臺北高等行政法院判決
98年度訴更一字第34號100年1月13日辯論終結原 告 川暉建設股份有限公司代 表 人 吳綉華訴訟代理人 沈永宏 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 陳玉玲 律師上列當事人間因森林法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國95年4 月13日農訴字第0940165701號訴願決定，提起行政訴訟，本院95年度訴字第1429號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院98年度判字第179 號判決廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告於94年間依水土保持法規定擬具水土保持計畫書，申請
就臺北市○○區○○段○ ○段146 、152 地號山坡地（下稱系爭山坡地）實施開發，經被告委託臺北市大地工程技師公會於94年5 月3 日審查通過，被告旋於同月5 日准予核定，經當時被告所屬工務局建築管理處於94年6 月21日核發94建字第0265號建造執照在案。
㈡嗣被告依行政院農業委員會頒行之山坡地開發利用回饋金繳
交辦法（下稱回饋金繳交辦法）及被告公告之臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率等相關規定，以94年11月9日府建三字第09420466200 號函（下稱原處分）核定原告應繳交山坡地回饋金新臺幣（下同）13,155,917元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，前經本院以95年12月14日95年度訴字第1429號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院98年度判字第179 號判決廢棄原判決發回本院更為審理。
二、原告主張略以：㈠水土保持法第12條之適用，限於「破壞原自然地形、地貌」之開發利用行為：
⒈最高行政法院發回意旨明指：「水土保持法第12條第1 項
第4 款所指『於山坡地或森林區內開發建築用地』、『其他開挖整地』，須於山坡地或森林區內，為建築地上物或其他經濟目的，而從事破壞原生表土之行為始足當之」、「系爭土地既經被上訴人辦理『臺北市木柵二期重劃』為建築用地，理應已對原生表土為相當程度之變更」。
⒉水土保持法第12條「開挖整地」、「開發建築用地」，皆
係依水土保持技術規範第88條第1 項「破壞原生表土、原地形、地貌」之行為。再參以水土保持技術規範第151 條「開挖整地宜儘量維持原有之自然地形、地貌，以減少對環境之不利影響…基地內優良林相應儘量保留或移植」，而同規範第8條、第13條、第169條、第170條、172條亦為類似規定，具見「開挖整地」之「原有自然地形、地貌」，顯係指重劃前原有之自然地形、地貌，此並為被告所引用最高行政法院99年判字第360號判決所明揭。
⒊任何「挖填土石方、填平行為」，皆係對「現有地形」為
之。茲水土保持技術規範既明定「開挖整地」為「就『原自然』地形、地貌採取挖填」、「應儘量維持原有之自然地形、地貌」，而非規定「就『現有』地形、地貌採取挖填」、「應儘量維持現有之地形、地貌」，具見水土保持法第12條所稱之「開挖整地」，限於破壞「原自然地形、地貌」之行為，殊不容任意擴張解釋為「現有地形、地貌」，致無端增加法律所未規定之義務。
⒋被告既自認「公告之山坡地範圍內，經市地重劃整理後原
有森林表皮地形、地貌已不存在」，從而本件建築案依建築技術規則、平均地權條例細則第11條所為之「挖土」、「基礎開挖」、「整平」、「填挖基地」，僅係就現有地形、地貌破壞，與水土保持法第12條「開挖整地」純屬兩事，不容混淆。
㈡擋土牆與建築物本體共構，並非各自獨立，依建築技術規則
建築設施工篇第13章及行政院農業委員會函釋，與水土保持法12條第1項無涉：
⒈建築技術規則建築設計施工篇第13章山坡地建築第264 條
規定：「山坡地地面上之建築物至擋土坡腳間之退縮距離，應依左列公式計算…。」第265 條規定：「基地地面上建築物外牆距離高度1.5 公尺以上之擋土設施者，其建築物外牆與擋土牆設施間應有2 公尺以上距離。」足稽擋土牆不但為水土保持法第12條及建築技術規則建築設計施工篇第13章山坡地建築之絕對必要設施，且擋土牆必須與建築物獨立分開，並保持法定距離，不得與建築物共構，因此建築物採用共構式之擋土牆，則與水土保持法第12條完全無涉。
⒉本件建築案，地下室擋土牆與建築物乃共構施築；再參以
本件水土保持計劃，明見本件建築案之共構式擋土牆係基於新建物安全措施所施作，殊與水土保持設施完全無涉，從而，本件建築案，自與建築技術規則建築設計施工篇第13章「山坡地建築」無涉。
⒊被告既謂「人行道之設置依都市計劃法及建築法相關規定
，於建築開發時配合開闢完成，作為公共開放空間使用」，足見人行道之設置，乃係必要附屬設施，殊與水土保持法第12條「開挖整地」完全無涉。
㈢所謂水土保持設施與本件建築物排水系統共構，雜項執照併
同建造執照，與水土保持法第12條規定之其他開挖整地無涉：
⒈依鈞院97年訴更一字第70號及最高行政法院99年判字第11
98號確定判決明揭：「本件建築物主體周邊，是否尚涉及建築物主體外之其他開整地行為者，參見被證1之末頁（系爭土地水土保持計劃書、水土保持設施配置圖），地界線就是建築基地線，除建築主體（設置有地下室）外，前院退縮為3M人行步道外，後院及側院的周圍都是陰井等及清潔孔，連帶沉砂池都位於清潔孔範圍內，依據建築技術規則建築設計施工編第216 條第1 款：『地下通道之緊排水設備，排水管、排水溝及陰井等其他與污水有關部分之構造，應為耐水且不燃材料』，而建築技術規具建築設備編第34條『建築物內排水系統之清潔孔，其裝置應依左列規定』，足見雜項工程必需與建築物一併施工（即與所謂『其他開挖整地』無涉），其雜項執照併同於建造執照中申請之，本件被告之循此核准。這是向建築主管機關申請雜項執照之程序，與向都市計劃主管機關申請開發許可之程序無關。」⒉所謂水土保持設施，不但設置於建築物排水系統之清潔孔
、及數個陰井之上，且係依賴建築物本身清潔孔清理出水。質言之，水土保持設施係與本件建築物排水系統共構，而非獨立於建築物排水系統之外，其情形與「共構擋土牆」及上開案件相同，依前揭最高行政院確定判決，自不涉及「建築物主體外之其他開挖整地」。
⒊所謂水土保持工程，工程費用不過數萬元而已，而排放流
量不過為0.050cms，遠低於下方由被告施作路邊溝之容許排洪3.115cms，從而本件水土保持設施自屬水土保持法8條第1 項第9 款規定「其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護」，殊與水土保持法第12條水土保持設施應獨立於建築物排水系統之外，完全不同。
㈣本件回饋金之繳交及水土保持法第12條第1 項之行為，以依
法須取得開發利用許可為限，初與取得雜項、建造執照顯屬兩事：
⒈最高行政法院99年判字第1198號確定判決復明揭：「依行
政院農委會依森林法第48條之1 第項後段授權訂之定之回饋金繳交辦法第4 條規定，應繳交回饋金者，為山坡地之開發利用許可人，並於核發山坡地開發用許可時通知時繳納」。「水土保持法第12條『…(第2 項)前項水土保持計劃未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。』是以上開森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法所規定山坡地開發利用申請人，為依相關法令，向目的事業主管機關申請於山坡地從事水土保持法第12條第1 項所列各款之開發利用許可者。」「（臺北市）在山坡地開發建築房屋其程序原則上是：向都市計劃主管機關申請開發許可（上開要點【臺北市山坡地開發建築要點】第7 條，須檢送水土保持計劃）、向建築主管機申請雜項執照（同要點第8 條，亦須檢送水土保持計劃）、經勘驗合格領得雜項使用執照後，始得申請建造執照（同要點第9 條）」、「足見在坡地建築分成申請『開發許可』、申請『雜項執照』及申請『建造執照』3 階段，為建築之申請開發許可，與申請雜項執照及建造執照，顯屬兩回事」。
⒉具見本件回饋金之繳交及水土保持法第12條第1 項之行為
，以依法須取得開發利用許可為限，與取得雜項、建造執照純屬兩事。
㈤本件建築案，依臺北市山坡地建築要點第3條及同要點第7條第2項規定，准免申請開發許可：
⒈最高行政法院99年判字第1198號確定判決復明揭：「92年
3 月26日修正後之山坡地建築管理辦法，已刪除山坡地開發許可之規定，納入非都市土地使用管制規則予以規範，其第3條『（第1項）從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管機關依下列順序申請辦理：一、申請雜項執照。
二、申請建造執照。（第2 項）前項建築農舍及其他直轄市、縣（市）政府認定雜項工程必需與建築物一併施工者，其雜項執照得併同建造執照中申請之。』」、「依原判決認定之事實，系爭土地位於都市計劃發展區內之山坡地區，有臺北市山坡地建築要點之適用」、「例外於符合上開要點第7條第2項要件，即申請開發面積不足2 公頃，且符合同要點3 條規定者，免申請開發許可」、「本案情節是屬於市地重劃後都市計劃發展區內之山坡地區，面積僅1,291.98平方公尺，應屬該要點第3條第1款免申請開發許可」。
⒉從而，本件建築案面積2,293.57平方公尺，依法准免申請開發許可，自無回饋金之適用，法理至明。
㈥本件水土保持計劃，係依臺北市山坡地建築要點第8 條所提出，與水土保持法第12條第1項無涉，無回饋金之適用：
⒈最高行政法院99年判字第1198號確定判決亦明揭：「臺北
市山坡地開發建築要點第7條：『（第1項）山坡地開發時，申請者應先提出開發計劃書，其內容包括開發面積、坡地分析（包括地形、地貌、坡度）、地質調查資料、水土保持計劃』第8條：『（第1項）山坡地開發建築於取得開發許可後，申請者應備妥整地計劃（包括挖、填土、棄土計劃）、水土保持計劃（包括道路、自來水供水系統、雨水排水系統、雨水貯留池、沉沙池、污水下水道及集中污水處理）等計劃之相關規劃或設計圖說、環境影響評估報告書、施工進度計畫、財務計劃等文件向建築主管機關申請核發雜項執照後，始得動工。』」、「雖然上開要點第7條及第8條，均有檢送水土保持計劃之規定，但一向都市計劃主管機關申請開發許可，一向建築主管機關申請雜項執照（建造執照）。前者固可認定是水土保持法第12條第
1 項第4 款所稱之『開發建築用地』之申請開發許可。後者並非『開發建築用地』之申請開發許可，如再無其他開發整地之行為，應無水土保持法第12條之適用。」、「本件原告於93年8 月10日向被告所屬工務局建築管理處申請建造執照及雜項執照，自屬臺北市山坡地開發建築要點第
8 條所稱之『申請者應備妥水土保持計劃向建築主管機關申請核發雜項執照後，始得動工』者，而非同要點第7 條所稱之向都市計劃主管機關申請開發許可，而與森林法所規範之『山坡地』『開發利用者』繳交之回饋金有間。故原告其於系爭土地所施作之新建工程（申請雜項執照及建築執照），非屬應經水土保持法第12條第1 項各款所稱之山坡地開發利用許可之範疇，而無依森林法、水土保持法、山坡地開發利用山坡地開發利用回饋金繳交辦法等相關規定應繳交山坡地回饋金之適用」。
⒉從而，本件依臺北市山坡地建築要點第8條所提出之水土
保持計劃，自與水土保持法第12條第1項無涉，當然無回饋金之適用。
㈦依客觀事實適用法令：
⒈所謂水土保持計劃，係指為實施水土保持之處理與維護所
訂之計劃，水土保持法第3條第2款定有明文。因此水土保持法第8條第1款至第9款行為，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護所訂之計劃，均稱為「水土保持計劃書」，絕不生所謂「提出水土保持計劃」者即當然為水土保持法第12條行為甚明。例如下雨則地溼，但地溼原因有很多，並非限於「下雨」，此為基本邏輯論理法則。
⒉本案最高法院發回意旨及上開確定判決一致明揭：「農委
會：『說明：……⒊㈢於山坡地或森林區內，申請雜項執照，如其申請事項純屬建築法第4 條、第7 條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第12條規定適用。㈣個案審核時，於山坡地或森林區內建執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第12條規定適用。（惟申請人於施工期間仍應依水保法第8條規定，實施必要之水土保持處理與維護）』（上訴人（即被告）96年12月28日修正『免擬具水土保持簽證說明書行政查核備忘錄』增列2.6 ，亦將上開函釋內容列為無水土保持法第12條之適用項目）。此際，即不能以申請建築執照有提出水土保持計劃，而認應繳納森林法第48條之1第2 項之回饋金。足見建築法第4 條及第7 條之建築物及雜項工作物之建築行為，並非水土保持法第12條所稱『開發建築用地』、『其他開挖整地』行為」、「被上訴人應否繳本件爭議之回饋金，應依相關法令客觀定之，而非依被上訴人或上訴人主觀之認知，更非以被上訴人（即原告）已提出水土保持計劃之結果定之。且如上所述，向建築主管機關申請雜項執照及建造執照，建築主管機關並非水土保持法第12條第2 項之目的事業主管機關。本案情形，被上訴人非為依相關法令，向目的事業主管機關申請於山坡地從事水土保持法第12條第1 項所列各款之開發利用許可者，即使被上訴人水土保持計劃載有依水土保持法提出水土保持計劃，亦不能變更上開客觀上適用法律之結果」。
⒊本件客觀事實上，所有雜項工程均附屬建築物主體，既無
任何「破壞原生表土」之水土保持法第12條第1 項「開挖整地」行為，亦無任何建築技術規則建築設計施工篇第264條、第265條「山坡地建築」獨立之擋土牆、水保設施，乃毋庸開發許可，逕行核發雜項執照併同建造執照，自與水土保持法第12條第1項行為無涉也昭然。
㈧木柵二期市地重劃與系爭建築案為一體「山坡地開發建築」案：
⒈系爭山坡地為木柵二期市地重劃，其目的乃將山坡地開發
為建築用地後供住宅區建築使用，因此前階段被告所為之市地重劃開發為建築用地之行為，與後階段各地主建築行為，係構成一體之「山坡地開發建築」之同一開發案，根本無從切割。
⒉水土保持前後期工程既屬同一「山坡地開發建築」案，自
不容分割，而回饋金辦法既係於89年11月30日始為制定，自不適用於77年間即已開始進行之本件「山坡地開發（含被告前期重劃工程及後續工程）」案，至為昭然。
⒊再退步言之，縱回饋金尚非不得溯及既往，就同一開發案
，自應視同政府機關之一體開發行為，不得分割，依回饋金辦法第8條第1項第4款行為自免繳回饋金。
㈨回饋金之繳納係為充實造林基金之來源，初非為水土保持，
更非為山坡地之保育，證諸回饋金之唯一法源乃森林法第48條之1 ；至水土保持法或山坡地保育條例則全未提及，尤明白可見非破壞森林者，即無繳納回饋金之義務，具見回饋金辦法，顯屬不當聯結之違憲，法理卓然。矧政府課予人民稅捐以外之金錢繳納義務，就額度必須明定或明確授權，否則不容主管官署任意訂定，以免行政裁量權任意擴張，致無端增加人民為法律所無之負擔，俾資合憲法保障人民財產權之本旨，司法院釋字第395 號解釋闡述甚明，本件森林法第48條之1 就回饋金之額度既未明定，亦未授權行政官署，是回饋金辦法任意訂其百分比，自難謂合憲。末按物權之負擔，應於土地登記簿上明白揭示，如他項權利如公共設施保留地等，即為適例，俾免利害關係人受不虞之損害，此殆「不動產公示力」之當然解釋。本件系爭山坡地全無此等記載，難謂適法等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則抗辯略以：㈠原告係依水土保持法第12條第1 項相關規定提出水土保持計畫書：
⒈按最高行政法院99年度判字第1245號判決略以：「水土保
持法第6 條前段規定：『水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者，應由依法登記執業之水土保持技師、土木工程技師、水利工程技師、大地工程技師等相關專業技師或聘有上列專業技師之技術顧問機構規劃、設計及監造。…』，該施行細則第4條第1項第3款第6目亦規定：『本法第6 條所定水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者，其規模如下：…三、於山坡地或森林區內從事下列開發、經營或使用行為：…⑥開發建築用地，其建築基地面積在500 平方公尺以上。…』，依上訴人所提之水土保持計畫檢核表所載，本件上訴人申請開發之面積為0.32258 ha，係屬上開種類及規模之水土保持計畫，被上訴人所屬產業發展局（按原名『建設局』，係水土保持計畫審查之主管單位）乃於96年8 月20日委託臺灣省水利技師公會代為審核，嗣後辦理計畫變更亦同；另水土保持計畫書第1 章『計畫目的』亦記載：『本基地坐落於臺北市文山區政大文教區。由於…基地位於山坡地範圍內，為避免開發行為造成環境破壞、水土流失等災害，特依據水土保持法暨相關法規之規定，相關法令乃依『水土保持法』（92年12月17日修正公布）農委會修訂之『水土保持技術規範』（92年8 月15日修正發布），水土保持計畫審核監督辦法（95年4 月26日修正發布）以及臺北市山坡地開發建築基地規劃設計技術規範（78年6 月），製作此水土保持計畫，供開發、施工、經營或使用之依循。』；再者，依被上訴人所屬產業發展局96年10月12日府產業坡字第09633606000 號核定函之說明欄記載，該函顯係核准上訴人所開發系爭土地之許可，嗣後再由都市發展局（原為工務局都市計畫課，負責建造執照之核發）根據該水土保持之核定函於96年11月8 日核發建造執照。足見，上訴人係申請開發許可後再取得建造執照，原判決據以認定其所提之水土保持計畫係根據該法第12條規定而為，尚非無據。上訴人空言主張係依山坡地開發建築要點第8點第1項之規定，核無足採。」⒉依最高行政法院98年度判字第179 號判決發回意旨，固認
為於山坡地上建築房屋，不必然應依水土保持法第12條規定提出水土保持計畫書，惟按山坡地建築管理辦法規定，如起造人毋須依水土保持法第12條規定提出水土保持計畫，則應提出免擬具水土保持計畫之核定證明文件，僅得二者擇一。原告未能提出免擬具水土保持計畫之核定證明文件，空言主張本件建築案之水土保持計畫書並非依據水土保持法第12條規定而提出，應不可採。
⒊依原告94年5月5 日提出之水土保持計畫書第1章計畫目的
可知，原告提出該計畫書之依據為92年8 月修正之水土保持技術規範、93年8 月修正之水土保持計畫審核監督辦法、水土保持法及其施行細則等規定，系爭山坡地則係屬被告劃定並報請行政院核定公告之山坡地，準此，原告係依水土保持法第12條第1 項規定提出水土保持計畫書，應屬無疑。故原告於系爭山坡地從事之房屋建築行為，應屬回饋金繳交辦法第3 條所定之山坡地開發利用行為，依法自應繳交回饋金。原告臨訟改稱係依水土保持法第8 條規定提出水土保持計畫，故無須繳納回饋金云云，顯不足採。⒋況按臺北市山坡地開發建築要點第12點規定「山坡地之開
發建築，除應依本要點之規定辦理外，並『應』依建築技術規則、山坡地開發建築管理辦法、環境影響評估法、水土保持法、山坡地保育利用條例及臺北市土地使用分區管制規則等相關規定辦理」，足證凡山坡地之開發建築，一定要依水土保持法相關規定辦理，原告抗辯其係依據臺北市山坡地開發建築要點提出水土保持計畫書、與水土保持法第12條無涉云云，顯與法不符，最高法院未查而附和原告意見，所為法律認定與事實有違，已無維持必要。
⒌原告自承本件建築案面積為2293.57 平方公尺，則其所提
具之水土保持計畫即屬水土保持法第6 條及施行第4 條第1項第3款第6目規定者；又按其水土保持計畫書第1章計畫目的、卷附水土保持計畫書委託審查紀錄、被告所屬建設局第4科94年5月6日府建四字第09403474400號函及其與被告所屬工務局建築管理處、建設局第3 科之往來函文，顯示原告於94年4 月28日檢具水土保持計畫書申請「開發許可」，被告所屬建設局第4 科遂委託臺北市水利技師公會（註應為臺北市大地工程技師公會之誤植）就目的事業開發計畫所需之水土保持處理與維護為審核，經該公會審核後建議准予通過，被告所屬建設局第4科乃以94年5月6 日府建四字第09403474400 號函核定原告之水土保持計畫，並副知被告所屬工務局建築管理處，請其審核原告申請案件是否准予核發建造執照，而經被告所屬工務局審認並發給建造執照在案。故原告確係申請開發許可後，再取得建造執照；縱使被告審查程序說明簡略，仍不得謂原告係依據臺北市山坡地建築要點第8 條提出水土保持計畫，而非依據水土保持法第12條規定提出。
㈡回饋金之繳交對象與繳交與否，端視其是否為山坡地開發利
用及是否擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書而定，不限於針對山坡地生長地開發，破壞森林原貌而須經主管機關核准開發許可者，始有適用：
⒈山坡地開發利用回饋金為造林基金來源之一，僅需有山坡
地開發利用之事實，開發利用者即須繳交回饋金，與該開發利用行為是否實質破壞森林及原生表土無關，應以其開發是否依水土保持法第12條規定擬具水土保持計畫書經主管機關許可開發為判斷依據（最高行政法院99年度判字第1315號判決意旨參照）；依森林法第48條之1第1 項、第2項及山坡地開發利用回饋金繳交辦法第1條、第3條規定，可知山坡地開發利用者繳交之回饋金僅係森林法第48條之1第1項規定之造林基金來源之一，並授權行政院農業委員會訂定山坡地開發利用回饋金繳交辦法，於核發山坡地開發利用許可時通知繳交之。蓋山坡地既經開發，該處已無從造林，須以此處山坡開發所繳交之回饋金於他處造林，方符森林法第48條之1第1項、第2 項規範意旨；故凡開發山坡地者，無論係第一次開發或繼續性開發，均有山坡地開發利用回饋金繳交辦法之適用。
⒉原告於系爭山坡辦理集合住宅興建工程，依水土保持法相
關規定擬具水土保持計畫，經被告以94年5月6日函核定，並於同年6 月21日核發建造執照在案，為兩造所不爭執。
依前揭規定，山坡地開發利用者須繳交回饋金，既不以林地或森林相稱，顯係有意以水土保持法所稱之山坡地為適用對象，而非單以林地為適用對象，此觀諸森林法之利法目的非僅著眼於林相保護，尚包含保育、利用、再造等多重目的可明；森林法規範山坡地開發利用者繳交回饋金，應係著眼於山坡地開發行為對於森林資源存續有重大影響，而由開發利用者負回饋義務，非全然基於處罰山坡地開發者破壞林相之立場，且其採取之手段與目的間，存有實質關連，屬保存森林資源之必要措施，原告主張其並無破壞林相，即無須負擔回饋義務，應有誤解。故山坡地開發者，只要提出山坡地開挖整地之水土保持計畫或簡易水土保持申請書代替且經核定，即屬山坡地之開發利用許可，該次從事開發者即須就該次開發山坡地之行為繳交回饋金，至於前次開發者有無繳交回饋金，與本次開發應繳交回饋金係屬二事，不容混淆。原告於系爭山坡地從事向地下挖掘工程以建築地下1 層，足見其確於系爭山坡地從事開挖整地之開發利用行為，原告即須負繳交回饋金之義務，而屬行為時山坡地開發利用回饋金繳交辦法第3條及第4條規定之義務人。
⒊原告雖另主張系爭山坡地前曾進行市地重劃，政府既鼓勵
人民開發建地，惟又令開發者負擔回饋金，顯有違誠實信用原則云云。惟行政本具有因應現實狀況，調整政策方向之任務，並須以多重之手段方法，以收兼顧各項利益之效。被告就都市發展，究無從忽視人民對於土地利用之需求，故進行市地重劃，而對山坡地進行經濟利用，亦難避免，惟徵諸前開森林法之規定，政府須設置造林基金，除開發者之回饋金外，其中來源亦有政府循預算程序之撥款，此即屬行政為兼顧多重行政任務之具體設計，原告僅以局部觀察，逕認被告進行市地重劃，再向開發者課以回饋金，有違誠實信用原則云云，應屬無理。
⒋水土保持法第12條明文列舉規定水土保持義務人於山坡地
或森林區內從事之行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並未涵括「破壞原生表土」文字在內；且「破壞原生表土」定義為何，未見原告提出任何法令規範說明。故原告所持「破壞原生表土」之見解，應係源自回饋金繳交辦法之起源母法森林法，而誤認凡繳納山坡地開發回饋金均須為破壞森林、原生表土所衍生之保育工作籌措基金所致，所為見解有誤，殊不足採：
⑴按森林法第48條之1 規定，造林基金總共有7 項來源，
而回饋金僅是7 項來源之一，其中尚有水權費提撥、水資源開發計畫工程費提撥、政府預算、捐贈等等，考量其來源，其並非均與破壞森林、原生表土有關，故以「破壞森林、原生表土」為回饋金收繳之限制標的，應與法條明文規範有所出入，否則山坡地開發利用回饋金繳交辦法第3 條即應明文載為：本法所稱之山坡地開發利用為「破壞森林、原生表土」者行為；足見原告見解，與法條規定不符，其適用法令，誠屬違誤。
⑵由森林法第48條之1第1項及第2 項及山坡地開發利用回
饋金繳交辦法第1條、第3條至第6 條規定觀之，森林法規定山坡地開發利用須繳交回饋金，既不稱林地而稱山坡地，自係以水土保持法所稱之山坡地範圍為適用對象，而非以林地為適用對象。山坡地開發利用回饋金繳交辦法係主管機關行政院農業委員會根據森林法第48條之
1 授權訂定，為對於具有特定關係（山坡地開發利用關係）之國民所課徵之公法上負擔，關於回饋金繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項所為細節性、技術性之統一規定，經核並未逾越母法之授權範圍。系爭山坡地係經臺灣省政府公告為水土保持法所稱之法定山坡地，對之申請開發利用者，即為依森林法第48條之1第1項第2 款規定之山坡地開發利用，應繳交回饋金，此與土地使用分區是否編定為都市計畫區內住宅區土地無關，亦與開發利用者是否受益無關。
被告依山坡地開發利用回饋金繳交辦法相關規定，核算本件回饋金數額並命原告繳交，洵無不合（最高行政法院97年判字第659 號判決意旨參照）。故山坡地與林地乃不同概念，依水土保持法第3條第3項規定，山坡地係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：⒈標高在100 公尺以上者，或⒉標高未滿100公尺，而其平均坡度在5％以上者，則依上揭水土保持法之規定，山坡地之範圍顯較林地為大，則自然包括業經遭破壞原生表土之林地，以及劃歸為住宅用地之公、私有土地，然因考量自然形勢等需要，仍劃定為山坡地者。準此，本件上級審判決顯將山坡地與林地混為一談，而不當限縮回饋金之繳交，須以破壞原生表土之行為者為限，認事用法已有違誤。
㈢本件開發案並無行政院農業委員會94年農授水保字第0941803754號函釋適用：
⒈審酌行政院農業委員會94年3 月14日水保字第0941803754
號函釋意旨，係明列「建築物挖掘基礎（地下室）」「建築物基礎（或地下室）施作之擋土安全設施」「擋土設施與建築物合體連結」等3 種建築行為，始為不需擬具水土保持計畫之建築行為；同時諭示「本件於建築物主體周邊，是否尚涉及建築物主體以外之其他開挖整地行為，仍未明確，有由原審法院再為調查審認之必要。」等語，合先陳明。
⒉次按行政院農業委員會97年12月17日農授水保字第097185
2227號函說明二、三明載：「查適用本會94年3 月14日農授水保字第0941803754號函，而認純屬建築行為，免依水土保持法第12條擬具水土保持計畫，應同時符合以下2 條件：㈠山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建照執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物有合體連結等之建築行為。㈡除前項之建築行為外，不另涉及其他開挖整地行為者。」。
⒊本件新建住宅工程並無行政院農業委員會94年3 月14日水
保字第0941803754號函釋說明⒊㈣適用之情形。依原告所提水土保持計畫書第3 章「目的事業開發計畫內容概要」
3.1 「開發計畫內容概要」明載：「集合住宅主要配置有：建築物樓高為4 層、共配置15戶集合住宅、並設有地下室；地下室設19個停車位供住戶使用；另有中央廊道、垃圾儲存空間、花台、庭院…等相關必要設施（詳見附圖3-1-2 土地使用計畫圖㈠－㈡及表3-1 開發建築面積計算表），另對照第5 章「開挖整地」前、後地形對照，挖、填土石方區位圖，整地平面配置圖及開挖整地剖面圖以觀，足證建築物主體周邊，已涉及建築物主體以外之其他開挖整地行為，甚為明確，自無上揭函釋之適用。
⒋本件經鈞院函送水土保持計畫書委請行政院農業委員會查
復本件建築案有無建築主體外之其他開挖行為，經行政院農業委員會99年6 月30日至現場履勘，認定本件建築案有建築主體以外之其他開挖行為，而無前揭函釋適用，足證原告確係於系爭山坡地從事開挖整地之開發利用行為，而負有繳交回饋金之義務。
㈣按森林法設回饋金之目的，在於藉由付費制度抑制山坡地開
發速度，同時獎勵並實施長期造林，以減緩經濟發展與環境保護之衝突；又山坡地開發涉及水土保持計畫之擬具，係以總體使用標的與範圍撰寫，是以開發使用標的乃以總體使用標的為對象，始能回應前述制約功能與目的。原告就系爭山坡地申請施作8 棟樓高4 層、15戶，地下室19個停車位之新建集合住宅，依水土保持法相關規定，於94年4 月28日委由水土保持技師向被告提送「水土保持計畫」辦理審查，且亦於94年5 月6 日以府建四字第09403474400 號函准予核定，94年6 月21日領得被告所屬都市發展局所核發94建字第0265號建照執照在案，而取得開發利用之許可，即符合回饋金繳交之規定。綜上，原告就山坡地為建築開發，其開挖整地面積為2,293.57平方公尺，則被告以其住宅使用之總體使用標的範圍，按該面積及土地公告現值每平方公尺47,800元，依開發建築類別12％之乘積比率，核算原告應繳納13,155,917元之回饋金，並無違誤，核無原告指稱違反平等原則及裁量怠惰之情事。
㈤關於原告主張各節，復說明如下：
⒈按臺北市山坡地開發建築要點第12點明定：「山坡地之開
發建築，除應依本要點之規定辦理外，並應依建築技術規則、『山坡地開發建築管理辦法』、環境影響評估法、『水土保持法』、山坡地保育利用條例及臺北市土地使用分區管制規則等相關規定辦理。」原告主張本件開發案係依臺北市山坡地開發建築要點提出水土保持計畫書，與水土保持法第12條規定無涉云云，顯屬無稽；按最高行政法院98年度判字第44號判決意旨略以：「…上訴人猶以：本件不涉及開挖整地，與水土保持法第12條無涉；況本件應優先適用地方制度法第18條及臺北市山坡地開發建築要點第
8 點，無須申請開發許可，是自無須提出水土保持計畫。次查建築執照、雜項執照係有關建築管理之許可，與本件開發許可屬不同範疇，原判決將兩者混淆，即屬違法。再查水土保持法施行細則第8 條已經刪除，本件違背法律保留原則。又上訴人同一開發案之土地已支付高額之重劃費用，自不應復要求上訴人繳納回饋金；況上訴人並非破壞森林者，要求上訴人繳納回饋金，有失公平等語，無非其主觀歧異之見解，要難謂為原判決有違背法令之情形…。」⒉按最高行政法院99年度判字第360 號判決意旨，行政院農
業委員會94年3 月4 日函釋將不適用水土保持法第12條規定之情形，限制於與建築物合體連結等建築行為，而不另涉其他開挖整地行為，與水土保持法規範意旨尚無牴觸。行政院農業委員會於99年6 月30日現場履勘後，認為系爭山坡地並無上開94年3 月4 日函釋適用，足見原告確於系爭山坡地從事開挖整地之山坡地利用行為，依上開規定及判決意旨，原告應負繳納回饋金之義務等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為被告審認原告擬具水土保持計畫送請核定就系爭山坡地為建築開發，屬於山坡地開發利用者，應適用山坡地開發利用回饋金繳交辦法繳交回饋金，而依被告公告之臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率核定其應繳交金額，作成原處分命原告應繳交山坡地回饋金13,155,917元，有無違法？
五、本院判斷如下：㈠按森林法第1 條規定：「為保育森林資源，發揮森林公益及
經濟效用，制定本法。」第2 條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第48條之1 第1 項第2 款規定：「為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金；其基金來源如下︰二、山坡地開發利用者繳交之回饋金。」第
2 項後段規定：「第2 款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」次按行為時即89年11月30日施行之山坡地開發利用回饋金繳交辦法第1 條規定：「本辦法依森林法第48條之1 第2 項規定訂定之。」第2 條規定：「本辦法所稱山坡地，指水土保持法第3 條第3 款所定之山坡地。」第
3 條規定：「本辦法所稱山坡地開發利用，指依水土保持法施行細則第8 條第1 項規定各款，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為。」第4 條規定：「山坡地開發利用回饋金（以下簡稱本回饋金）之繳交義務人，為前條山坡地開發利用之申請人。但由政府機關興辦者不在此限。」第
5 條規定：「（第1 項）本回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以核定水土保持計畫時之開發面積與其當期公告土地現值乘積百分之6 至百分之12計算。（第2 項）無公告土地現值時，以毗鄰之公告土地現值計算。（第3 項）第1 項類別及計算回饋金之乘積比率，由主管機關公告之。」第6 條規定：「水土保持計畫經主管機關核定後，應核算本回饋金數額，並應通知繳交義務人於1 個月內至指定地點，繳交本回饋金。」96年3 月1 日修正之山坡地開發利用回饋金繳交辦法第3 條規：「本辦法所稱山坡地開發利用，指水土保持法第12條第1 項及第4 項所定，應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之行為。」又按被告92年8 月
8 日府建三字第09214929601 號公告之開發利用程度類別及計算回饋金之乘積比率，規定略以：「二、開發利用程度類別及計算回饋金之乘積比率，詳左列：…開發建築者，百分比12％…( 註：98年1 2 月24日修正為：原有合法房屋改建重建者、農舍者、學校事業及社會福利相關暨其附屬設施者為6 ％，公用事業設施者為8 ％，獨立或雙併住宅者為10％，連棟或集合住宅者為11％，其他非以上類別之開發建築者為12％。）」水土保持法第6 條規定：「水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者，應由依法登記執業之水土保持技師、土木工程技師、水利工程技師、大地工程技師等相關專業技師或聘有上列專業技師之技術顧問機構規劃、設計及監造。但各級政府機關、公營事業機構及公法人自行興辦者，得由該機關、機構或法人內依法取得相當類科技師證書者為之。」第8 條第1 項第5 款規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」第12條第1 項第4 款、第2 項、第4 項規定：「（第1 項第4 款）水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：
四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。（第2 項）前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。…（第4 項）第1 項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。」水土保持法第4 條第1 項第3 款第6 目規定：「本法第6 條所定水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者，其規模如下：三、於山坡地或森林區內從事下列開發、經營或使用行為：㈥開發建築用地，其建築基地面積在500 平方公尺以上。」山坡地開發利用回饋金繳交辦法頒布時之水土保持法施行細則第8 條第5 款規定：「依本法第12條至第14條規定應先擬具水土保持計畫之開發、經營或使用行為，其種類如下：五、於山坡地或森林區內開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」㈡經查：
⒈原告於94年間為新建集合式住宅須在系爭山坡地實施整地
開挖，乃擬具水土保持計畫書申請被告核定，經被告委託臺北市大地工程技師公會於94年5 月3 日審查通過，被告旋於同月5 日准予核定，並作成原處分核定原告應繳交山坡地回饋金計13,155,917元，原告提起訴願，經決定駁回等情，為兩造所不爭執，並有卷附集合住宅新建工程水土保持計畫影本（併卷外放）、原處分（見本院前審卷第72至73頁）、訴願決定（見本院前審卷第46至50頁）。
⒉稽之上開水土保持計畫書所載，其第1 章計畫目的已詳述
：「…本基地屬於一單向坡建築形態，視野極優，計畫興建集合住宅，緊鄰主要道路而發展出之土地使用模式。為此，山坡地之開發建築方式，並不能如同平地一樣，尚須針對山坡地之自然環境特性，擬定詳盡之開發計畫；而為實施水土保持之處理與維護，減免開發期間之災害，促進土地合理利用。申請人冀望藉由整體性之安全檢核，減免開發完成所帶來之災害，促進土地合理利用；本次申請依據92年8 月修正之『水土保持技術規範』…；93年8 月修正之『水土保持計畫審核監督辦法』製作水土保持計畫暨依『水土保持法』、『水土保持法施行細則』提出本計畫。」等語甚明。再者，被告係審認原告提出之上開水土保持計畫符合前引水土保持法施行細則第4 條第1 項第3 款第6 目規定之種類及規模，而依前引水土保持法第6 條前段規定，委託臺北市大地工程技師公會審核通過後，於94年5 月5 日予以核定，並以94年5 月6 日府建四字第09403474400 號函送該水土保持計畫核定本，其後被告工務局於94年6 月21日發給建造執照等情，亦有卷附水土保持計畫審查結論表（見外放之水土保持計畫第1 至2 頁）、被告94年5 月6 日府建四字第09403474400 號函（見本院前審卷第74至76頁）、被告工務局建築管理處94年11月2 日北市工建照字第09469221500 號函（見訴願卷第55頁）、被告工務局屬工務局94年6 月21日94建字第265 號建造執照影本（見本院前審卷第31至33頁）。足見原告係依水土保持法第12條規定擬具水土保持計畫提出申請經准許開發系爭山坡地，且係經准予申請開發許可後，再取得建造執照，難認僅係依山坡地開發建築要點第8 點第1 項之規定提出申請。又山坡地開發使用係以總體使用標的擬具水土保持計畫，自應以該使用標的之總體為核定對象，始能符合制約功能與目的。是本件原告94年申請開發土地之總面積為2,293.57平方公尺，當年度系爭山坡地之公告現值為47,800元（見本院前審卷第114 頁卷附公告現值查詢表），按前揭開發利用程度類別及計算回饋金之乘積比率所定開發建築類別計算回饋金之乘積比率12％核算原告應繳交之回饋金總額確為13,155,917元無訛。
㈢原告雖主張：山坡地開發利用回饋金繳交辦法與森林法立法
目的不符，且非經法律就額度明定或明確授權，顯屬違憲，且系爭山坡地於77年間開始進行木柵二期市地重劃為住宅區建築用地，與原告94年間之建築行為，二者屬於一體之山坡地開發建築案，無從切割，則山坡地開發利用回饋金繳交辦法既係於89年11月30日始為制定，不得溯及既往適用於本件山坡地開發案云云。惟：
⒈按憲法為國家至高無上之法規範，法律牴觸憲法者無效，
法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，此觀憲法第171 條、第173 條、第78條及第
79 條 第2 項之規定甚明。再法官依據法律獨立審判，復據憲法第80條明定。故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得逕行認定為違憲而拒絕適用（司法院大法官釋字第371 號解釋文參照）。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，為避免法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，仍須勉強適用之扞格現象，固許其先行聲請解釋憲法以求解決，然法官如認應適用之法律並無違憲之虞，即毋庸裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋之必要。揆諸森林法之制定旨在保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，此稽之森林法第1 條之規定可明。再同法第48條之1 第1 項第2 款及第2項 前段規定之意旨，在於創設回饋金繳交制度，藉此制約山坡地開發之速度，同時獎勵並實施長期造林，彌補因滿足經濟需求而開發山坡地所生之損失，以減緩經濟發展與環境保護之衝突。是故回饋金屬於造林基金來源之一，其目的供作獎勵私人或團體長期造林之用，至於回饋金之繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應其遵行事項，森林法第48條之
1 第2 項已明文授權中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。又因執行需要，本須賦予各地方主管機關區別當地各類別開發行為之具體情節，在山坡地開發利用回饋金繳交辦法所定之回饋金乘積比率上下限度內，訂定細節性及技術性之規則，且被告鑑於在山坡地開發建築所獲取之利益及其行為對山坡地所生影響之程度，訂定其回饋金乘積比率定為12％，符合比例原則。是行政院農業委員會參照森林法第2 條規定之立法目的，依同法第48條之1 第2 項之授權規定，本於中央主管機關地位頒行山坡地開發利用回饋金繳交辦法，規定回饋金繳交義務人之成立要件及其免繳情形、回饋金之計算方式，繳交程序、收取後之處理方法等事項，並由被告在上開辦法規定之乘積限度內，就各類開發行為具體其乘積比率，均核均無悖離森林法之立法目的及授權意旨，殊難謂有違反法律明確授權之情形，自得作為本件適用之準據。
⒉所謂法律不溯及既往原則意指對於已經終結之法律關係，
除經立法者特殊考量，允為例外規定外，原則上不得藉由制定、修正法律，或適用新法，變更人民既得之權利或已形成之法律關係，而推翻既成之法律效果，重新評價。易言之，法律不溯及既往原則乃謂新法僅對於該法律生效以後所發生之事項為規範，除有特別規定外，當事人依舊有規定已取得之法律效果不受影響。故必須該事項在舊法施行期間，已發生構成要件合致之法律效果，因其後施行之新法變更原有之構成要件或法律效果，方有適用法律不溯既往原則可言。若當事人於舊法時，依當時所發生之事實，尚無由享有任何法律效果，迄新法施行後，始該當於法律效果之構成要件，自應適用該當時之新法，不生法律不溯既往之問題。準此以論，本件原告係於94年間申請開發系爭山坡地，則被告依當時之法令課其負擔回饋金，並無違背法律不溯既往原則至明。又臺北市政府係於81年間辦竣系爭土地之市地重劃作業，原告則迄94年間始申請開發，二者之行為主體不同，行為態樣互殊，各自行為之起迄時間判明，顯非屬同一責任主體之同一行為，要無疑義，則原告指稱臺北市政府之市地重劃行為與原告之申請開發行為係屬於一體之行為，進而指摘原處分違反法律不溯既往原則云云，容與法理相違，不能採取。
㈣原告雖復主張：應繳交回饋金之開發利用行為應限於破壞原
自然地形、地貌（原生表土）之行為，原告所為之擋土牆與建築物本體共構，水土保持設施與本件建築物排水系統共構，雜項執照併同建造執照，並非各自獨立，並不屬於水土保持法12條第1 項規定之行為，且取得雜項執照或建造執照並不等同於水土保持法第12條第1 項之行為云云。然：
⒈依前引山坡地開發利用回饋金繳交辦法第4 條之規定，回
饋金繳交義務人為擬具水土保持計畫之土地開發利用之申請人，而依同辦法第2 條及第3 條之規定，須擬具水土保持計畫之行為，係指當時施行之水土保持法施行細則第8條第1 項規定各款，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為。足見繳交回饋金義務之成立，只須其行為該當於當時施行之水土保持法施行細則第8 條第1 項規定各款所定之行為情形為已足，至於其有無破壞原生表土，要非所問。本件依卷附前揭原告之水土保持計畫檢核表所載，原告申請開發之面積為2,293.57平方公尺，其開發建築基地之面積在500 公尺以上，依前引水土保持法施行細則第4 條第1 項第3 款第6 目之規定，自屬水土保持法第12條第1 項第4 款之開發利用行為。
⒉再行政院農業委員會94年3 月4 日農授水保字第09418037
54號函釋固略謂：「…說明：…⒉按92年12月17日修正公布之水土保持法，業已刪除第13條，相關內容移列同法第12條；93年8 月31日修正發布之同法施行細則，亦已刪除第8 條，相關內容規範於母法第12條，合先敘明。⒊…㈣個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第12條規定之適用。㈤山坡地或森林區內申請開發利用之基地，申請人如認為其地形平坦或其他特殊因素，無需開挖整地時，得先報請直轄市、縣（市）水土保持主管機關勘察認定。經直轄市、縣（市）水土保持主管機關認定非屬擅自開挖整地所造成之平坦地者，無需依水土保持法第12條規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。惟申請人於施工期間仍應依水土保持法第8 條規定，實施必要之水土保持處理與維護。…」等語。惟本件經本院就系爭山坡地之開發有無建築物主體以外之其他開挖整地行為乙項，函囑行政院農業委員會鑑定結果，亦據該委員會以99年7 月5 日農授水保字第09918715 83 號函附會勘紀錄載稱：「四、參考開挖整地縱斷剖面圖㈠～㈦、橫斷剖面圖及挖填土石方區位圖判斷建築物主體（基礎及地下室）外，於本次開發建築對現有地形採取土石挖填行為，應涉及其他開挖整地，故無本會94年3 月4 日農授水保字第0941803754號函之適用。」，有該函文及檢附之行政院農業委員會99年6 月30日會勘紀錄、水土保持計畫施工監督檢查紀錄及實況照片等件在卷可參（見本院卷一第253 至260 頁），認定本件已涉及建築物主體以外之其他開挖整地行為，並無適用上開行政院農業委員會94年3 月4 日農授水保字第0941803754號函釋之餘地。是原告此部分之主張，容欠允洽，不能採取。
㈤原告雖又主張：本件建築案係依臺北市山坡地建築要點第8
條所提出水土保持計畫，與水土保持法第12條第1 項無涉，且依臺北市山坡地建築要點第3 條及同要點第7 條第2 項規定，原告准免申請開發許可，應實質認定所提水土保持計畫之性質，不得僅憑形式認定，即課予原告繳交回饋金云云。
但：
⒈原告於本件系爭山坡地開發建築用地，符合前引山坡地開
發利用回饋金繳交辦法頒布時之水土保持法施行細則第8條第1 項第5 款（相當於現行山坡地開發利用回饋金繳交辦法所規定之水土保持法第12條第1 項第4 款）規定應先擬具水土保持計畫之開發、經營或使用行為之情形，已如前述，並不因臺北市山坡地建築要點第8 條規定申請雜項執照應提出水土保持計畫，而影響其行為仍具89年11月30日施行之山坡地開發利用回饋金繳交辦法第3 條所稱山坡地開發利用行為之屬性。
⒉況依臺北市山坡地開發建築要點第3 條規定：「山坡地應
整體開發，其面積須在20,000平方公尺以上，但具左列情形之一者，得不受上述面積之限制：㈠計畫圖內所示之山坡地範圍其面積不足20,000平方公尺者。㈡計畫圖內所劃定之山坡地範圍，其中部分經整體開發後，所剩餘未開發之土地面積不足20,000平方公尺者，但應配合已開發部分整體規劃。㈢為應都市發展需要，所開闢之各類都市計畫公共設施用地。㈣以整個都市○○街廓為開發單元，或同一街廓內適用本要點之山坡地做整體開發使用者，但應同時配合開闢臨接計畫道路及排水系統。㈤臨接已開闢完成之都市○○道路，其面臨該道路進深30公尺範圍內積在2,
000 平方公尺以上，且不影響整體開發者。」第7 條規定：「山坡地開發時，申請者應先提出開發計畫書，其內容包括開發面積、坡地分析（包括地形、地貌、坡度）、地質調查資料、水土保持計畫、土地使用計畫（包括房屋建築配置計畫）、景觀衝擊、環境影響說明書、開發建築財務計畫等文件向都市計畫主管機關申請開發許可。前項申請開發面積不足2 公頃，且符合第3 條規定者，免申請開發許可。」第8 條規定：「山坡地開發建築於取得開發許可後，申請者應備妥整地計畫（包括挖、填土、棄土計畫）、水土保持計畫、土地使用計畫（包括房屋建築配置計畫）、設施計畫（包括道路、自來水供水系統、雨水排水系統、雨水貯留池、沈沙池、污水下水道及集中污水處理）等計畫之相關規劃或設計圖說、環境影響評估報告書、施工進度計畫、財務計畫等文件向建築主管機關申請核發雜項執照後，始使得動工。前項雜項執照之審查，由建築主管機關會同有關機關組成聯合審查小組辦理之，必要時得邀請專家學者參與，並由申請者列席說明。其內容涉及專門技術或知識者，得委託專業機構或學術團體代表為審查，其所需費用，由申請者負擔。」顯見申請雜項執照原則上確須具備申請開發許可及提出水土保持計畫無訛，僅在其申請開發面積不足2 公頃，且符合前引臺北市山坡地開發建築要點第3 條規定之情形者，始可免申請開發許可甚明。本件系爭土地面積已逾2 公頃，自不具臺北市山坡地開發建築要點第7 條規定免申請開發許可之情形，則原告主張系爭山坡地之開發，免申請開發許可云云，於法尤認無據。
㈥此外，原告雖援引最高行政法院99年度判字第1198號判決所
示見解，資為主張原處分違法之論據，然稽之最高行政法院上開判決（見本院卷二第59至73頁）理由所述，係以該個案之山坡地面積僅1,291.98平方公尺，不足2 公頃，符合臺北市山坡地開發建築要點規定免申請開發許可要件為立論基礎，惟本件原告開發之建築用地面積已逾2,000 平方公尺，二者案情已見歧異，自難相提併論。況且最高行政法院就其他開發建築基地已逾2,000 平方公尺之案件，均已明確表示被告依規定核課回饋金，於法並無不合，亦有卷附最高行政法院99年度判字第1245號及99年度判字第1315號判決可參（見本院卷第106至120 頁）。
六、綜上所述，原告上開主張各節，均無足取。從而，被告依行為時之山坡地開發利用回饋金繳交辦法及開發利用程度類別及計算回饋金之乘積比率等相關規定，作成原處分核課原告開發系爭山坡地應繳交回饋金計13,155,917元，於法有據，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 忠 仁法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
書記官 林 俞 文