之離職日期而辦理逕行退保足證，被告如欲辦理逕行退保，須原告業經發生離職事實，勞保之保險效力已生停止之效力，被告始得辦理逕行退保。
（四）客觀事實既為原告於91年6 月10日並未自海華公司離職，則被告自應收回失業給付，且無任何支付之依據：原告於91年7 月18日回復上班後，原告即告知被告機關之承辦人程小姐及松山就業服務中心，經該等人員告知應撤銷失業給付之申請並指導書寫申請書，原告爰依被告之指示於91年7 月26日向被告機關申請撤銷失業給付之申請，並同時退還已領之失業給付25200 元。而被告於接獲上開退款之時，亦以91年8 月9 日保給失字第00000000000 號函同意收回銷帳，足見被告亦顯已得知91年6 月11日起原告與海華建設公司間之資遣業經撤銷，因此先前所申領之失業給付不再有取得之資格，故被告始同意收回銷帳，否則被告自應告知不再續發其後之失業給付即可，而不應同意收回已發之失業給付予以銷帳。
（五）被告雖依法得逕予退保，但不僅該退保與客觀事實不符而無依據，且未將退保處分通知海華公司及原告，如任令原告承擔此不利益，難謂公平：
⒈被告如擬逕行退保須以客觀事實為準，而非以當事人主觀
誤填之日期為準之見解，業經前述，原告原定之真正離職日為91年7 月31日，如被告擬依照勞工保險條例施行細則第16 條 第2 項之規定辦理逕行退保，亦僅能自91年7 月31日之翌日，保險效力失效之日起才能辦理退保，不得自91年6 月10 日 起退保（惟被告不僅未通知海華公司與原告有關91年6 月10日起退保，更不可能已通知自91年7 月31日退保）。另外，原告與海華公司已於原勞動契約於91年7 月31日終止之前之91年7 月18日即撤銷原資遣之終止契約表示，故依法從未發生離職，自更無保險效力停止而應退保之依據。
⒉倘被告果真認定原告於91年6 月10日離職，但未依法通知海華公司及原告，自不得主張其效力：
⑴就程序言之，被告之退保處分依法應送達使相對人及利
害關係人或以其他方法通知使其知悉，為行政程序法第
100 條所明文。基此，退保處分於被告送達或通知海華公司或原告知悉前，該退保處分應不生效力，保險效力仍應繼續存在。
⑵按勞工保險年資將影響往後被保險人申請保險金之資格
條件，是以，對於影響被保險人財產權益之退保處分，其作成應遵守相關法令之程序規範，始能達「正當法律程序」之要求以符合憲法保障人民財產權之意旨。
⑶因此，如被告認為原告已離職而被告依法得逕自退保，
惟於處分作成前，被告未依行政程序法第102 條予原告及海華公司陳述意見機會，已有不當。處分作成後亦未盡通知義務，致使原告及海華公司均無從知悉原告退保之事實，姑不論被告逕行退保之處理，業因與客觀事實不符，而有違法，其逕行退保之處分又未通知原告，致重大損及原告權益，若再將上述不利益歸由原告負擔，則顯然對於不懂法律之弱勢勞工，殊為不公。
（六）綜上所述，原處分、訴願決定及審議決定拒絕回復原告自91年6 月11日至95年10月5 日無法參加勞工保險之權益，自有違誤等語。
（七）為此，原告依據行政訴訟法第5 條第2 項規定提起本件課予義務訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定、爭議審定、原處分均撤銷。
⒉被告應作成准許原告自91年6 月11日起至94年10月5 日止恢復參加勞工保險之行政處分。
⒊第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）按「符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第七十二條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。」「勞工保險之保險費一經繳納，概不退還。但非歸責於投保單位或被保險人之事由所致者，不在此限。」勞工保險條例第11條及第16條第2 項分別定有明文。又「符合本條例第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，其保險效力之開始，自投保單位將加保申報表送達保險人或郵寄之當日零時起算；投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，其保險效力之開始，自投保單位將加保申報表送達保險人或郵寄之翌日零時起算。投保單位於其所屬勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者，其保險效力於投保單位將退保申報表送達保險人或郵寄之當日二十四時停止；投保單位非於勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者，其保險效力於離職、退會、結（退）訓之當日二十四時停止。前兩項郵寄之當日，以原寄郵局郵戳為準。」復為勞工保險條例施行細則第16條所明定。
（二）最高行政法院97年度判字第1066號判決有行政訴訟法第24
3 條第2 項第2 款判決當然違背法令事由：依行政訴訟法第19條第5 款規定：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」第243 條第2 項第2 款規定：「有左列各款情形之一者，其判決當然違背法令：…二、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。」本案經最高行政法院97年度判字第1066號判決發回高等行政法院更審，惟查參與該審判之鄭忠仁法官曾參與該訴訟事件之前審裁判（95年度訴字第01636 號判決），與上開判決當然違背法令規定相符。
（三）原告確有於91年6 月10日被資遣之離職事實，被告據該事實以是日予以退保，依法並無不合：
⒈原告真實離職日為91年6 月10日，投保單位所支付計算至
91年7 月31日薪資中之所含30天之預告工資，係屬勞動基準法第16條第3 項，未依同條第1 項規定預告而終止契約所給付預告期間之工資。依勞工保險失業給付實施辦法第11條規定：「（第1 項）被保險人於離職後，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記及申請失業認定，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。（第2 項）公立就業服務機構受理申請後，應自求職登記之日起7 日內推介就業或安排職業訓練。未能於該7 日內推介就業或安排職業訓練時，應於翌日完成失業認定，轉請保險人核發失業給付。」原告於91年6 月10日遭海華公司資遣離職，向被告申請失業給付，被告於91年6 月18日核定失業給付25, 200 元，並依據原告91年6 月11日申請失業給付所載之離職日期，自91年6 月10日逕予退保。惟其投保單位海華公司以94年9 月15日94年海（採）字第008號函致被告函稱：「本公司員工甲○○君，於91年6 月辦理資遣，除了依規定給付資遣費外，另給予一個月之謀職假，故薪資給付至91年7 月，但又因業務需要在91年7 月18日對丁員重新依原職位僱用……未將該員勞、健保申退……恢復該員於91年6 月起至今的勞保資格。」惟：⑴原告依上開規定，檢附離職證明親自向就業服務機構辦
理失業認定，並於失業給付之申請書載明「91年6 月10日」離職，其後又於91年7 月26日致函被告稱其因重新找到工作，返還已領取之失業給付，可知原告（主觀）已認定自己於91年6 月10日離職。
⑵海華公司雖稱給予原告一個月之謀職假，然而據該公司
前開函文所載，該公司於91年6 月先將原告辦理資遣，嗣後再另給予一個月之謀職假，則既已資遣又怎能再給予謀職假？又依該函及原告提供之服務證明書所載，原告重新受僱日期為91年7 月18日，倘原告尚在謀職假期間，何需重新依原職位雇用？且原告離職證明書上載明「91年6 月10日」離職，是以客觀上亦應認定該公司於91年6 月10日將原告資遣。又原告稱其依據其離職證明書所誤填申請失業給付上之離職日期，經被告查證，海華公司於91年6 月17日向臺北市勞工局申請資遣原告等
5 人，其中李金城及張如宜2 人，亦檢據該公司所開立之91年6 月份離職證明書經就業服務機構辦理失業認定並向被告申請失業給付，顯該公司確有91年6 月即終止僱傭契約之客觀事實，原告所稱誤填離職日期不足採信，又倘該公司確信於91年7 月31日始終止契約，卻又陸續開立3 張離職證明，使原告等人向被告申請失業給付，則顯有與該3 人共同詐領保險給付之嫌。
⑶按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約
者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。
」係勞動基準法第16條第1 項及第3 項所明定，上開條文之區別在於前者係雇主依勞基法第16條第1 項所規定之期間前先行預告將終止勞動契約，並於該期間（繼續上班）內給予謀職假；而後者則為未依同條第1 項規定期間預告而立即終止契約（逕行資遣），再給付補償工資。雖原告提出海華公司91年6 月17日海會字第024 號函載：「……二、右列人員自91年6 月11日起，即可不到公司上班，薪資支付到91年7 月31日（含30天之預告薪資）。……」惟其中並未有一個月謀職假給予之記載，且又稱自91年6 月11日起，即可不到公司上班，而所給付薪資含30天之預告薪資，又參酌該公司94年9 月15日94年海（採）字第008 號函：「本公司員工甲○○君，於91年6 月辦理資遣，……但又因業務需要在91年7月18日對丁員重新依原職位僱用……」足見該公司係未依勞基法第1 項規定期間預告而終止契約，再給付補償工資，故原告真正離職日為91年6 月10日，投保單位所支付計算至91年7 月31日薪資中之所含30天之預告工資，係屬勞動基準法第16條第3 項，未依同條第1 項規定預告而終止契約所給付預告期間之工資。至勞動基準法係保障勞工權益之最低勞動條件，海華公司於被告從優計算相當於20日薪資補償及多計一個月基數資遣費並未違反勞基法之規定。
⒉被告係依據原告真實離職日逕予退保：按「符合第六條規
定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。」「投保單位於其所屬勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者，其保險效力於投保單位將退保申報表送達保險人或郵寄之當日二十四時停止；投保單位非於勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者，其保險效力於離職、退會、結（退）訓之當日二十四時停止。」勞工保險條例第11條前段及其施行細則第16條第2 項分別定有明文。由上開規定可知，勞工保險之加、退保制度雖採申報主義，然該制度之執行不能違背勞工保險屬在職強制保險知本旨，亦即有在職、離職之事實，始可辦理加退保手續。若勞工確有離職之事實，縱使投保投保單位未為列表通知，而經被告查明（退保），其保險效力應於該事實發生之當日24小時停止。本案依據原告91年6 月11日申請失業給付所載之真實離職日期，即91年6 月10日逕予退保，而非以原告所屬投保單位申報日期辦理退保，於法並無不當。
（四）原告主張其於91年7 月26日致函被告稱其因找到工作，並退回所請領失業給付，即可恢復保險效力，惟查原告重新找到工作，其要具有勞工保險被保險人資格需由其新僱主依勞工保險條例第11條之規定申報加保。又其新僱主為何人，被告無法從前開信函得知，自無從逕行恢復保險效力之餘地，故原告主張其退還失業給付，並無恢復保險效力之法律效果。另原告主張稱其投保單位未辦理退保，亦從未正式離職，惟依據海華公司於94年9 月15日函明載：「本公司員工甲○○君，於91年6 月辦理資遣，除了依規定給付資遣費外，另給予1 個月之謀職假，故薪資給付至91年7 月，但又因業務需要在91年7 月18日對丁員重新依原職位僱用……」原告於91 年6月遭該公司資遣並領有資遣費，且其於91年6 月11日申請失業給付，其後再因該公司業務需要於91年7 月18日重新依原職位僱用，原告所稱顯與該公司不符。
（五）被告撤銷並收回原告所請領之失業給付，僅該行政處分溯及既往失其效力，原告真實離職日之事實並無法改變。原告於91年7 月26日致函被告稱其因重新找到工作，並主動退回所請領失業給付款項，被告遂以91年8 月9 日保給失第00000000000 號函同意其撤銷並收回原告所請領之失業給付，查原告失業給付之撤銷，被告並非重新實質審酌原告申請給付條件，故該行政處分（失業給付）雖溯及既往失其效力，然原告真實離職日為91年6 月11日之事實判斷並無改變，是本案（勞保）依據原告於申請失業給付所載之真實離職日期，即91年6 月10日逕予退保，並無不當。
至被告91年8 月9 日保給失第00000000000 號函同意其撤銷並收回原告所請領之失業給付，亦僅係被告該所為之上開行政處分是否違法，與本案所認定之真實離職日期並無影響等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、被告91年8 月9 日保給失字第00000000000 號函、海華公司94年9 月15日94年海採字第
8 號函、91年6 月17日91海會字第024 號函、勞工保險監理委員會95年1 月5 日94保監審字第3204號審定書、失業給付申請書暨給付收據、原告離職證明書、服務證明書、被告臺北分局查復表、失業給付合格受理編審清單、被告逕予退保核定表、保險費繳款單、勞工保險退保申報表、原告薪資明細表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、保險費明細表、全月無異動被保險人計費清單、保險對象投保歷史表、勞工退休金制度選擇暨提繳申報表、海華公司員工個人薪資卡等件附卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：本件原告實際離職日究為91年6 月10日或91年7 月31日？被告於91年6 月10日逕予將原告退保是否適法？被告同意原告退回失業給付時，依法是否應回復其保險效力？茲分述如下：
（一）按行政訴訟法第260 條規定：「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」最高行政法院97年度判字第1066號判決將本院前審判決廢棄發回更審，理由略以：「……行政訴訟法第189 條規定，行政法院為裁判時，除別有規定外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。據此，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果。基於行政訴訟之職權調查原則（行政訴訟法第125 條第1 項及第133 條），法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是『訴訟資料之完整性』，二是『訴訟資料之正確掌握』。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125 條第1 項、第133 條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。……原判決有不適用法規不當及判決不備理由、理由矛盾之違背法令事由，是上訴人求予廢棄，為有理由。因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。……」等語，以上廢棄理由之法律上判斷，為其廢棄前審判決之基礎，依前揭行政訴訟法第260 條第3 項規定，本院自應受其拘束。固然，被告主張「……依行政訴訟法第19條第5 款規定：『法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。』第243 條第2 項第2 款規定：『有左列各款情形之一者，其判決當然違背法令：……二、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。』本案經最高行政法院97年度判字第1066號判決發回高等行政法院更審，惟查參與該審判之鄭忠仁法官曾參與該訴訟事件之前審裁判（95年度訴字第01636 號判決），與上開判決當然違背法令規定相符。」等語。然查，最高行政法院97年度判字第1066號判決，雖有承審法官參與該訴訟事件之前審裁判（即本院95年度訴字第01636 號案件），而有違反行政訴訟法第19條第5 款規定之情形，於法雖屬有違，惟究非無權限之裁判（司法院院字第2127號解釋可資參照），在該判決未經廢棄或撤銷之前，依照上開規定，本院仍應受其法律上判斷之拘束，合先敘明。
（二）次按，行政訴訟法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」而此所稱之「依法申請」，係以人民依據法令之規定，得向中央或地方機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分者為限；且中央或地方機關對於人民之申請負有為准駁義務為要件，如欠缺此要件，即不得提起課予義務訴訟。經查，本件原告於91年6 月10日遭海華公司資遣離職，隨即於同年6 月11日至臺北市政府勞工局所屬松山就業服務站辦理求職登記及申請失業給付，被告旋於91年6 月27日核付1 個月失業給付25,200元，並依據原告申請失業給付所載之離職日期自91年6 月10日逕予退保；嗣原告復於91年7 月26日以找到工作為由申請退還已領之失業給付，經被告以91年8 月9 日保給失字第00000000000 號函同意辦理，惟原告重新回任之海華公司未再為原告辦理加保手續，迄至94年9 月15日，海華公司始函稱原告於91年6 月辦理資遣，因業務需要在91年7月18日重新僱用原告，並未將其申報退保，請求恢復其自91年6 月起之勞保資格等語，案經被告以原處分函復原告略以：「……經查本局前係據甲○○君申請失業給付所載之離職日期自91年6 月10日逕予退保在案，又查本局及中央健康保險局臺北分局均未收到丁君91年7 月18日加保表。如其仍在職，請即填具加保表本局為其申報加保。」等各節，為前開所確認之事實。茲查，前揭海華公司向被告所為有關「恢復其自91年6 月起之勞保資格」之請求，並無任何法令依據，業經本院審判長所闡明，並為兩造所不爭執，復有勞工保險條例等相關規定可資參照，揆諸前開說明，海華公司前開所為即非「依法申請」，從而原告針對被告之回覆函文提起本件課予義務訴訟，揆諸前揭說明，即與法有違。
（三）縱認原告得提起本件課予義務之訴，然原告之請求亦無理由：
⒈按「符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工
到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。」「投保單位於其所屬勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者，其保險效力於投保單位將退保申報表送達保險人或郵寄之當日二十四時停止；投保單位非於勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者，其保險效力於離職、退會、結( 退) 訓之當日二十四時停止。」行為時勞工保險條例第11條前段及其施行細則第16條第2項分別定有明文。由上開規定可知，勞工保險之加、退保制度雖採申報主義，然該制度之執行不能違背勞工保險屬在職強制保險之本旨，亦即有在職、離職之事實，始可辦理加、退保手續。若勞工確有離職之事實，縱使投保單位未為列表通知，而經被告查明，即應逕予退保，其保險效力應於該事實發生之當日24小時停止，此乃當然之解釋。
⒉本件原告以海華公司為投保單位，參加勞工保險為被保險
人，其於91年6 月10日遭海華公司資遣離職，隨即於同年
6 月11日至臺北市政府勞工局所屬松山就業服務站辦理求職登記及申請失業給付，被告旋於91年6 月27日核付1 個月失業給付25,200元，並依據原告申請失業給付所載之離職日期自91年6 月10日逕予退保，嗣原告復於91年7 月26日以找到工作為由申請退還已領之失業給付，經被告以91年8 月9 日保給失字第00000000000 號函同意辦理等情，有被告91年8 月9 日保給失字第00000000000 號函、91年
6 月17日91海會字第024 號函、勞工保險監理委員會95年
1 月5 日94保監審字第3204號審定書、失業給付申請書暨給付收據、失業給付合格受理編審清單、被告逕予退保核定表、保險費繳款單、勞工保險退保申報表等件附卷可稽。雖原告主張「原告91年6 月間係受海華公司資遣，如資遣未撤銷，其客觀之離職事實應以海華公司資遣意思為準，亦即應以海華公司91年6 月17日函所提之97年7 月31日為離職日期。」「原告91年間既係受海華公司資遣，其客觀之離職事實應以海華公司資遣意思為準，而海華公司原意乃係於91年7 月31日才終止契約，此不論自資遣通知之91年6 月17日海華公司公文或91年7 月退保申請書，或事後海華公司於94年9 月15日所發公文，分別就『契約終止日』、『離職日』及『謀職假』等不同事項，均一致指明『本案客觀事實為原告於91年6 月10日並未自海華公司離職』。」云云。但查：
⑴原告遭海華公司資遣離職後，隨即至臺北市政府勞工局
所屬松山就業服務站辦理求職登記及申請失業給付，依據原告申請失業給付時所填寫之失業給付申請書暨給付收據及檢附之離職證明書，均一致記載離職日期為「91年6 月10日」離職，有上開申請書暨給付收據及離職證明書附卷可稽（參見本院卷第41頁及第42頁）。顯見，在申請失業給付之時，原告主觀上認定自己係於91 年6月10日離職，並非事後所改稱之91年7 月31日。況原告在91年7 月18日重返海華公司後，自覺不符申請失業給付之要件，乃於91年7 月26日以找到工作為由申請退還已領之失業給付，當時所撰寫之內容為：「……於民國九十一年六月十一日申請失業給付，『現因找到工作』，申請暫時先撤銷民國九十一年六月十一日失業給付之案件，……」（參見本院卷第25頁）亦表明是「找到工作」，而非未中斷性質的續聘或復職，核與原告所提供海華公司之服務證明書（參見本院卷第35頁）記載其受僱日期為「91年7 月18日」，屬重新僱用之意旨相符，據此，益足佐證原告從海華公司離職之日期應為91 年6月10日無疑。
⑵另按，「（第1 項）雇主依第十一條或第十三條但書規
定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。
二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。（第
2 項）勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。（第3 項）雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」為勞動基準法第16條所明定。基此規定可知，依終止勞動契約及預告期間之關係而言，大致上可區分為二類，一是「先預告後終止」的關係（即第1 項、第2 項規定），二是「先終止後補償」的關係（即第3 項規定）。前者係指雇主終止勞動契約前應給予一定期間之預告，並於預告期間內准許每星期不逾2 日之謀職假，請假期間之工資應照給；後者則指雇主未經預告即先行終止契約，此時應給付法定預告期間之工資予以補償。二者之區別除終止勞動契約之時間點有所不同外，其有無每星期不逾2 日之謀職假亦有所差異。本件依原告所提出海華公司91年6 月17日海（會）字第024 號函記載：
「……二、右列人員自九十一年六月十一日起，即可不到公司上班，薪資支付到九十一年七月三十一日（含三十天之預告薪資）。…」足見，海華公司是採用前開第二類之方式資遣包括原告在內等5 名員工，此觀函文中有「即可不到公司上班」、「含三十天之預告薪資」等用語即可知，蓋「即可不到公司上班」之用語有即日起終止勞動契約之本意，「三十天之預告薪資」之用語恰與勞動基準法第16條第3 項所規定「應給付預告期間之工資」相符，故海華公司是採用「先終止後補償」的方式終止本件勞動契約。職是之故，本件原告離職之日期即為「91年6 月10日」。雖前開函文說明三同時記載：
「資遣費之支付以服務年資每滿一年發給相當一個月（以近六個月之平均薪資計算）平均薪資之資遣費，賸餘月數以比例計發，未滿一個月以一個月計算，計付至九十一年七月三十一日止。」另原告所提示海華公司94年
9 月15日94年海（採）字第008 號函記載：「本公司員工甲○○，於九十一年六月辦理資遣，除了依規定給付資遣費外，另給予一個月之謀職假，故薪資給付至九十一年七月，但又因業務需要在九十一年七月十八日對丁員重新依原職位僱用……」等語，似表明原告真正離職之日期為「91年7 月31日」。但查，依上開勞動基準法第16條規定，法律並無給予一個月謀職假之規定，僅有一個月的預告工資，故海華公司上開函文指稱「給予一個月之謀職假」等語，應是對法令規定之誤解；況海華公司既是於91年6 月資遣原告，又如何在資遣之後給予
1 個月之謀職假，如此作法豈非矛盾？且依原告提供之前揭服務證明書所載，原告重新受僱日期為91年7 月18日，倘原告尚在謀職假期間，又何需重新依原職位僱用？故本件尚難以據此認定海華公司是採用「先預告後終止」之方式終止本件勞動契約。又勞動基準法係保障勞工權益之最低勞動條件，海華公司對於原告告從優計算相當於20日薪資補償，及多計一個月基數資遣費均是從寬適用勞動基準法之結果，要難執此認定本件原告之離職日期為「91年7 月31日」。故上開函文之相關記述，尚難作為有利原告事實認定之證據。
⒊再者，原告於91年7 月26日致函被告稱其因重新找到工作
等語，並主動退回所請領失業給付款項，被告遂以91年8月9 日保給失第00000000000 號函同意辦理並收回原告所請領之失業給付。然按，「失業給付每月發給一次，按申請人離職辦理勞工保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給。」「（第1 項）被保險人於離職後，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記及申請失業認定，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。（第2 項）公立就業服務機構受理申請後，應自求職登記之日起七日內推介就業或安排職業訓練。未能於該七日內推介就業或安排職業訓練時，應於翌日完成失業認定，轉請保險人核發失業給付。」「失業給付自申請人向公立就業服務機構辦理求職登記之日起第八日起算。」「領取失業給付者，應自再就業之日起三日內，通知原公立就業服務機構及保險人。」為原告申請失業給付時之勞工保險失業給付實施辦法第9 條第1 項、第11條、第14條及第17條規定甚明。依上開勞工保險失業給付實施辦法第9 條規定，失業給付每月發給一次，復依前揭原告失業給付申請書暨給付收據所載，本次發給原告25 ,200 元之失業給付，係自91年6 月18日起算。又依海華公司94年9月15日寄發給被告之函文，認定原告係於91年7 月18日為海華公司以原職重新僱用，則上開發給原告25,200元係91年6 月18日起至同年7 月17日1 個月之失業給付。然依原告提出之被告91年8 月9 日保給失字第00000000000 號函所載（函復原告91年7 月26日申請函），被告同意原告申請撤銷並退還已領之失業給付25,200元，顯然與前開所規定應發放之要件不合。蓋原告係於91年7 月18日為海華公司以原職重新僱傭，該25,200元失業給付之給付原因（91年6 月10日至7 月17日期間失業）並未消滅，亦即原告係自91年7 月18日起結束失業狀態，應僅是不能再繼續領取失業給付，而非可收回失業期間之失業給付，被告實不應收回該25,200元失業給付。然即便被告91年8 月9 日保給失第00000000000 號函同意辦理並收回原告所請領之失業給付，其適法性容有疑義，惟畢竟係屬原告申請失業給付要件之審酌，與海華公司何時資遣原告、原告係於何時離職之既定事實無涉，故該行政處分（同意發給失業給付之處分）雖溯及既往失其效力，然原告真實離職日為91年6月10日之事實卻未因此受到影響而改變。
⒋本件原告離職之日期既是「91年6 月10日」，已如前述，
則被告於辦理原告失業給付申請時，發現原告確有離職之事實，雖未經投保單位列表通知，仍依據原告失業給付申請時所載之離職日期91年6 月10日逕予退保，揆諸首揭說明，即無不合。另訴外人海華公司雖於91年7 月18日重新僱用原告，惟未再為原告辦理加保手續，迄至94年9 月15日，海華公司始發函聲稱原告於91年6 月辦理資遣，因業務需要在91年7 月18日重新僱用原告，並未將其申報退保，請求恢復其自91年6 月起之勞保資格等語，為兩造所不爭執，並有上開函文附卷可參，是被告依據勞工保險條例第11條及其施行細則第16條規定，認本件原告之保險效力應自通知之當日起算，乃否准恢復原告自91年6 月11日起至94年10月5 日止參加勞工保險，經核尚無不合。至於原告提出「老闆積欠勞保費，不是你的錯」剪報一紙（參見本院卷第66頁），訴稱本件原告業已繳交保險費，不應影響其勞保年資一節。經查，該剪報係指勞工均已按月扣繳保險費，惟公司積欠勞保費，致影響勞工之權益而言，與本件原告遭被告逕予退保後經海華公司重新僱用，其投保單位海華公司卻未於系爭期間內列表通知被告，致其保險效力無從開始之情形不同，尚難以相提並論，故原告此部分主張，並非可採，附此敘明。
六、綜上所述，原告不服原處分提起本件課予義務訴訟，與行政訴訟法第5 條第2 項之要件不符，其起訴難謂合法。縱認原告得提起本件課予義務之訴，然被告以原處分否准海華公司（原告之投保單位）之申請，其認事用法均無違誤，爭議審定及訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
書記官 陳德銘