臺北高等行政法院判決
98年度訴更一字第50號原 告 甲○○被 告 宜蘭縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○戊○○上列當事人間因損害賠償事件，原告不服內政部中華民國95年8月2 日台內訴字第0950099915號（案號：第0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟。經本院96年3 月15日95年度訴字第2658號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院於98年4 月2日以98年度判字第347 號判決，將原判決部分廢棄，發回本院審理。本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告於民國87年間辦理「岳飛新村改建國宅暨公教住宅興建工程」（下稱系爭工程），為起造人。原告於95年5 月4 日，以被告87年間辦理系爭工程，其承建商林昌營造公司施工不當造成損鄰，林昌營造公司已倒閉，由凱達營造公司接手施工，再度造成損鄰，均迄未賠償，向被告申請依「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」（下稱損鄰事件處理要點）辦理補償。被告以95年5 月12日府工下字第0950056469號函（下稱被告95年5 月12日函）復原告略以：「……施工損及鄰房賠償，因屬台端與廠商間之私權糾紛，且逾5 年未能解決，故建請循司法途徑或聲請建築爭議事件評審委員會評議解決」。原告不服，提起訴願經決定不受理，遂提起行政訴訟。經本院95年度訴字第2658號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院98年度判字第347 號判決，將原判決關於駁回原告請求命被告應督促起造人及承造人進行協調並委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定暨該訴訟費用部分廢棄，發回本院。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告因被告所興建之國宅於91年間施工造成損害後，即於91年6月25日申請鑑定並由被告以91年7月1 日府工住字第0910072499號函知原告「後續將循程序依採購法有關規定辦理」，惟經過1 年仍未辦理。為此，原告不得已乃於92年8月8日向被告提出陳情，被告於92年9 月16日派員現場勘查作成會勘結論，並以92年9月17日府建管字第0920114351 號函督促起造人、承造人及監造人辦理損鄰相關作業，但被告並未依宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點之程序辦理。
（二）損鄰事件處理要點乃被告以主管建築機關之地位，基於維護公共安全並疏減訟源及處理爭議事件解決紛爭，特依建築法第26條、第58條及台灣省政府68府建四字第86055 號函：「建築物施工中發生公共安全事件處理原則」與內政部營建署87年7月10日87營署建字第15998號函之意旨所訂定之法令（詳損鄰事件處理要點第1 點）。舉凡縣內所有公私工程發生損壞鄰房事件，均應依損鄰事件處理要點辦理，依該要點第2 點及第5 點之規定，被告應以主管機關之地位：
1、督促起造人、承造人及主任技師、監造人與陳情人辦理會勘（詳損鄰事件處理要點第2 點）。且損鄰列管之案件起造人、承造人，應就損鄰事件主動與受損戶協調修復賠償事宜，倘雙方協調未能達成協議者，起造人、承造人應委託鑑定單位鑑定損壞情形及修復費用（詳損鄰事件處理要點第5 點）。
2、前開法令均係強制規定，即被告有義務執行損鄰事件處理要點公法上之職責，以維護損鄰事件處理要點立法上之公益精神及公共安全保障之權責。
（三）雖被告以95年5 月12日函說明二告知原告，損鄰事件處理要點已於93年8 月26日以府建管字第0930106520號函通知廢止。然依據中央法規標準法第18條規定，案件適用法規時除依其性質應適用行為時法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規，但舊法規有利於當事人者，應適用舊法規，故並無被告所謂欠缺法源依據之情形。
（四）綜上事實，自原告所有房屋產生損鄰事件起，被告即應以主管建築機關之立場行文督促關係人等依法辦理相關作業，惟被告並未負起其職責及公法上義務，一再推託，反覆不定，對原告房屋之損壞，置之不理，洵非洽當，原告請求被告基於主管建築機關之權責，督促起造人及承造人進行協調並委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定，實身為宜蘭縣民最渴望的請求。
（五）原告並聲明：
1、被告應督促起造人及承造人進行協調並委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）本件被告已依損鄰事件處理要點規定，基於主管機關立場受理原告陳情損鄰事件，辦理會勘並於該建造執照施工管制卡中予以載明列管。惟起造人、承造人於損鄰事件列管期間，未向被告申請撤銷損鄰事件列管前，依損鄰事件處理要點規定，被告並無職責與義務須督促承造人於一定期限內就損鄰事件與受損戶協調修復賠償事宜，或於協調未達成時促起造人、承造人委託鑑定單位鑑定損壞情形及修復費用，再行協調。即原告請求事項，係損鄰事件起造人、承造人應主動辦理事項，主管機關於受理起造人、承造人申請撤銷損鄰事件列管時，始有審查起造人、承造人是否已與受損戶達成協議，或倘未達成協議，是否已依損鄰事件處理要點第6 、7 點規定辦理完竣之時機。
（二）被告係因民眾陳情，認被告以損鄰事件處理要點列管工程請領使用執照，係屬對人民權利之限制，然未有法律依據，認有違法。經被告深入檢討後，亦認前開要點欠缺法律明確授權之依據，故被告參照大法官會議第394 號解釋理由意旨，以93年8 月6 日府建管字第0930098355號令廢止損鄰事件處理要點。本件系爭工程使用執照因損鄰事件列管期間，即因前開要點廢止而欠缺繼續列管法源依據，故經被告以93年8 月26日府建管字第0930106520號函通知當事人，損鄰事件處理要點廢止後，損害鄰房賠償屬私權糾紛，如雙方未能自行協調解決，依內政部營建署79年10月
6 日會議紀錄（二）- 五釋示，宜由當事人循司法途徑或向建築爭議事件評審委員會申請評議解決。被告於損鄰事件列管期間既無公法上應促承造人為原告請求事項之職責與義務，則原告之請求自未具備行政訴訟法第8 條第1項提起給付訴訟之要件及理由。
（三）依中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。」另依內政部94年4 月21日台內營字第8402867 號函示：「中央法規標準法第18條所稱處理程序終結，於申請建築許可，係指申請建造執照之日起至發給使用執照或依法註銷其申請案件以前而言。」故有關使用執照之核發，係以建築工程完工，起造人、承造人申請使用執照時之法令為依據，而非以損鄰事件發生時點為適用法令時點。原告認應適用損鄰事件發生時點之法令，應有未合。
（四）被告早於民眾陳情前以92年11月10日府建管字第0920135840號函送「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理自治條例（草案）」予宜蘭縣議會審查，該會於第15屆第19次臨時會第8 次會議（94年3 月）議決「修正通過」，被告非因92年12月25日民眾陳情另制定自治條例。故被告廢止損鄰事件處理要點及發給使用執照處理過程洵無違法或不當之處。且即令被告再次督促起造人及承造人進行協調並委託鑑定，因造成損鄰事件之系爭工程於93年9 月27日取得使用執照至今已近5 年，目前房屋缺失究竟係因當時施工所造成，抑或爾後他項原因所造成難以判定，應已無再鑑定之必要，故原告請求欠缺權利保護之必要。
（五）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張被告於民國87年間辦理「岳飛新村改建國宅暨公教住宅興建工程」（下稱系爭工程），為起造人，承造建商林昌營造公司施工不當造成原告房屋損壞，嗣又由凱達營造公司接續施工，其間曾由台灣省土木技師公會鑑定，並於92年
9 月16日進行現場會勘等情，有前開公會90年6 月15日（90）省土技字第2042號鑑定報告書、被告92年9 月1 日府建管字第0920096806號函、92年9 月17日府建管字第0920114351號函暨所附現場勘查紀錄附卷可稽，且為兩造所不爭執，故此部分之事實，應堪認定。
五、原告於95年5 月4 日向被告提出申請，請求被告以主管機關之地位，督促承造人進行協調並委託鑑定單位就房屋所受損害進行鑑定，被告否認有此公法上之義務，並以前開情辭據以主張，經查：
（一）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8 條第1 項定有明文。故給付訴訟，係原告請求行政法院判決命被告為一定（包括行為或不行為）之訴訟類型，而其訴訟標的即為原告關於其權利因行政機關之行為或不行為而受有損害，並求為法院判命被告應為行政處分以外其他給付行為之主張。本件依原告於審理中之主張，係請求被告以主管機關之地位，依法督促承造人進行協調並委託鑑定單位就房屋所受損害進行鑑定，是其應係主張被告依法應為行政處分以外之特定行為（即協調與鑑定），故依前開說明，應係提起給付訴訟，是以本件應審究者即為原告於行政實體法上有無此項請求權存在。
（二）原告主張依被告已廢止之損鄰要點第2 點、第5 點之規定，有權請求被告應為聲明所示之行為一節，經查：
1、按損鄰事件處理要點第2 點規定：「建築工程發生損鄰事件，依左列方式處理：（一）主管機關於接獲陳情損鄰事件後，應以書面通知起造人、承造人及主任技師、監造人與陳情人辦理會勘，並依左列程序處理：（1 ）辦理會勘時，應由承造人主任技師及監造人分別鑑定損鄰事件是否危及公共安全，以做為主管機關處理之依據。（2 ）有危及公共安全者，即勒令停工，並應立即加強保護鄰房安全措施，但經現場勘查立即停工將導致損壞擴大時，待繼續趕工至地面層，且能達到穩定狀況後，再行停工。嗣承造人主任技師提出公共安全維護計劃書及建築施工改善計劃書，並由監造人同意後報府核備，經本府核可後始准予復工。（3 ）如無危及公共安全者，應於10日內，由承造人主任技師及監造人分別提出安全鑑定書，併同送主管建築機關核備。主管機關得依照該等鑑定書，准予繼續施工。承造人、監造人未依前項規定辦理，主管機關為維護公共安全得予以勒令停工。（二）有損鄰事件者，本府應於該案建造執照施工管制卡中予以載明列管。起造人或承造人得依本要點之規定，申請撤銷列管，並申請使用執照。」依此規定，被告係就所轄建築工程發生損鄰事件時，為維護公共安全，預為規定主管機關之處理程序，故被告依前開要點之規定，其監督義務即為依法辦理會勘、決定勒令停工或繼續施工、列管或撤銷列管核發使用執照等義務。本件損鄰事件發生後，被告已依前開規定辦理，有前述函文、鑑定報告書及現場勘查紀錄可憑，核其所為與前開要點等2 點尚無不符。
2、次按損鄰事件處理要點第5 點固規定：「損鄰列管案件之起造人、承造人應就損鄰事件主動與受損戶協調修復賠償事宜，倘雙方協調未能達成協議者，起造人、承造人應委託鑑定單位鑑定損壞情形及修復費用」，經查此項規定，如同要點第4 點之規範目的，即為解決損鄰事件及減少訴訟糾紛，提供相關當事人訴訟以外解決紛爭及保全證據之機制與指導，故關於此點損鄰列管案件起造人及承造人應為之行為，固以公法之形式規定，然非屬主管機關之義務規定。本件被告對於系爭工程，雖同具起造人及主管機關之地位，然系爭要點第5 點並非關於主管機關監督權責之規定，被告縱以起造人身分主動與原告進行協調或委託鑑定，然如未能藉此機制解決紛爭，依同要點第6 點規定，其爭議仍應循司法途徑救濟，故前開規定，顯非賦予原告得逕予請求被告為一定行為之公法上給付請求權依據。
3、且查系爭損鄰要點廢止後，被告雖另於94年7 月1 日公布宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理自治條例，然依該自治條例第5 條之規定，與原損鄰事件處理要點第5 點之規定大致相同，仍無得直接請求「主管機關」進行協調或鑑定之公法上給付請求權明文，是以原告主張，依前開要點及自治條例之規定，被告本於主管機關之地位，有為協調及鑑定之公法上義務，均難認屬有據。
六、綜上所述，原告主張尚非可採，從而，原告提起本件給付訴訟，請求被告應督促起造人及承造人進行協調並委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 蔡紹良法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
書記官 林苑珍