臺北高等行政法院判決
98年度訴更一字第63號原 告 甲○○被 告 台北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 蔡進良律師（兼送達代收人）
江榮祥律師上列當事人間資遣事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國95年2 月14日95公審決字第0030號復審決定，提起行政訴訟。本院95年度訴字第1272號判決後，被告提起上訴，經最高行政法院98年度判字第463 號判決發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用及發回前訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序上之理由：原告於起訴後追加訴之聲明請求判決：「被告應給付原告自民國（下同）91年5 月1 日起至97年4 月30日止之每月本俸額合計共新台幣（下同）1,994,760 元及自98年7 月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，本院認為適當，合先敘明。
二、事實概要：
(一)緣原告原任被告所屬農業局技佐，因於該局農務課服務期間，對現職工作不適任，經多次轉調工作單位仍未見改善。原告即自行於90年12月12日簽陳請依公務人員考績法（下稱考績法）第12條及同法施行細則第14條第1 項第3 款規定予以獎勵後，將其資遣。被告以原告所請有關獎勵部分，與規定不符，且原告直屬長官農業局長以其既無法積極從公，宜即資遣以利業務為由，於91年1 月11日同意其所請，予以資遣，並通知其辦理相關手續，惟其遲未辦理，被告遂依據公務人員任用法（下稱任用法）第29條第1 項第2 款及公務人員退休法施行細則第21條等規定，以同年4 月19日北府人三字第0910184111號函核定原告於同年5 月1 日資遣生效。原告不服，提起復審、再復審，經公務人員保障暨培訓委員會以
92 年6月24日92公審決字第0080號再復審決定書決定駁回，原告仍不服，提起行政訴訟，經本院92年度訴字第4298號判決再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。嗣被告以93年12月7 日北府人三字第0930792473號函將全案依前開判決移請行政院人事行政局（下稱人事行政局）再為調查審核，人事行政局則以93年12月23日局給字第0930037403號函請被告先踐行正當法律程序予以考核後，再行報核。被告於94年2 月
4 日召開資遣委員會，並請原告陳述意見後，以94年3 月7日北府人三字第0940104685號函請人事行政局重行核處，並經該局94年4 月20日局給字第0940007774號函復「同意照辦」，被告即以同年9 月20日北府人三字第09 40653830 號函（下稱原處分）核定原告資遣並溯自00年0 月0 日生效。
(二)原告不服，提起復審，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院96年3 月22日95年度訴字第1272號判決「復審決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。」，被告不服，提起上訴，經最高行政法院98年5 月7 日98年度判字第463 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：
(一)最高行政法院從其審理行政處分有無違法的功能視之，相當於處分機關的最高行政機關，比行政機關更應信守誠實信用原則：
１、原告於該審所提7 份答辯狀未有一字出現在判決，竟以原告在原審起訴時之主張取代載入判決，該院違反行政訴訟法第
209 條規定。原審撤銷資遣處分係以該處分違法溯及資遣為由，被告亦以此違背法令提起上訴，最高行政法院本應就此不得溯及資遣之原審判決審理即可，竟分別引述兩造在原審就資遣是否符合要件所提理由或答辯，而該兩造之理由或答辯係尚未經原審判決。另該判決發回理由「上訴人未依被上訴人請求於獎勵後再為資遣，乃原處分有無違法之範疇，原審既未就此為論斷，本院自無從審酌。」，依行政訴訟法第
259 條第1 項第1 款規定，該院應自行判決，豈能藉口原審未就該院所自稱之確定事實論斷，該院就無從審酌。況原審已論斷過，了解「兩造當事人都知道法律不允許申請資遣且知道該事與本案案情無關因而對此亦無爭執」，非如發回理由所稱原審未為論斷。
２、原告曾向被告提出簽呈表示生病不適任為由並要約獎勵後資遣，此係在原告生重病（有醫師證明）被告不准假之情形下（被告不指派代理人），原告怕擔誤工作會被免職，不得已藉此簽呈提出被告不可能答應的條件（原告並不想資遣，若真想被資遣，何必要求不可能會記的功），且此對無權機關之要約縱合意亦不能拘束有權機關，何況未完成合意，故有權機關人事行政局此次資遣處分即未受拘束，亦即既未獎勵亦未以生病為由資遣原告，而係以現職工作不適任為資遣理由。依任用法第29條規定上報人事行政局請求核准，而不是以原告之要約資遣。
３、「上訴人未依被上訴人請求於獎勵後再為資遣」與本件無關，該事既與本案無關且兩造亦了解無關對此亦不爭執，無關之事原審何必載於判決書。原告在上訴審曾就資遣處分與「辭職處分」之不同提出答辯，「前者是職權處分或片面處分，後者是需當事人協力之行政處分（如辭職、任官、歸化、營業許可及其他之授益處分）。『辭職處分』需當事人提出申請後機關始有權同意其辭職，而資遣處分無需當事人提出申請亦無需其同意，乃系行政機關單方的高權行政行為，是否應予資遣處分乃行政機關依職權依法考核當事人是否符合資遣要件後，所作出之處分，當事人是否同意或是否申請非其所問，且實務上資遣與辭職亦應有區隔，否者考慮到辭職領不到資遣費者都改提申請資遣而可領資遣費。亦即本資遣案係人事行政局依法考核後，認為被上訴人符合資遣要件（認為被上訴人現職工作不適任）後，依職權所作之資遣處分，而不是人事行政局『同意』被上訴人之該要約或申請請求簽呈。」，該院發回判決若記載答辯狀有關之見解與現行實務，其發回更顯矛盾無理由。
４、退萬步言，假設現行法可以申請資遣，但資遣須比照任用法第29條規定，當事人提出申請後報上級機關同意始可。原告提出獎勵後資遣，被告違法未將此申請資遣報人事行政局（設亦為本申請資遣案之上級有權機關）而被鈞院撤銷，假設判決令人事行政局重新處分且不論被告有無依要約給予原告獎勵，該局重新處分亦不可溯及生效，須於該局同意資遣後向後生效。若此處之重新處分由被告報人事行政局核准，其資遣生效可溯及第1 次違反處分之時點，豈非先予違法處分受撤銷後再重新處分比依法辦理對被處分人更快速，亦即法律鼓勵違法處分，顯然違反法理。即使法律允許申請資遣，本件仍不得溯及生效，何況現行法不允許申請資遣。
( 二) 系爭處分之適用法規任用法第29條第1 項第2 款規定，不得溯及既往資遣：
１、依公務人員保障法第9 條規定，剝奪公務人員身分之處分非依法律規定不得剝奪，且法律未明文規定之其他事由不得加予剝奪，處分應依法律不得擅自追加，具有「處分法定主義」，要溯及既往應有明文規定。縱被告於處分書加註「資遣生效溯及91年5 月1 日」，無效，亦違反法務部93年4 月19日法律字第0930015177號函，該函已釋示要「加註」處分溯及生效於處分書內，該處分適用法規必須本身容許溯及既往，始具溯及效力。最高行政法院稱本件溯及剝奪公務人員身分有其合理性，縱有其法理，但既未完成立法（公務人員保障法第9 條），則無法引為處分之適用法條。
２、原審判決指出「本條資遣處分對象，限於現職工作不適任者，而非溯及既往要屬明確」。
３、任用法第28條：「公務人員於任用後，．．．；有第8 款及第9 款情事之一者，應依規定辦理退休或資遣。」，公務人員於任用後，發生第28條第1 項第8 款及第9 款情事之一者，並非立即發生退休或資遣效力，仍應依規定辦理退休或資遣，當事人應循法定程序申請審查及核定後始生退休或資遣效力。資遣之生效發生於核准後，而非溯及既往。若任用後發生第8 款及第9 款情事，經過數年後始被發現，仍不可溯及資遣。任用前已有第9 款之情形，應可撤銷其任用，但仍不得以任用法第29條為處分法規，因該條不允許溯及，故另訂定第28第2 項為處分法規。
４、由任用法第28條第3 項可知第29條規定不可能溯及既往，所以不必如第28條立法規定解決其任職期間之職務行為應其效力如何及業已依規定支付之俸給及其他給付是否要追還，不予追還。
５、人事行政局89年6 月14日89局給字第015676號函釋：「本案○員如經公立醫院證明其身體衰弱，且經服務機關審酌其實際情形確實已達不能勝任工作之程度，自得依公務人員任用法規定程序辦理資遣。惟亦得視情況依公務人員請假規定停職休養，停職1 年期滿仍無法康復，再依規定辦理退休或資遣。」，任用法第29條之資遣生效日皆以何時完成資遣規定程序為依據。
６、民間私人企業資遣勞工不能也不敢回溯既往，公務人員工作保障應該不會比勞工差。
(三)最高行政法院推導結論：「故行政機關因此再為之行政處分於內容中為處分溯及第1 次處分生效時發生效力，參諸上開司法院解釋（即本釋字368 號）意旨應認乃行政機關法律精神下係具有合理之理由應予容許。」，顯然有違該號解釋意旨，按該號釋字係因「行政法院60年判字第35號判例中有部分有違憲法第16條保障人民訴訟權之意旨故作出此釋字指出該判例為與本釋字不符之處應不予適用。」，為更周全保障憲法第16條所賦予人民的訴訟權。被告違法資遣處分經鈞院92年度訴字第4298號判決撤銷，理由為「無權處分」，鈞院僅對該處分撤銷，並未令被告另為處分亦無其它指示。鈞院未令該局資遣原告，僅指示被告擬資遣原告應給予陳述意見之機會。本處分縱假設是重新處分，亦係獨立之新處分。被告應尊重鈞院之撤銷判決，依行政訴訟法第216 條第1 項規定讓原告回職。重新處分要保障原告因訴訟而獲得之救濟權益，處分機關不得恣意維持前已撤銷之原處分，須按本解釋內容，視情況不同決定是否可繼續維持前已撤銷之原處分。縱本件為重新處分，被告未依第29條規定完成報上級機關核准資遣程序，原告之公務人員身分就存在，被告直至94年才報經人事行政局核准資遣，亦即原告在94年以前具有公務人員身分，被告不得溯及剝奪。
(四)按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」為行政程序法第110 條所規定。所稱「內容」係指處分本身及附款，本件處分加註「資遣生效溯及91年5 月1 日」，若不屬於附款，則其非同法第110 條所規定之內容，對原告不生效力；該加註縱以附款視之，則其不屬同法第93條所規定之5 種附款之一，亦有重大明顯之瑕疵而無效或應撤銷。本處分縱然是重新處分，仍須依本條規定，其生效豈能特別，若如被告所言重新處分之效力可任意溯及原被撤銷之行政處分生效時，則重新處分之效力不但與一般行政處分之效力不同且已涉及合法既得權之剝奪或侵犯，應以法律定之。
( 五) 內政部84年7 月21日台台內地字第8481075 號函略以：
「按行政處分之撤銷，謂將已發生效果但有瑕疵之處分，原則上溯及的使其失效。析言之，行政處分撤銷之效果，原則上使原處分溯及既往的失效，亦即回復至尚未處分之狀態，是行政機關就該案件重為處分時，不論其作成處分之結果與原處分是否相同，該處分性質上皆係一新的行政處分，自應合於有關法令之程序要件及實質要件．．．」。重為處分亦與一般行政處分相同，並無被告所稱重新處分可溯及生效。本資遣案溯及生效不合於法令之程序及實質要件，違反行政程序法第110 條第1 項規定、法務部93年4 月19日法律字第093001 5177 號函釋及任用法第29條規定。
(六)陳敏學者亦認「對於發生於過去之事實所為之行政處分，其效力『亦』自通知時起發生並非溯及生效。例如對上年度之所得課徵所得對稅，對過去之違法行為科處罰鍰。」。實務上常見此類行政處分皆未溯及，若有溯及法院即加以撤銷。若允許溯及既往，則任用法第29條「報上級機關核准」此監督保護機制豈非成為具文，豈非鼓勵機關不必依規定報上級機關核准。
(七)任用法第29條第1 項第2 款之資遣處分對象限於「現職」工作不適任者，原告在94年仍是公務人員，被告違法拒絕原告上班，被告無法依據本條款考核原告現職工作不適任，既不准上班即無現職工作（無現職工作致無法考核之責，應由被告承擔），故原告94年9 月受處分前並無現職工作不適任之情形。被告認原告91年以前有工作不適任情形，縱設原告94年確有工作不適任，然本條款資遣處分對象限於「現職」工作不適任者，對於91年之過去工作不適任，無適用餘地。復查銓敘部77年9 月23日77台華甄二字第191298號書函略以「『現職工作不適任』，係指由機關首長認定，現職工作不適任，依任用法施行細則第26條規定，應就其所具學識能力另調相當工作，仍不適任者，始予資遣；又當事人現職工作不適任，經機關首長認定後，而自願放棄另調其他相當工作之權利時，得由機關首長逕行報經上級機關核准，予以資遣。」，原告未曾有現職工作不適任，經被告首長認定後，而自願放棄另調其他相當工作。
(八)被告稱為顧及原告之權益及推動業務之考量，曾調整原告之職務，惟所任工作均未能達到一般標準顯不適任一事，與事實不符。原告在被告所屬農業局期間，被告皆指派原告負擔最繁重之工作或國家最重要、急迫、有待快速處理之業務，原告當時顯然極為優秀，茲分別敘述被告所指派之任務：
１、在被告所屬農業局農務課期間，由86年剛入該課僅需或僅能協助農作物查估工作，第2 年即擔任主辦人之一，亦可說是
3 位主辦人中之主辦人。
２、88年初蒙被告重用，由農務課調入該局農漁會輔導課，擔任輔導監督所有該縣發生農會信用部重大危機之農會輔導員任務，包括名列全國最重大危機之一的農會即林口鄉農會。90年1 月初，因該局組織大變動，原告（不具有林業職系專長）與同屬農漁會輔導課之具有林業職系專長之陳姓同仁一起調至林務課，因系組織大變動該局很多員工亦在各課間調動或異動。原告到該課1 、2 個月，林務課課長不派工作予原告，原告之唯一業務就是繼續辦理在農漁會輔導課已辦理1年半之久的「農業局部分局綜合業務」，被告指摘原告在農漁會輔導課所任工作均未能達到一般標準，但又為何離開農漁會輔導課時，該工作及有關檔案本應移交還給該課辦理但卻仍由原告帶離該課在林務課繼續辦理，顯然原告在農漁會輔導課時工作極好，並無不適任。
３、原告不具林業技術職系專長，被告90年將原告調至林務課擔任須具林業專長之工作（從事林業查估執行「山坡地超限利用種植檳榔土地輔導造林實施造林計畫」業務），已違反任用法第2 條規定。
(九)本處分違反程序應予撤銷，惟如因程序違法，撤銷重新處分後，在無法律規定下任由行政機關恣意溯及既往生效，原告於原審時未敢主張程序違法，在本更審原告還是想但不敢主張程序違法，被告主張因程序違法，撤銷重新處分後，在無法律規定下任由溯及既往，有違常情法理，顯不足採。
(十)另自91年5 月1 日起至97年4 月30日止之「加給」原告聲明放棄給付請求權，97年5 月1 日至復職日前之俸給全額原告亦聲明放棄給付請求權。有關部分俸給放棄之理由：一為因原告訴狀中所提該檢舉牽連之有關長官已退休或離職，故只要原告請求少些，被告應可較易獲得圓滿解決。二為原告假若能依法復職，尚須繳還資遣時所領給付，並須補繳7 年多的公保保費及退撫基金，所剩已不多，可用以償還，故無法全部放棄俸給給付等情。並聲明求為判決：
１、復審決定及原處分均撤銷。
２、被告應給付原告自91年5 月1 日起至97年4 月30日止之每月本俸額合計共1,994,760 元及自98年7 月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、被告則以：( 一)被 告於94年9 月20日重新作成資遣處分，並溯及至00年0月0日 生效，並無違法：
１、按「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」行政訴訟法第216 條第
1 項、第2 項定有明文。依司法院釋字第368 號解釋意旨：「原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，得維持已撤銷之前處分見解。」故原處分經行政法院判決撤銷時，行政法院之判決意旨，其法律見解應拘束重為決定或處分之機關，而事實部分則應尊重原處分機關之審查權限。
２、按法律精神許可追訴者，行政處分得溯及既往生效。次按行政程序法第110 條第1 項於解釋上，並未明文禁止行政處分之內部效力溯及既往生效，蓋行政處分之效力有外部效力與內部效力之分，而內部效力原則上固然與外部效力同時發生，然於原處分經撤銷後，重為行政處分時，尚得將新處分內容溯及既往（銓敘部93年11月12日部法二字第0932417694號書函釋示參照）。
３、本件最高行政法院判決及95年度判字第1020號判決、97年度判字第607 號判決，皆持相同之見解，認為原處分經判決撤銷後，原處分機關依據行政法院之判決，重新作成與原處分相同結果之行政處分，其係就原已存在之事實所重作之行政處分，受處分人對其有預見可能性，不損及第三人之利益，若原行政處分存續力已生法律效果或已執行，則具有溯及的可能性，重新作成之行政處分之存續力自得溯及至原行政處分生效時。
４、被告係基於同一實體事實再作成相同內容之行政處分，應許可追溯：
(1)、被告於91年4 月19日北府人三字第0910184111號函核定原
告於同年5 月1 日資遣生效之第1 次處分，經原審92年度訴字第4298號判決，以該處分未依任用法第29條規定，經其上級主管機關人事行政局核准，逕予核定原告資遣，為無權處分之程序上理由撤銷，嗣被告踐行正當法律程序予以考核後，再報經人事行政局核准後，被告再為系爭行政處分等情，為原一審依法所確定之事實。
(2)、被告先後對原告所為資遣處分，其事實及依據均相同，且
前次係因程序上之理由，於行政救濟程序中遭撤銷，被告於補正程序瑕疵後，基於同一事實再作成相同之資遣處分，並無不合。原告於90年12月12日主動簽陳請被告對其獎勵後，將其資遣，原告對原處分內容即其於申請資遣時，若經核准即足獲資遣之結果，有可預測性，而無違反誠實信用之方法。原告於本次處分為處分效力溯及前次處分生效時，即其申請資遣當時之00年0 月0 日生效，洵屬有據。
(二)被告所作成之資遣處分，符合法律要件，為合法之處分：
１、本事件核屬於被告「人事行政」之判斷餘地：
(1)、按行政法規針對其行政事項於其構成要件使用不確定法律
概念時，當適用法律機關面臨具體個案事實，判斷其是否合致系爭法規構成要件之規定，往往無法獲得唯一正解之答案，此時行政法學理上認為與法院同屬適用法律機關之行政機關具有一定之「判斷餘地」，司法機關原則上應尊重行政機關之判斷，僅能為有限審查。
(2)、按任用法第29條第1 項第2 款：「各機關公務人員，具有
左列情形之一者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣：．．．2 、現職工作不適任或現職已無工作及無其他適當工作可以調任者。．．．」。依銓敘部（77）台華甄三字第184600號函釋，所稱得由機關長官考核係指機關首長用人權責，授權各該機關首長衡酌實情，考核其需否資遣而言。公務人員如有現職工作不適任之情事者，得經由機關首長衡酌實情，報經上級主管機關核准，予以資遣。任用法第29條第1 項第2 款核屬高度屬人性之人事行政事項，亦即屬於機關首長衡酌實情之「判斷餘地」之範疇，法院應尊重行政機關之判斷。
(3)、為顧及原告之權益及推動業務之考量，被告曾調整原告之
職務，惟所任工作質量均未能達到一般標準，顯不適任現職，符合任用法第29條第1 項第2 款資遣之要件，被告依法於報請主管機關人事行政局核准後，予以資遣。
２、被告已依法踐行正當程序：被告於94年2 月4 日召開資遣委員會並請原告陳述意見後，於94年3 月7 日函請人事行政局重行核處，經該局94年4 月20日函復「同意照辦」，被告遂作成原處分核定原告資遣並溯自00年0 月0 日生效，已踐行正當程序資遣原告。
３、「獎勵」不為資遣之要件，原告請求「獎勵」應選擇正確之訴訟種類：
(1)、依任用法第29條第1 項規定，各機關公務人員，具有條文
所列情形之一者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣。條文中並無規定「獎勵」為資遣之要件，故資遣處分與原告所稱之「獎勵」並不可相提並論。且被告所為之資遣處分，符合法定要件。
(2)、原告表示不想被資遣，如真心不想被資遣，為何提出公文
簽呈表示生病不適任並要約獎勵後資遣，可見原告之行為已顯示其無心於公務，足以作為被告審酌其「現職工作不適任」之考量因素。
(3)、原告如欲請求被告核予「獎勵」，亦應另擇正確之訴訟種類加以請求。
(三)原告無權請求給付：被告於94年9 月20日重新作成資遣處分，並溯及至00年0 月
0 日生效，已發給原告資遣費，原告於91年5 月1 日起即喪失公務員身分，無權請求91年5 月1 日起至97年4 月30日止之每月「本俸」額，合計共1,994,760 元及自98年7 月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原告90年12月12日簽呈、被告91年4 月19日北府人三字第0910184111號函（核定原告於同年5 月1 日資遣生效）、被告93年12月7 日北府人三字第0930792473號函（移請人事行政局審核）、人事行政局93年12月23日局給字第0930037403號函（請被告予以考核後再行報核）、被告94年3 月7 日北府人三字第0940104685號函（請人事行政局重行核處），人事行政局94年4 月20日局給字第0940007774號函（同意照辦）、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
（一）原告是否符合資遣的法定要件？
（二）原處分可否溯及00年0月0日生效？
五、本院之判斷：
（一）本件應適用之法條與法理：
１、任用法第29條第1 項第2 款規定：「各機關公務人員，具有左列情形之一者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣：．．．2 、現職工作不適任或現職已無工作又無其他適當工作可以調任者。．．．」。
２、任用法施行細則第27條規定：「本法第29條第1 項第2款所稱現職工作不適任，指所任工作質量均未能達到一般標準，經另調相當工作後，仍未達到一般標準。．．
．」又所稱得由機關長官考核，銓敘部77年9 月23 日
（77）台華甄三字第184600號函釋稱「係指機關首長用人權責，亦即各機關公務人員倘具有上開規定各款情事之一者，授權各該機關首長衡酌實情，考核其需否資遣而言」等語，與立法意旨相符，行政機關予以適用，自無不法。可知，公務人員如有現職工作不適任之情事者，得經由機關首長衡酌實情，報經上級主管機關核准，予以資遣。
（二）原告已符合資遣的法定要件：
１、查原告係於86年7 月至被告所屬農業局農務課服務，其工作項目為水稻生產保護、農地管理等業務，原告在辦理稻種分配業務時，曾遭人於87年10月12日被告網路留言匿名檢舉略以：「稻種分配不公，承辦人員態度惡劣」，經政風室調查研判原告服務態度當在中等以下；另其與課內同事相處亦不睦，於同年12月調同局輔導課，經該課課長請課內同仁發揮互助精神，助其早日熟稔業務，以充實輔導農會、漁會之能力，但表現不符期待，其責任區農會之業務相關人員仍難掩微辭，被告乃減少或調換原告所負責之農會，但情況未見轉佳，遂再將其既有責任區農會移撥給同仁。91年1 月改調同局林務課，新單位課長曾分配業務予原告承辦，惟其陳述林業非其專業，即使前往實地辦理，與會人員無不抱怨，故指派辦理部分局內綜合業務及臨時交辦事項，至對於指派協助繕打公文業務，嗣以舊疾復發回應，並有怠忽職守，稽延公務、公文嚴重落後，90年年終考績考列丙等情事，此有原告資遣事實表、不適任理由說明及其相關附件暨90年平時考核手冊、被告94年3 月7 日北府人三字第0940104685號函稿等影本附卷可稽，原告顯已符合任用法施行細則第27條所稱：「所任工作質量均未能達到一般標準，經另調相當工作後，仍未達到一般標準。．
．」，及任用法第29條第1 項第2 款規定：「現職工作不適任或現職已無工作又無其他適當工作可以調任者。
．．．」之標準，且原告亦自承與被告「結仇甚深」（見本院卷第177 頁、第179 頁，原告辯論意旨狀2 ），其是否仍有為被告工作之意願？殊有可疑，原告既無申請資遣之真意，卻提出簽呈表示生病不適任並要求獎勵後資遣，亦足以顯示其無心於公務，參諸任用法第29條第1 項第2 款係屬高度屬人性之人事行政事項，被告於
94 年2月4 日召開資遣委員會並請原告陳述意見後，所作成原告「現職工作不適任」之意見，非無「判斷餘地」，被告復於94年3 月7 日函請人事行政局，經該局94年4 月20日函復「同意照辦」，原處分因而予以資遣，並未違反一般公認之價值判斷標準、法定之正當程序，不當連結之禁止及平等原則、公益原則，本院即應予以尊重，原告主張伊「極為優秀」「伊89年之前年終考績均為乙等，並無現職工作不適任之情事，被告將其資遣係挾怨報復」云云，尚不足採。
２、原處分雖未就原告「申請獎勵」部分為處分，惟依原告主張「法律不允許申請資遣」、「原告簽呈要求獎勵後資遣，此係在原告生重病但被告不准假之情形下，原告怕會被免職，不得已提出被告不可能答應的條件」、「『被告未依原告請求於獎勵後再為資遣』與本件無關，兩造對此亦不爭執，無關之事項何必記載於判決書」等語，可知原告並無申請獎勵之真意，其僅爭執原處分「資遣」處分不合法，原告就原處分「未辦理獎勵」部分並未爭執，本院自無庸審究。
３、又參照司法院大法官歷次相關解釋及行政法院（現已改制為最高行政法院）相關判例（決）意旨，准許公務人員提起行政爭訟之事項限於：對公務人員依法辦理退休請領退休金為拒絕之處分（釋字第187 號、第201 號）、依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為之免職處分（釋字第243 號）、對公務人員基於已確定之考績結果依據法令而為財產上之請求為拒絕之處分（釋字第266 號）、改變公務員身分或對公務員權利有重大影響之懲戒處分（釋字第298 號）、請領福利互助金或其他公法上財產請求權遭受侵害（釋字第312 號）、人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等（釋字第323 ）、審定之俸級（釋字第338 號）、對憲法所保障服公職權利有重大影響之停職處分等事項（行政法院85年度判字第1036號判決），可知須足以改變公務員身分關係，或於公務員權利有重大影響之處分，始得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；至於未改變公務員身分之未依法獎勵、記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，則不得提起行政爭訟。本件縱可認原告有要求依法獎勵之真意，而被告未為處分，但此僅屬申訴、再申訴之範圍，亦非行政訴訟應審究之範圍。
（三）原處分可溯及00年0月0日生效：
１、按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」，行政訴訟法第260 條第3 項定有明文。
２、本件依最高行政法院98年度判字第463 號判決發回意旨略以：「系爭處分則係上訴人以94年9 月20日北府人三字第0940653830號函重行核定被上訴人資遣並溯自91年
0 月0 日生效之行政處分，與上訴人91年5 月1 日核定被上訴人資遣，已遭撤銷確定之行政處分，非為同一處分，是本件系爭處分，核與行政程序法第118 條規定無涉。‧‧再按行政處分一經送達或發布而生效，所稱生效，基本上是指發生外部效力；至其規制內容所欲發生之法律效果，即所謂內部效力，原則上固與外部效力同時發生，但如果行政處分規定內容溯及既往，則其內部效力即早於外部效力發生；故而，行政處分之外部效力與內部效力發生之時間並非必然同一。而行政處分於法律有明文規定或基於法律之精神，於有合理之法律理由時，行政處分亦得於內容中規定其效力（內部效力）溯及既往。行政機關所為行政處分，除適用法律之見解，經行政法院判決予以指明並撤銷者外，若因程序上之瑕疵，於行政救濟程序中遭撤銷，嗣後行政機關仍基於原行政處分之同一實體事實，再重為相同內容之行政處分，因原行政處分之實體事實既未變更，亦未被排除；且踐行正當法律程序之目的，亦含有藉以檢視實體公平正義之意旨；故一實體事實若經依正當法律程序再為檢驗後，其認定仍為同一，處分亦為相同時，則受處分人對該處分因已具有可預測性，故行政機關因此再為之行政處分，於內容中為處分溯及第1 次處分生效時發生效力，參諸上開司法院解釋意旨，應認乃行政救濟相關法律精神下係具有合理之理由，應予容許。經查：本件上訴人91年4 月19日北府人三字第0910184111號函核定被上訴人於同年5 月1 日資遣生效之第1 次處分，經原審92年度訴字第4298號判決，以該處分未依任用法第29 條規定，經其上級主管機關人事行政局核准，逕予核定被上訴人資遣，為無權處分之程序上理由撤銷，嗣上訴人踐行正當法律程序予以考核後，再報經上級主管機關人事行政局核准後，上訴人再為系爭行政處分等情，為原審依法所確定之事實；則上訴人先後對被上訴人所為資遣處分，其事實及依據均相同，且前次係因程序上之理由，於行政救濟程序中遭撤銷，則上訴人於補正程序瑕疵後，基於同一事實再作成相同之資遣處分，並無不合；再者，本件係依被上訴人於90年12月12日主動簽陳請上訴人對其獎勵後，將其資遣，則被上訴人對原處分內容即其於申請資遣時，若經核准即足遭資遣之結果，亦有可預測性，而無違反誠實信用之方法。是被上訴人於本次處分為處分效力溯及前次處分生效時，即其申請資遣當時之00年0 月0 日生效，依上開所述，亦非無據」，已認定「原處分溯及00年0 月0 日生效並無違誤」，本院即應受其法律意見之拘束，原告主張原處分不得溯及00年0 月0 日生效云云，尚無足採。
（四）從而，原處分認定原告有現職工作不能適任情形，歷經數次調整仍未能達到一般標準後，報經人事行政局予以核定資遣，尚無違誤。復審決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告請求「被告應給付被上訴人自91年5 月1 日起至97年4 月30日止之每月本俸額合計共1,994,760 元及法定利息」部分，因資遣溯自00年0 月0 日生效，原告於當日已喪失公務人員身分，自無公務員本俸之可言，其請求失所附麗，併予駁回。
（五）兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
書記官 簡信滇