臺北高等行政法院判決
98年度訴更一字第82號99年6 月10日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○ ○○（兼送達代收人）
盧柏岑 律師許修豪 律師被 告 經濟部代 表 人 丙○○○○○○
送達代收人 丁○○訴訟代理人 蘇宏杰 律師
程春益 律師複 代 理人 鄭渼蓁 律師上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告等不服行政院中華民國95年3 月7 日院臺訴字第0950083142號訴願決定，提起行政訴訟。本院以95年訴字第1507號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院98年度判字第659 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告之代表人原為尹啟銘，嗣於訴訟中變更為施顏祥，茲據新任代表人施顏祥具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：被告以原告未經許可，於民國（下同）89年12月21日經由第三地區投資事業開曼群島商中芯國際積體電路製造有限公司（下稱開曼中芯公司）在大陸地區投資設立中芯國際集成電路製造（上海）有限公司（下稱中芯上海公司），從事積體電路開發、設計、製造、封裝、測試等業務，持股計7,300餘萬股，認原告違反行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第35條規定，依同條例第86條規定，於94年3 月31日以經審字第09402604170 號處分書（下稱原處分）裁處罰鍰新臺幣（下同）500 萬元，並命原告自處分書送達日起6 個月內停止前項投資行為。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院95年度訴字第1507號判決「訴願決定及原處分均撤銷」。被告不服，提起上訴，經最高行政法院98年度判字第659 號判決，將原判決廢棄，發回本院審理。
三、原告主張略以：㈠原處分未合法送達：
⒈依行政程序法第86、78條規定，於境外為合法送達之程
序，依次為「囑託送達」、「付郵送達」，及「公示送達」。書面行政處分未經合法送達者，該處分尚未發生外部效力。原處分有無合法送達、何時送達、涉及處分何時生效及處分內相關期間之計算，對於人民之權利義務至關重大，行政程序法並未允許行政機關有裁量或變更送達方式之空間。
⒉原告長居中國大陸，此為被告所不爭。由於中華人民共
和國政府與臺灣之中華民國政府，目前兩岸分治，中國大陸對於中華民國現應屬「境外」。被告應依行政程序法「境外送達」之規定，始生合法送達之效果。就首應採行之囑託送達而言，我國於大陸地區縱無使、領館，但行政程序法第86條規定代為送達之單位本不限於使、領館，而包括「其他機構、團體」，我國政府在大陸地區所設立之經貿交流單位（如位於上海之「臺北世界貿易中心股份有限公司」）即屬之，被告無不先採取囑託送達之理由。被告無法依我國（即境內）方式合法送達，又稱不須依外國（即境外）合法送達，尚非有理。
⒊惟本件被告完全未依前開送達程序，將原處分送達原告
。被告就該事實並不否認，惟主張其係以國際快遞將原處分寄送未被授權之訴外人龔雅玲律師，再以電話傳真予原告，由於「被告除將原處分寄送原告之戶籍所在地外，並同時以國際快遞將原處分寄送原告之營業所等…，並使原告知悉原處分內容，且原處分如尚未對原告發生效力，即無對之提起訴願及撤銷訴訟之必要」云云（請參見被告98年8 月12日行政訴訟答辯狀第5 頁）。惟「知悉」、「送達」與「行政處分生效」乃不同之法律概念，不得混為一談。不論原告是否知悉原處分內容，均不影響「原處分並未合法送達」以及「原處分尚未送達效力」之事實。更不因原告輾轉知悉原處分並提起救濟，即可治癒原處分未合法送達之瑕疵。被告將「原告是否知悉原處分」與「原處分是否已合法送達生效」混為一談，於法顯有違誤。本件原處分未合法送達，洵堪認定。
⒋另說明者，實務上在「處分未合法送達」之情形，法院
係認為處分有瑕疵而撤銷原處分（更原證3 ）。惟另有見解認為：未經合法送達之行政處分，尚未發生外部效力，因「撤銷訴訟」是指針對已生效但有瑕疵之處分，如處分未生效，應確認處分效力，故原告於先位訴之聲明，確認原處分無效。
㈡原告受罰當時在臺灣地區並無戶籍，非兩岸人民關係條例之適用對象：
⒈本件被告依據兩岸人民關係條例第35條處罰原告。該條
例第35條所規範者，係「臺灣地區人民」在大陸地區從事投資或技術合作事項。依同條例第2 條第1 項第3 款，所謂「臺灣地區人民」是指「在臺灣地區設有戶籍之人民」。
⒉原告於70年1 月21日歸化取得美國國籍，在89年出境後
，因連續2 年以上未入境，於91年4 月間，原戶籍所在地之戶政事務所通知原告，依戶籍法相關規定，將原告戶籍為「遷出」登記，此為兩造所不爭執。
⒊戶籍法第20條第2 項、第42條但書、第21條第2 項戶籍
登記規定，是為反映居民之真實居住現狀，俾便行政機關進行行政管理。是以戶籍之認定應以該原戶籍人民是否仍居住於原戶籍為判斷，不能謂戶政機關於戶政檔案內仍留存有已出境遷出人民之原有戶籍資料（原告被註記為「遷出」之原始戶籍資料，並非現戶戶籍資料），即聲稱該人民仍設籍於此。而兩岸人民關係條例第2 條
1 項3 款將受規範之主體「臺灣地區人民」，限於「在臺灣地區設有戶籍之人民」，更係就法律之適用範圍做合理之限縮。否則對於去國多年，在於臺灣地區未設戶籍者，在重新登記取得現戶戶籍前，法制上不許此類當事人享有公民權利、社會福利，卻要求其負擔政府經濟管制手段之義務，權利義務實有失衡。
⒋原告於受罰時，戶籍已為「遷出」，則其在中華民國境
內僅有「前戶籍」，並無「現有戶籍」。兩岸人民關係條例第2 條1 項3 款既稱「設有戶籍」，在文字語義上應該是指「現設有戶籍」，並不包括「曾經設有戶籍」。被告仍依該條例處分原告，顯不適法，應予撤銷。
⒌另針對被告所舉之內政部96年8 月9 日台內戶字第0960
123517號函及行政院大陸委員會（下稱「陸委會」）95年10月2 日陸經字第09 50018039 號函陳述意見如下：
⑴首先應說明者，就原告之戶籍問題，鈞院審理95年度
訴字1508號案件（即北京中芯案）中曾以96年8 月1日院田玄股95訴1508字第0960016564號函詢新竹戶政事務所，請其說明原告戶籍為何在91年5 月21日為遷出登記？遷出登記後是否仍設有戶籍？如有，設於何處？如未設有戶籍，何種條件可恢復戶籍？又以96年
8 月1 日院田玄股95訴1508字第0960016565號函並函詢內政部，請其說明當事人出國連續2 年以上未入境，依戶籍法第20條第2 項為遷出登記後，其在臺灣地區是否仍設有戶籍？如有，設於何處？如未設有戶籍，何種條件可恢復戶籍？⑵新竹戶政事務所函覆鈞院：因原告89年4 月4 日出境
後連續2 年以上未入境，依戶籍法第20條第2 項應為遷出登記，新竹戶政事務所依戶籍法第42條規定，依職權為遷出登記。原告為遷出國外之人口，遷出登記後無戶籍（遷出登記後無戶籍，當然沒有戶籍設於何處之問題）。另內政部之覆函說明三則稱：「…當事人如經戶政事務所依戶籍法規定遷出者，其無現戶戶籍，惟仍屬在臺原有戶籍人民。…」。新竹戶政事務所覆函與內政部覆函與原告之主張相同，即原告戶籍經戶政機關依職權遷出後，原告已無現有戶籍，只有前戶籍資料。
⑶至於系爭陸委會函稱：「依戶籍法第20條規定，國人
不論係主動辦理遷出登記，或因出境2 年以上，由戶政機關依法被動辦理遷出登記，僅屬於『遷徙登記』，尚非可認因遷徙而變成無戶籍。」其見解與戶政事務所及內政部等權責機關對戶籍見解有異，且與法條內容歧異，並不足採。
⑷又內政部覆函另稱：「…如其未在大陸設有戶籍或領
有大陸地區護照者，仍屬兩岸人民關係條例第2 條第
3 款所稱之臺灣地區人民」云云。惟查，內政部一方面承認戶籍遭遷出者，已無現戶戶籍，另一方面又主張只要曾有戶籍者，縱無現戶戶籍，該當事人仍屬「臺灣地區人民」，實有矛盾。蓋當事人原有戶籍，其後戶籍遭註銷者，同樣是沒有現戶戶籍但曾有原有戶籍。如內政部標準一致，豈非主張註銷戶籍者亦屬臺灣地區人民，然內政部卻又承認戶籍遭註銷者已非臺灣地區人民。故內政部覆函陳述之標準，前後顯有矛盾。
㈢「大陸投資許可辦法」第7 條及被告制訂之「大陸投資禁
止類之業別項目」等行政命令，違反授權明確性原則而無效：
⒈依大法官釋字第313 、443 、522 等多號解釋意旨，被
告依兩岸人民關係條例第35條第3 項授權訂定之「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」（下稱「大陸投資許可辦法」），及「在大陸地區從事投資或技術合作禁止類製造業產品項目」（下稱「大陸投資禁止類之業別項目」），不符授權明確性之要求。
⒉查前開「大陸投資許可辦法」，並未規定何種產業之大
陸投資事項得予許可，僅於辦法第7 條就「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資或技術合作之產品或經營項目」，授權「由主管機關會商目的事業主管機關訂定公告之」，其授權內容本身已失明確。而就本件所涉及之禁止事項，被告係於「大陸投資禁止類之業別項目」之備註註明：「一、00000000EX、00000000EX、00000000EX（即本件原處分認為更審原告所涉及之三項產品）…計17項（包括晶圓測試、封裝、輕油裂解廠等），因尚未經大陸投資產品項目產官學專案小組完成討論，故暫列禁止類」。
⒊被告對原告之罰鍰金額高達500 萬元，且不顧原告之投
資事實如何，斷然命令更審原告停止投資行為，對原告之權利已構成極嚴重之侵害及限制，被告之處罰依據，應有明確之授權。然被告之處罰依據，竟然僅係前揭行政命令「大陸投資禁止類之業別項目」之註腳。且禁止開放原因，僅是因為「尚未經大陸投資產品項目產官學專案小組完成討論」，而「暫列禁止類」。至於何時完成討論、以何具體標準決定討論結果，完全付之闕如。「大陸投資許可辦法」第7 條就此部份之授權，亦顯難符合明確性之原則。此種完全脫離法律層次之行政管制，使被告得恣意限制並侵害人民之「生存權、工作權、財產權」，應屬違憲而無效。
㈣兩岸人民關係條例第35條之空白授權條文，及依其作成之
大陸投資許可辦法等行政命令，空泛限制人民於大陸投資或進行技術合作，皆嚴重違反授權明確性原則而無效：
⒈由於89年時兩岸人民關係條例第35條雖規範人民在大陸
地從事投資或技術合作事宜，惟該條文無具體內容，被告裁罰與否，完全係以是否違反其自訂之「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」（下稱「大陸投資許可辦法」），及「在大陸地區從事投資或技術合作禁止類製造業產品項目」（下稱「大陸投資禁止類之業別項目」）等授權命令作判斷，該等授權命令已幾乎凌駕法律，根本非單純規範「細節性及技術性事項」。
⒉兩岸人民關係條例以空白授權之方式，委由被告制訂本
案系爭大陸投資許可辦法，其授權之目的、內容與範圍完全付之闕如，顯然違反授權明確性之要求，而屬違憲無效之行政命令。
⒊就本件所涉及之禁止事項，被告係於「大陸投資禁止類
之業別項目」之備註註明：「…因尚未經大陸投資產品項目產官學專案小組完成討論，故暫列禁止類」。然被告之處罰依據，竟然僅係前揭行政命令「大陸投資禁止類之業別項目」之註腳。且禁止開放僅是因為「尚未經大陸投資產品項目產官學專案小組完成討論」，而「暫列禁止類」。至於何時完成討論？以何具體標準決定討論結果？完全付之闕如。「大陸投資許可辦法」第7 條就此部份之授權，亦顯難符合明確性之原則。此種完全脫離法律層次之行政管制，實因違憲而屬無效。
㈤本件應有從新從輕原則之適用：
⒈原告雖於行政罰法施行前即作成原處分，惟依行政罰法
第5 條規定所揭示之從新從輕原則，仍可作為法理適用於本件行為之裁處。鈞院95年訴字1508號判決（另案關於被告主張原告透過開曼中心投資北京中芯事之判決，下稱「鈞院北京中芯案判決」）第37頁及95年訴字1509號判決（另案關於被告主張原告透過開曼中心投資天津中芯事之判決，下稱「鈞院天津中芯案判決」）第53頁，亦同此見解。被告執行政罰法第45條第1 項之規定，主張行政罰法第5 條之規定並非當然於本件有適用云云顯非可採。
⒉依行為時（89年12月）兩岸人民關係條例第86條規定，
違反第35條第1 項規定之行為者，處100 萬元以上，50
0 萬元以下罰鍰（本法條嗣於92年10月29日修正為5 萬元以上2500萬元以下罰鍰）。原處分對原告處以500 萬元罰鍰，為行為當時法規所訂之最高金額。然被告係於94年3 月31日裁罰原告，依被告於93年3 月所制訂之「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」（裁處時之法令）（下稱「裁罰基準」）第4 點規定，對違法投資禁止類項目之投資行為者，處以投資金額百分之2 罰鍰。「裁罰基準」雖於94年9 月8 日修正，第4點處以投資金額百分之2 罰鍰調高為百分之4 ，但該不利之法規變更係發生在本件行為時及原處分之後，故本件仍應適用被告93年3 月制訂之「裁罰基準」，而非94年9 月8 日修正之「裁罰基準」，併予敘明。
⒊以本件而言，行為時（89年12月）之法規罰鍰額度為10
0 萬至500 萬元，嗣後修正之新法規罰鍰額度為5 萬至2500萬。裁處時之法規既已變更，應適用裁處時之新法規（5 萬至2500萬），但舊法規對原告有利部分，仍適用舊法規（最高不超過500 萬）。要之，被告應適用其制訂之「裁罰基準」計算罰鍰金額，並在5 萬至500 萬內裁罰原告，始符合從新從輕原則，被告稱原告之行為不適用新法規或「裁罰基準」，應有誤解。
⒋查原告係於89年間投資10,000美元，取得開曼中芯發起
人之原始股，同年12月開曼中芯設立上海中芯。嗣後開曼中芯因原告之經理人身分給予原告股票選擇權或無償配股，原告並未增加投資金額。依上開「裁罰基準」計算，罰鍰金額應為200 美元（10,000美元×2%，合新臺幣不到7000元）。縱以「裁罰基準」第6 點加重計算1至5 倍，罰鍰金額最高亦不超過5 萬元（修正後兩岸人民關係條第86條之罰鍰下限），但被告卻處以5 百萬元罰鍰，顯有裁量濫用。原告投資10,000美元（相當於32萬元台幣，其後投資金額更減少為3,200 美元），卻被處罰500 萬元，輕重顯然失衡（此點另見後文）。㈥原處分處以行為時法規最重之500 萬元罰鍰，顯有裁量濫用、裁量怠惰之違法：
⒈被告對原告處以500 萬元最高額罰鍰，係因認定原告違
反被告91年4 月24日修正「大陸投資禁止類之業別項目」中（C.C.C.Code）00000000EX、00000000EX、00000000EX三項禁止類業別項目。此觀原處分理由項第6 點載明可知。
⒉惟前開00000000EX、00000000EX、00000000EX三項禁止
類業別項目之「產品項目名稱」中明確記載：「測試、封裝、超過八吋矽晶圓鑄造」。被告曾於他案中坦承：開曼中芯（含其投資之上海中芯）在中國大陸從事8 吋以下之晶圓製造，並非禁止類項目。原處分並未認定上海中芯公司係從事幾吋積體電路（集成電路）矽晶圓鑄造。被告僅以原告違反行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項之規定，主張系爭規定既已授予被告裁量權，被告自得依照個案作不同程度裁量云云（請參見被告98年
8 月12日行政訴訟答辯狀第17頁），逕行處以原告最高額罰鍰500 萬元，顯有裁量濫用之違法。
⒊又原處分認定原告未經許可，經由第三地區投資事業開
曼中芯公司，在大陸地區投資設立上海中芯公司，從事半導體集成電路製造、封裝測試及與集成電路有關之開發設計服務等業務，係屬公告禁止投資大陸項目等情，卻未於原處分書引據證據資料，亦未說明認定為禁止類之法令依據。蓋積體電路晶圓之測試、封裝及及積體電路設計業，固於「大陸投資禁止類之業別項目」中列為「禁止類」，然於本件行政爭訟程序中，被告主張其依中華徵信社91年11月5 日之徵信報告，認定上海中芯公司營業項目包括封裝測試和開發設計部分，即作成本件處分。查營業登記不等於實際從事，原告是否有間接於大陸地區投資從事禁止類之積體電路晶圓封裝、測試及設計業務，應以該間接投資設立之公司，即上海中芯，實際上有從事該禁止類業務為準，然被告始終卻未曾提出原告或上海中芯實際從事積體電路晶圓之封裝測試及開發設計之相關證據資料。且依行政程序法第9 條、第36條及第43條規定，被告於作成本件裁罰處分時，偏採不利於原告之形式登記資料（營業執照影本），又未說明其理由，且始終未曾提出原告或上海中芯實際從事積體電路晶圓之封裝測試及開發設計之相關證據資料，自有違證據及經驗法則。鈞院北京中芯案判決第41頁以下及鈞院天津中芯判決第56頁以下，亦同此見解。
⒋原處分認原告因違法投資禁止類項目「情節重大」，故
對原告裁處500 萬元罰鍰，然所謂「情節重大」之理由，於原處分內並未詳細說明其理由。被告一再陳稱：短短數年之間，中國大陸技術躍升四個世代，原告被尊稱為「中國半導體之父」，嚴重威脅臺灣半導體產業之發展云云（請參見被告98年8 月12日行政訴訟答辯狀第18頁）。然依原告所提出行政院大陸委員會於95年12月29日在「放寬8 吋晶圓製程技術赴大陸投資政策相關說明」第3 頁指明：「大陸本地業者及外資廠商取得半導體先進製程技術並無困難，0.18微米製程技術更屬普遍，我政府限制0.18微米製程技術難以對大陸本地業者構成技術取得障礙，反可能壓縮臺灣廠商生存發展空間，使當年開放晶圓廠赴大陸投資之政策目標難以達成。」等語（更原證9 ），顯見原告個人並非中國大陸半導體技術進步之關鍵，而封鎖臺灣半導體業者登陸，對大陸半導體之技術能力影響有限，反而直接對臺灣廠商造成傷害。於前開背景下，本件被告對於原告之行為究如何嚴重影響臺灣半導體產業之發展，並未舉出證據以實其說，其空言原告此項違法行為「情節重大」云云，實難作為對原告處以最重處罰之理由。鈞院北京中芯案判決第42頁以下及天津中芯案判決第57頁以下，亦同此見解。
且衡諸常情，被告當於原告行為後立即作成行政裁罰，以維護半導體產業之穩定發展，何以被告迄於5 年後始對原告作成系爭行政處分，益徵本件並無被告所謂「情節重大」之情事。
⒌被告曾以誠宇創業投資公司投資開曼中芯200 萬美元，
處罰誠宇創業投資公司新臺幣100 萬元，但未命誠宇創業投資公司停止投資（更原證10）。被告卻因更審原告投資開曼中芯10,000美元（其後更減少為3,200 美元），處以行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定最重罰鍰500 萬元，復命原告停止投資。與他案比較，原告行為輕微，卻受到最重之處罰，被告實難謂無裁量濫用之瑕疵。
⒍綜上，皆顯示被告無以行為時法規最重之500 萬元罰鍰
對原告予以處罰之理由。被告之原處分，顯有裁量濫用、裁量怠惰之違法。
㈦原處分命更審原告於6 個月內停止投資，意義不明且欠缺
期待可能性，最高行政法院98年度裁字第2384號裁定（下稱系爭裁定），亦同此解：
⒈被告於前次庭訊時表示，系爭裁定並未就天津中芯案有
任何實體論述云云。然查，系爭裁定已逐一審酌上訴人（即被告）之上訴理由，除駁斥其上訴不合法令外，並認為原審判決之認定正確，且無違背法令，「原處分據以從最重法定罰款額度處罰的基礎事實認定，顯然有誤」。系爭裁定實與實體判決無異，合先敘明。
⒉依行政程序法第5 條規定意旨，原處分除科處原告500
萬元罰鍰外，並命原告於處分送達後6 個月停止投資行為，否則連續處罰。被告係以開曼中芯投資上海中芯為由處罰原告（請參原處分「事實」項）（此為被告指摘之違法投資行為），並命原告於處分書送達後6 個月內「停止投資」。
⒊依行政程序法第7 條第1 款規定意旨，「停止」投資，
是一不作為義務，旨在要求行為人不作為，但被告向鈞院主張，其所謂「停止投資」係要求被告應出售其持有之開曼中芯股份給非中華民國國民。被告之主張有下列違法之處：
⑴被告並非要求原告不作為，而是要求原告作為，與停止之意義不符。
⑵被告要求原告出售原告持有之開曼中芯股份，此與被
告主張「違法投資之行為」為「開曼中芯投資上海中芯之行為」不符。
⑶被告要求原告出售原告持有之開曼中芯股份給非中華
民國國民，然開曼中芯是在美國及香港上市之公司，假設原告出售其股份，無法且不能控制購買者身分。
⒋實則，命「停止」投資，應僅能對於繼續中而尚未完成
之行為，始有停止可能。而原處分所指之投資行為，不論是⑴原告投資開曼中芯；或⑵開曼中芯投資上海中芯，均已完成且停止。可否改正或如何改正，另當別論，但絕非以「停止」投資處分，即可達成其行政目的。事實上，被告對同樣違規案件，亦從未命行為人「停止」，即使是「個人投資」案件，對個人所能控制投資，亦從未命該個人停止，遑論本件開曼中芯公司並非原告個人所能控制之投資。
⒌原處分所謂之「停止投資」，內容不明確：對已完成之
行為命停止，客觀上不可能；要求原告出售開曼中芯股份給非中華民國國民，欠缺期待可能性；要求原告支配開曼中芯「停止」對上海中芯之投資，也欠缺期待可能性。原處分具有意旨不明確之嚴重瑕疵，被處分人無所適從，被告才需要於行政訴訟中花費詞藻解釋予以確定。惟此行政訴訟中之解釋僅係應訴時的攻擊防禦方法，並不生公法上的效果，無法作為被處分人遵循之依據，自無解於原處分意旨不明確之瑕疵。原處分顯為違法處分。
㈧綜上，原處分未經合法送達、更審原告非兩岸人民關係條
例之適用主體、更審被告處罰所依據之「大陸投資許可辦法」第7 條及「大陸投資禁止類之業別項目」等行政命令違反授權明確性原則、原處分處以行為時法規最重之500萬元罰鍰，顯有裁量濫用、裁量怠惰之違法、原處分命更審原告停止投資，意義不明且欠缺期待可能性，應予撤銷。行政院駁回原告之訴願，其訴願決定亦有重大瑕疵，亦應予撤銷。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則辯以：㈠依最高行政法院98年度判字第659 號判決等，原處分實屬適法，原告求為撤銷，顯無理由：
⒈依行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項、第86條第1
項規定，及最高行政法院98年度判字第659 號判決第11頁倒數第9 行以下意旨，業已認定原告有違法在大陸地區從事投資之行為。此外，原告同樣經由開曼中芯公司，分別在大陸地區投資中芯國際集成電路製造（北京）有限公司及中芯國際集成電路製造（天津）有限公司之行為，亦分別經鈞院95年度訴字第1508號判決及同年度訴字第1509號判決，認定原告違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定在案，此觀鈞院95年度訴字第1508號判決第37頁第12行以下及同年度訴字第1509號判決第52頁倒數第7 行以下可知。雖經被告提起上訴，但經最高行政法院98年度判字第1215號判決（下稱中芯北京案最高行政法院判決），認定鈞院95年度訴字第1508號判決違背法令並予以廢棄在案。
⒉可見原告未經主管機關許可，即經由第三地區開曼中芯
公司，在大陸地區投資中芯上海公司之行為，確已違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定，故原處分依同法第86條第1 項規定處罰原告，實屬適法。
㈡原處分已合法送達原告而發生效力，故原告主張原處分未對其合法送達等云云，顯不可採：
⒈原告於鈞院95年度訴字第1508號案件，雖曾以其於本件
所持之相同理由，主張被告於94年8 月23日作成之經審字第09409015720 號處分，未對其合法送達云云，惟鈞院95年度訴字第1508號判決第32頁倒數第6 行以下，業已揭示認為前揭處分實已合法送達原告並對原告發生效力。鈞院95年度訴字第1509號判決第48頁第13行以下，針對原告之相同主張，亦為與前述鈞院95年度訴字第1508號判決相同之認定。行政程序法第72條第1 項、高雄高等行政法院93年度簡字第25號判決、法務部90年11月
5 日（90）法律字第039713號函意旨亦同此見解。⒉經查，被告於94年3 月31日作成原處分後，除將原處分
寄送原告之戶籍所在地外，並同時以國際快遞將原處分寄送原告之營業所等；而由原告於94年4 月29日所提訴願書第1 頁，自承其已於94年4 月2 日知悉原處分內容，足證原告確已收受原處分書，並知悉原處分之內容；且原處分如尚未對原告發生效力，即無對之提起訴願及撤銷訴訟之必要，惟原告既已於94年4 月29日就原處分提起訴願，並於95年5 月5 日提起本件撤銷訴訟，顯見原告亦默認原處分已發生效力。
⒊至於原告主張，原處分應依行政程序法第86條、第78條
規定送達原告，始為合法云云，並不足採：按適用前述規定之前提係於外國或境外送達，惟依行為時之兩人民關係條例第2 條第2 款規定，大陸地區為中華民國領土，故於大陸地區送達，自非於「外國」送達之情形，自非屬「境外」。
㈢原告主張其為美國籍，且目前在臺並無戶籍，故其非兩岸人民關係條例之規範對象云云，顯不足採：
⒈原告於本件行為時（即89年12月21日），在臺灣地區設
有戶籍，此為原告所不爭之事實，並有原告之戶籍謄本可稽（被證1 號），故原告依行為時兩岸人民關係條例第2 條第3 款規定，自為臺灣地區人民，而屬行為時兩岸人民關係條例之規範對象。至於原告於91年5 月21日雖經戶政事務所辦理遷出登記，惟此乃原告為本件違規投資行為後所發生之事實，與本件原告是否為兩岸人民關係條例之規範對象，實屬無關。
⒉縱認本件應審酌原告於91年5 月21日經戶政事務所辦理
遷出登記之事實，原告仍屬行為時兩岸人民關係條例第
2 條第3 款所規定「在臺灣地區設有戶籍之人民」，而為兩岸人民關係條例之規範對象。此有鈞院95年度訴字第1508號判決第33頁第21行以下所載下述理由可稽，鈞院同年度訴字第1509號判決第49頁第6 行以下、戶籍法之中央主管機關內政部96年8 月9 日台內戶字第0960123517號函說明三（附件10）、兩岸人民關係條例之主管機關行政院大陸委員會95年10月2 日陸經字第0950018039號函（附件11），亦採相同之見解。
⒊至於原告雖主張其為美國籍，故非兩岸人民關係條例之
規範對象云云。惟查，如前述鈞院95年度訴字第1508號判決及同年度訴字第1509號判決認定，原告實仍具有中華民國國籍，原告以此為辯，顯無可採。
⒋至於原告雖主張，戶籍經遷出登記者，法制上不許其享
有公民權利、社會福利，卻要求其負擔如兩岸人民關係條例之義務，有所失衡云云，惟查：戶籍經遷出登記之國民，依法實仍享有相關公民權利（如公職人員選舉罷免法第24條第3 項），以及相關社會福利（如全民健康保險法第10條第1 項第1 款）。另縱為在國內設有戶籍之人民，其享有公民權利亦有受限制之情形，例如公職人員選舉罷免法第15條第1 項規定，故原告不能倒果為因，認為因其公民等權利可能受限制，即認為「在臺灣地區設有戶籍之人民」不能包括戶籍雖經遷出登記，惟在臺灣地區仍有戶籍之人民。
㈣原告在大陸地區之投資，已涉及多項禁止類項目，違規情節重大：
⒈有關在大陸地區從事投資禁止類項目之規定：91年4 月
之前：依行為時之「在大陸地區從事投資或技術合作業別項目」，矽晶圓屬禁止在大陸地區投資之項目（附件12），故不論半導體集成電路（即積體電路，下同）矽晶圓製造（不論規格是否為8 吋以上）、封裝、測試或與集成電路有關的開發設計服務等，因均涉及矽晶圓，故均屬禁止類項目。嗣於91年4 月修正公告之禁止類製造業產品項目，始例外有條件開放8 吋以下（矽）晶圓製造，而其開放條件，則於禁止類製造業產品項目備註二明列（附件13）。此外，91年8 月12日發布之「在大陸地區投資晶圓廠審查及監督作業要點」第4 點亦規定申請案須具備之要件。因此，在大陸地區縱使所投資者為8 吋以下矽晶圓製造，若不符前揭開放條件者，仍屬於91年4 月修正公告禁止類製造業產品項目前，屬禁止類之業別項目。否則，若將8 吋以下晶圓製造，不符前揭開放條件者，認為係歸於一般類之業別項目，除會產生雖歸為未禁止在大陸地區投資之「一般類」，但實際上卻係「禁止」在大陸地區投資之矛盾情形，更係將得在大陸地區投資之一般類，與不得在大陸地區投資之禁止類，予以混淆，而顯違前揭法規修正過程及91年4 月修正公告禁止類製造業產品項目之原意。至於晶圓之封裝測試，依91年4 月修正公告之禁止類製造業產品項目，不論晶圓規格，亦皆屬禁止類之業別項目。另與集成電路有關的開發設計服務，依「在大陸地區從事投資或技術合作服務業禁止類經營項目」（下稱「服務業禁止類經營項目」），亦屬禁止類之業別項目。
⒉查原告在大陸地區從事投資之違規行為，確已涉及多項禁止類項目：
⑴就原告自己之主張而言：原告於前審，就原處分所認
定原告在大陸地區投資禁止類業別項目之半導體集成電路（矽晶圓）製造、封裝測試及與集成電路有關的開發設計服務等業務之事實，不僅均不爭執；且原告主張於本件所應適用93年3 月制訂之「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」（下稱「裁罰基準」，附件17）第4 點規定者亦以原告在大陸地區投資禁止類業別項目為前提，故原告顯已承認其在大陸地區之投資，確已涉及原處分所認定之前揭禁止類業別項目。
⑵就中芯上海公司之營業執照可知經營範圍（被證6 ）
，以及91年11月5 日之工商徵信報告第2 頁關於中芯上海公司之經營範圍，有相同記載（更證8 ），依中華人民共和國公司法第12條（附件15）規定，以及一般社會生活經驗，中芯上海公司既將半導體集成電路（矽晶圓）製造、封裝測試及與集成電路有關的開發設計服務等業務列為其經營範圍，足見中芯上海公司有從事該等項目之事實，否則，中芯上海公司又何必大費周章經由章程規定、依法登記甚至依法申請批准等繁複程序，而將該等項目列為其經營範圍。是原告在大陸地區之投資，確已涉及半導體集成電路矽晶圓製造、封裝測試及與集成電路有關的開發設計服務等項目。該等項目，依前述原告行為時之「在大陸地區從事投資或技術合作業別項目」，均屬禁止類項目。
又縱依原告行為後，於91年4 月修正公告之禁止類製造業產品項目及服務業禁止類經營項目，就半導體集成電路矽晶圓製造而言，不論是否涉及8 吋以上之矽晶圓，因原告在臺灣並未有「12吋晶圓廠建廠完成且進入基本量產連續達6 個月以上」，故單就對象而言，原告之投資並不符91年4 月所修正公告之禁止類製造業產品項目備註二之開放條件（附件13），是原告在○○○區00000000路矽晶圓製造，已涉及投資禁止類之業別項目；另就封裝、測試及與集成電路有關的開發設計服務等而言，不論所涉晶圓規格，均屬禁止類之業別項目。
⒊原告主張，其投資未涉及禁止類之業別項目云云，顯不可採：
⑴原告雖主張依更原證7 之筆錄，被告曾於他案中坦承
，開曼中芯公司（含其投資之中芯上海公司）在中國大陸從事8 吋以下矽晶圓製造，並非禁止類項目；又原處分並未認定中芯上海公司係從事幾吋矽晶圓製造云云，惟查：如前揭所述，依行為時之「在大陸地區從事投資或技術合作業別項目」，不論原告在大陸地區投資製造之矽晶圓規格是否為8 吋以下，均屬禁止類項目，故原告前述主張，已非可採。況縱就91年4月修正公告之禁止類製造業產品項目，以及更原證7之筆錄而論，原告之投資仍涉及禁止類業別項目：①如更原證7 之鈞院95年度訴字第1508號事件96年4
月4 日準備程序筆錄所示，被告於該次準備程序，並無原告所稱，坦承「開曼中芯公司（含其投資之中芯上海公司）在中國大陸從事8 吋以下矽晶圓製造，並非禁止類項目」云云之事實，故原告前述主張，顯屬無中生有，誠無可採。
②況被告於該次準備程序，僅係向該件承審法官說明
91年4 月所修正公告之禁止類製造業產品項目規定之內容，而被告於該次準備程序所述：「排除8 吋以下的晶圓製造，非為禁止類，可以有條件經許可開放，審查的原則就是備註二的4 個條件」之「排除8 吋以下的晶圓製造，非為禁止類」，係指符合備註二所列4 個條件之情形，故若不符合前揭備註二所列開放條件之8 吋晶圓製造，實仍屬禁止類範圍。就此，被告於該件96年4 月24日準備程序（被證7 號第3 頁），以及96年7 月19日言詞辯論程序（被證8 號第4 頁），均已向該件承審法官陳述甚明。
⑵原告於鈞院98年9 月15日準備程序，雖主張依更原證
7 之筆錄，被告對於原告只從事晶圓代工，其他測試、封裝及開發設計交由其他公司來做沒有意見；且雖然中芯上海公司登記的營業項目中有包含測試、封裝及開發設計，但並不表示實際上就一定有做云云。惟查：
①如更原證7 之鈞院95年度訴字第1508號事件96年4
月4 日準備程序筆錄所示，被告於該次準備程序，主要係在說明關於「中芯北京公司」之94年4 月14日工商徵信報告第8 頁所載內容為何之問題，而與本件所涉之「中芯上海公司」無關。故原告將前揭工商徵信報告中關於「中芯北京公司」之內容，誤植於本件所涉之「中芯上海公司」，再進而主張中芯上海公司未從事測試、封裝及開發設計等業務云云，自屬無稽。
②況縱依前揭工商徵信報告第8 頁所揭：「…晶片的
開發與測試部分一般由中芯國際積體電路製造（上海）有限公司完成…」等語（被證9 號），亦可見中芯上海公司確有從事測試及開發設計服務等業務之事實。再者，中芯上海公司既將半導體集成電路（矽晶圓）製造、封裝測試及與集成電路有關的開發設計服務等業務列為其經營範圍，足見中芯上海公司確有從事該等項目之事實。縱如原告所主張，公司登記之營業項目未必與實際從事者相同云云，惟有關中芯上海公司從事封裝、測試及與集成電路有關的開發設計服務等禁止類項目乙節，所涉者實係於被告已認定原告違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定後，依同法第86條第1 項規定處原告罰鍰時，所考量原告應受責難程度之問題（即違規程度之問題），而非原告是否違規之問題。故縱認中芯上海公司於原告行為時，尚未實際從事封裝、測試及與集成電路有關的開發設計服務等，惟原告所投資中芯上海公司之經營範圍既包括封裝、測試及與集成電路有關的開發設計服務等禁止類項目，則其應受責難程度自仍較一般情形為高。㈤原告主張「在大陸地區從事投資或技術合作禁止類製造業
產品項目」違反法律保留原則，應屬違憲而無效云云，誠不足採：
⒈原處分處原告500 萬元並命原告停止投資之處罰依據，
乃行為時之兩岸人民關係條例，而非許可辦法或禁止類製造業產品項目：依行為時兩岸人民關係條例第35條第
1 項第86條第1 項規定，臺灣地區人民若未經主管機關許可，擅自於大陸地區從事投資行為者，依法即應處予罰鍰並限期命其停止投資。此已為兩岸人民關係條例所明定，無待授權以法規命令為補充規定。至於被告依據兩岸人民關係條例第35條第3 項規定所訂定之許可辦法，其性質屬於法規命令（行政程序法第150 條參照），目的係在規範經許可之赴大陸地區投資行為，此除由法規名稱可明悉外，從行為時之許可辦法第2 條亦可獲致相同之結論。因此，許可辦法並非違法行為所應符合之構成要件，惟若符合許可辦法所訂得經許可後投資之情形，卻未申請許可者，仍會構成兩岸人民關係條例第35條第1項 規定之違反。是禁止類製造業產品項目亦同許可辦法，係規範合法投資行為之相關事項，並非須於符合禁止類製造業產品項目之情形下，始會構成兩岸人民關係條例第35條第1 項規定之違反。
⒉許可辦法（包括第7 條在內）及其授權依據（即行為時
兩岸人民關係條例第35條規定），既均經最高行政法院98年度判字第659 號判決認定為合憲，而無違反授權明確性原則（見該判決第9 頁倒數第9 行以下），則依合憲之許可辦法第7 條所訂定之禁止類製造業產品項目，自亦為合憲，而無違反授權明確性原則可言。況縱依原告所引更原證4 之司法院大法官釋字第522 號解釋理由書之意旨，許可辦法第7條 及禁止類製造業產品項目之目的，既在規範合法投資行為之相關事項，其對人民權利之影響，顯不及刑罰或行政罰之構成要件規定，故其授權條款明確程度之要求，自無須如同對刑罰或行政罰構成要件規定之要求。因此，許可辦法第7 條及禁止類製造業產品項目規定，更無違反授權明確性原則可言。㈥原告主張原處分對之處以500 萬元罰鍰，於新舊法規之適用有錯誤，且亦有裁量濫用之情形云云，並不足採：
⒈應適用新法或舊法，屬行政法適用原則之問題，與行政
裁量是否違法無關，原告據此主張原處分有裁量濫用之違法云云，顯屬無據：就原告之違規投資行為，究應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，抑或適用93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條規定予以處罰，涉及行政法適用原則之問題。亦即，係涉及本件究應採取實體從舊原則、中央法規標準法第18條之從新從優原則，抑或從新從輕原則等之問題。惟此與行政機關於依前揭行政法適用原則選擇應適用之法律後，進一步依已選定之法律，決定是否作成行政行為（決定裁量）、就多種法律效果擇一而行（選擇裁量）之行政裁量問題，顯係不同層次、階段之問題。故原告逕以與行政裁量無關之新舊法適用問題，主張原處分有裁量濫用之違法云云，顯屬無據。
⒉況原告主張本件應適用93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條規定等節，亦均有違誤：
⑴因原處分於行政罰法施行前（即94年3 月31日）已作
成，故94年2 月5 日公佈施行之行政罰法第5 條所揭之從新從輕原則，依行政罰法第45條第1 項規定，並非當然於本件有適用。惟因考量原告之權益，被告仍參酌前揭行政罰法第5 條所規定從新從輕原則之精神，於原處分理由第六項，就93年3 月1 日施行前後之兩岸人民關係條例第86條規定為比較，合先敘明。
⑵依從新從輕原則，比較93年3 月1 日施行前後之兩岸
人民關係條例第86條規定之輕重，本件仍應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定：
①就行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定僅處
行政罰，93年3 月1 日施行之兩岸人民關係第86條第2 項規定則併處行政罰及刑罰：因原告之違規行為涉及禁止類項目之投資，故若依93年3 月1 日施行之兩岸人民關係第86條第2 項規定，原告除受行政罰外，亦將受「2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣2 千5 百萬元以下罰金」之刑罰，而此相較於僅處行政罰之行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，依學者李惠宗見解（見被告96 年6月27日行政訴訟上訴補充理由狀之附件7 ），顯然為重，故縱依從新從輕原則，就原告之違規行為，仍應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1項 規定予以處罰。
②依93年3 月1日 施行之兩岸人民關係條例第86條第
1 項或第2 項規定，裁處罰鍰之法定最高額皆為2,
500 萬元，此相較於罰鍰法定最高額僅為500 萬元之行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，依學者李惠宗（參見被告96年6 月27日行政訴訟上訴補充理由狀之附件8 ）見解，顯然為重，故縱依從新從輕原則，就原告之違規行為，亦仍應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定予以處罰。
⑶原告主張依中央法規標準法第18條規定，被告應於5
萬元至500 萬元內裁罰原告云云，顯屬無據：①依中央法規標準法第18條規定之從新從優原則，僅
於行政機關受理人民聲請許可案件始有適用，且其尚有除外之規定。因本件係屬行政裁罰案件，而非聲請許可案件，故本件實無中央法規標準法第18條規定之適用。原告主張依中央法規標準法第18條規定，本件應分別部分適用行為時及93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條規定，故被告應於5萬元至500 萬元內裁罰原告云云，實無足採。
②復依最高法院90年度台上字第1731號刑事判決（參
見被告96年6 月27日行政訴訟上訴補充理由狀之附件9 ）明揭，依從新從輕原則，僅能於新舊法間擇一適用，而不得就新舊法予以割裂適用。雖前揭判決係就刑法上從新從輕原則之解釋，惟就行政罰法第5 條之從新從輕原則而言，亦值參考。因此，原告主張依從新從輕原則，罰鍰法定最高額應依行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定之500 萬元，罰鍰法定最低額則應依93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條規定之5 萬元，實已就兩岸人民關係條例之新舊法為割裂適用，顯不符前揭判決所揭有關從新從輕之適用原則，並非可採。
⑷另依鈞院95年度訴字第1508號判決及同年度訴字第1509號判決，益見原告前揭主張，顯無可採：
①原告前揭主張，業經鈞院95年度訴字第1508號判決
第37頁倒數第1 行以下（附件2 ）揭示認定原告該主張並無理由。鈞院95年度訴字第1509號判決第53頁第16行以下（附件3 ），亦採取相同之見解，認定原告之主張並無理由。
②參諸前揭鈞院二判決，原告主張本件有92年10月29
日修正、93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條規定之罰鍰下限規定（即5 萬元）之適用云云，除與從新從輕原則顯然不符外，亦已將兩岸人民關係條例之新舊法為割裂適用，自非可採。
⒊再者，原告主張本件有被告於93年3 月制訂之「違法在
大陸地區從事投資或技術案件裁罰基準」（下稱「裁罰基準」）之適用云云，更屬無據：
⑴如前所述，就原告之違規行為，實應適用行為時兩岸
人民關係條例第86條第1 項規定，而非93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項、第2 項規定。故被告為執行93年3 月1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項、第2 項規定，而於93年3 月12日制訂公布之裁罰基準，基於法律適用之整體性，於本件自無適用餘地。
⑵另依中芯北京案最高行政法院判決及鈞院95年度訴字
第1509號判決，益見原告前揭主張，顯無可採：原告前揭主張，亦經鈞院95年度訴字第1508號判決第38頁第18行以下（參見附件2 ），及鈞院同年度訴字第1509號判決第54頁第8 行以下（參見附件3 ）認原告前揭主張無理由。
⒋因原告違規行為情節重大，故原處分對原告裁處5 百萬
元罰鍰，實屬合法裁量，並無原告所稱裁量濫用云云之情：
⑴行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定既授予被
告裁量權，被告自得依照個案作不同程度裁量。準此，被告於原處分所為裁量，既仍在前揭規定授權之範圍內，且原告亦未舉證被告依前揭規定所為之原處分，有何裁量濫用之情，故原處分實係被告之合法裁量，合先敘明。
⑵再者，考量原告之違規行為具有下列情形，原處分對
原告裁處5 百萬元罰鍰，實屬合法裁量，亦無原告所稱裁量濫用云云之情：原告違規行為對國內經濟影響甚鉅。蓋原告擔任中芯上海公司董事兼總經理，一手主導籌劃、募集資金、建廠、營運，將中國大陸半導體產業之技術由0.35微米提升至0.25微米、0.18微米、0.13微米、90奈米，短短數年之間，中國大陸技術躍升四個世代，原告被尊為「中國半導體之父」，嚴重威脅臺灣半導體產業發展。原告違規行為，不僅對於其他遵守兩岸人民關係條例相關法令之個人或廠商，於國際市場競爭上造成重大不利影響，亦屬嚴重之不良示範，故若原處分裁罰過輕，對其他遵守兩岸人民關係條例相關法令之個人、廠商而言，實屬不公。
⑶依中芯北京案最高行政法院判決第16頁以下第1 點明
揭，縱中芯上海公司所從事者，僅係8 吋以下矽晶圓製造，依原告行為時之「在大陸地區從事投資或技術合作業別項目」（附件12），仍已涉及禁止類之業別項目；再者，縱依原告行為後之91 年4月修正公告禁止類製造業產品項目備註二開放條件而論（附件13），因原告在臺灣並未有「12吋晶圓廠建廠完成且進入基本量產連續達6 個月以上」，故單就對象而言，原告之投資亦不符該開放條件，而仍涉及禁止類之業別項目。
⒌原告違規投資之金額及因此可獲之利益，實屬甚鉅：如
被告於95年12月19日之補充答辯狀第2 頁倒數第1 行以下所述，原告稱其持有中芯開曼公司0.5%股權，且中芯開曼公司百分之百投資中芯上海公司，故原告間接持有中芯上海公司0.5%股權（持股比例0.5%×100% =0.5%），再以中芯上海公司資本額10億美元計算，原告間接投資中芯上海公司之金額，約為新台幣1 億6,500 萬元（10億美元×0.5% = 500萬美元，匯率以33計之，折合約新台幣1 億6,500 萬元）。因此，原告違規投資之金額及因此可獲之利益，實屬甚鉅，故原處分對原告從重處罰，實屬相當。至於原告雖主張，相較於被告對誠宇創業投資股份有限公司（下稱「誠宇公司」）之處罰，原處分處原告5 百萬元罰鍰，係屬過重云云。惟查：衡諸前述原告違規投資之情節、金額及因此可獲之利益，原處分處原告5 百萬元罰鍰，實屬相當。再者，於最高行政法院95年度判字第1065號判決乙案（參見更原證10），誠宇公司於其違規行為後，被告作成處分裁罰前，即已主動轉讓其所持開曼中芯公司股份予美國之管理公司，而停止投資，此相較於原告於原處分作成前，並未主動停止其違規投資之情形，誠宇公司應受責難之程度自然較低，故原處分處原告較高之罰鍰，自無原告所稱裁量濫用之瑕疵。
㈦原告主張原處分命原告於6 個月內停止投資，意義不明，客觀不能，且欠缺期待可能性云云，亦非足採：
⒈按行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定，所謂停
止投資者，係指停止在大陸地區從事投資行為。倘投資行為之態樣係屬持有大陸地區公司股權者，投資行為人轉讓出脫其股權，即為停止投資行為。比較93年3 月1日施行前後之兩岸人民關係條例第86條規定可知，有關違法赴大陸地區從事一般類項目之投資，係於93年3 月
1 日施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項規定後，始有「改正」之機制，亦即一般類項目之投資，經申報或許可後即得為之，投資行為人既未經申報或許可，則得於受處分後再辦理申請手續，以為改正。至於違法赴大陸地區從事禁止類項目之投資，93年3 月1 日施行前兩岸人民關係條例第86條第1 項及施行後同條第2項 規定，則皆僅限於「停止投資」，蓋該項投資項目既屬禁止類，尚未開放臺灣地區人民赴大陸地區投資，實無申請許可以為改正之可能。因此，所謂「停止投資」，就持有大陸地區公司股權者之投資態樣而言，既無從持續原投資行為，而透過申請許可予以「改正」，則即應指轉讓出脫所持有之大陸地區公司股權而言。否則，倘所謂停止投資係解釋為投資行為人仍得持續持有禁止投資之大陸地區公司股權，則兩岸人民關係條例所定命其停止投資之規定，豈非形同具文。
⒉因原告之違規行為，既屬藉由形式上投資於第三地區之
紙上公司（開曼中芯公司），而實質上持有大陸地區公司（中芯上海公司）之股權。因此，原處分主文第二項所謂之停止投資，如前揭所述，雖係指轉讓出脫所持有之大陸地區公司股權而言，惟因原告係以藉由形式上投資於第三地區紙上公司之方式，而實質上持有大陸地區公司股權，則原告僅須轉讓出脫其所持有之第三地區紙上公司股權，即可達轉讓出脫其實質上持有之大陸地區公司股權，以為停止投資。就此而言，原處分命原告於
6 個月內停止投資，實無原告所謂意義不明，客觀不能，欠缺期待可能性云云之情形。
⒊原處分命原告於6 個月內停止投資，並無原告所稱意義
不明云云之情形：原處分既已明確命原告應於6 個月內為停止投資之改正措施，而非僅空泛要求原告應為必要之改正措施；且由原處分之事實及理由，亦清楚可知原處分所認定之原告違規投資行為，係指原告藉由形式上投資於第三地區開曼中芯公司之方式，而實質上持有中芯上海公司股權之投資行為，則應停止之投資行為，亦屬明確、特定。
⒋原處分命原告於6 個月內停止投資，亦無原告所稱客觀
不能、欠缺期待可能性云云之情形：原處分命原告於6個月內停止投資，期限並未過短（就此原告並無爭執），亦非客觀上無法達成。至於原告究應透過其個人停止對開曼中芯公司投資，或係使開曼中芯公司停止對中芯上海公司投資之方式，以達停止「經由投資第三地區開曼中芯公司，而投資中芯上海公司之行為」之目的，則為原告依其自身考量，所得選擇者。故縱然認為原處分未就前揭可能之方式限定其一，亦斷不能因此即認為原處分命原告停止投資，即意義不明確，而有違明確性原則。中芯北京案最高行政法院判決亦同此旨。
㈧綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤，為此求為判決駁回原告之訴。
五、歸納兩造上述之主張，可知本件爭執之重點在於：㈠原處分是否已對原告發生效力？㈡原告是否為兩岸人民關係條列之適用對象？㈢被告據以作成原處分之「大陸投資許可辦法」是否違憲而
無效？㈣本件有無從新從輕原則之適用？亦即是否應適用被告於93
年3 月訂頒之「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」？㈤被告以原告從事禁止類項目之投資，情節重大，科處行為
時法規最重之500 萬元罰鍰有無裁量濫用？㈥原處分命原告於6 個月內停止投資之意義是否明確，有無
符合期待可能性？
六、經查：㈠原處分是否已對原告發生效力：
按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」行政程序法第110 條第1 項定有明文。故書面之行政處分於合法送達相對人時，自送達時起發生效力；如非合法送達，則於相對人實際收受時，對相對人發生效力。查被告於94年3 月31日作成原處分後，除按原告原設戶籍所在地址「新竹市○○街○○○ 號」寄送原處分予原告外，並同時以國際快遞方式將原處分書寄送原告就業處所即中芯上海公司設址「中國上海○○○區○○路○○號」之營業所，有送達證書、DHL 空運提單、寄送查詢結果及原告名片在原處分卷可稽；且原告於94年4 月6 日致被告當時代表人何美玥書函內，自承其已於94年3 月31日知悉被告作成原處分，嗣又於其所提訴願書內，自承於94年4 月2 日知悉原處分內容，並詳細引述原處分主文、事由、理由而為答辯，亦有上開書函及訴願書附原處分卷可參，由此足證原告確已收受原處分書，並知悉原處分之內容，依前揭規定，原處分已因實際交由原告受領而發生效力。況且，原處分若尚未對原告發生效力，原告即無對之提起訴願及撤銷訴訟之必要，原告既於94年5 月2 日（行政院總收文日期）就原處分提起訴願，並於95年5 月8 日（本院收文日期）向本院提起本件撤銷訴訟，益徵原告亦認原處分已發生效力，故原告稱原處分尚未對其發生效力云云，顯非可採。
㈡原告是否為兩岸人民關係條列之適用對象：
⒈查行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項及第86條第1
項規定，係以臺灣地區人民、法人、團體或其他機構為規範對象。而依兩岸人民關係條例第2 條第3 款規定，所謂臺灣地區人民，係指在臺灣地區設有戶籍之人民。是以，原告於行為時是否為「在臺灣地區設有戶籍之中華民國國民」即攸關其是否為兩岸人民關係條例規範之對象。
⒉按「戶籍登記，指下列各項登記：身分登記：㈠出生
登記。㈡認領登記。㈢收養、終止收養登記。㈣結婚、離婚登記。㈤監護登記。㈥死亡、死亡宣告登記。遷徙登記：㈠遷入登記。㈡遷出登記。㈢住址變更登記。在國內未曾設有戶籍，經核准定居或設戶籍者，應為初設戶籍登記。」、「戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記。」、「戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記。」、「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。」、「戶籍登記事項嗣後不存在時，應為註銷之登記。喪失中華民國國籍者，亦同。」戶籍法第4 條、第23條、第24條、第25條、第26條定有明文。上開各種登記之申請書應記載事項及戶政事務所受理戶籍登記時應辦事項，則分別詳細規定於戶籍法施行細則第12條、第17條及第18條。另依戶籍法第20條規定：「遷出戶籍管轄區域3 個月以上，應為遷出之登記。但因兵役、國內就學、監所收容及隨本國籍遠洋漁船出海作業，得不為遷出之登記。出境2 年以上，應為遷出之登記。」、第21條規定：「由他戶籍管轄區域遷入
3 個月以上，應為遷入之登記。原有戶籍人民遷出國外，持憑外國護照入境，不得為遷入之登記。」，準此可知「遷出登記」僅係諸多登記類別中的一種，必須先有出生登記或初設戶籍登記，才有「遷出登記」之可能，本質上為附屬登記。故辦理「遷出登記」，只是將戶籍地址登記遷出，其他戶籍登記事項仍然存在；辦理「遷出登記」後，未辦理「遷入登記」者，固無從確定其戶籍地址，但其原始的出生登記或初設戶籍登記如未經撤銷或註銷之登記，即難謂已喪失原始「戶籍」。
⒊另揆諸入出國及移民法第3 條第1 款規定：「國民︰指
居住臺灣地區設有戶籍或僑居國外之具有中華民國國籍者。」、第4 款規定：「臺灣地區無戶籍國民︰指具有我國國籍，現僑居國外國民及取得、回復我國國籍未曾在臺灣地區設有戶籍之國民。」，亦可知若曾在臺灣地區設有戶籍，而其戶籍未經撤銷或註銷之登記者，即屬在臺灣地區有戶籍，而非「無戶籍國民」。又依入出國及移民法施行細則第32條第1 項規定：「有戶籍國民出國2 年以上，其戶籍所在地戶政事務所應依戶籍法第20條第2 項及第42條規定辦理戶籍遷出登記。」、同條第
2 項規定：「前項有戶籍國民持我國護照或入國許可證副本入國者，應於入國後30日內向原戶籍所在地戶政事務所辦理遷入登記；未在原戶籍所在地居住者，應持原戶籍所在地遷出登記之戶籍謄本，向現住地戶政事務所辦理遷入登記。」，足知在臺灣地區有戶籍之人民，因出國2 年以上，經戶政事務所依戶籍法第20條第2 項及第42條規定，逕行辦理遷出登記者，仍可隨時持我國護照或入國許可證副本入國，向原戶籍所在地戶政事務所或現住地戶政事務所辦理遷入登記，而無須辦理初設戶籍登記。由此益見出國2 年以上而經戶政事務所逕行辦理遷出登記者，只是將其戶籍地址登記遷出，其他戶籍登記事項仍然存在，當事人可隨時辦理遷入登記，其在辦理遷入登記前，仍屬在臺灣地區設有戶籍之人民。
⒋查本件原告固係於89年4 月4 日出境，91年5 月21日經
所屬新竹市東區戶政事務所依戶籍法第20條第2 項、第42條但書規定，逕為遷出登記，此有原告戶籍謄本在原處分卷可稽，然原告於臺灣地區之初設戶籍登記，以及除地址登記外之戶籍登記事項，既未經撤銷或註銷，且仍未喪失中華民國國籍（按原告於94年7 月6 日提出喪失國籍申請，遭內政部否准，循序提起行政訴訟，經本院95年度訴字第1506號判決駁回原告之訴，現上訴最高行政法院中），揆諸前開說明，仍係在臺灣地區設有戶籍之國民，而屬兩岸人民關係條例之規範對象。原告徒以其於被告作成原處分時戶籍已遷出為由，主張其非屬兩岸人民關係條例規範之「在臺灣地區設有戶籍之人民」，非該條例適用並受罰之對象，核非可採。
㈢被告據以作成原處分之「大陸投資許可辦法」是否違憲而無效：
⒈按「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管
機關許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。「臺灣地區與大陸地區貿易，非經主管機關許可，不得為之。」、「前2 項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」、「違反第35條第1 項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新臺幣100 萬元以上500 萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰。」行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項、第2 項、第3 項及第86條第1 項分別定有明文。次按「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有左列情形之一者而言。……三、投資第三地區現有公司，並為該公司董事、監察人或對於該公司之經營實際上行使支配影響力之股東，而該公司有前二款出資行為之一。」、「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資或技術合作之產品或經營項目，依據國家安全及經濟發展之考慮，區分為准許類、禁止類、專案審查類，其審查原則、許可產品或項目，由主管機關會商目的事業主管機關訂定公告之。」復為行為時大陸投資許可辦法第4 條第1 項第3 款、第7 條所規定。
⒉查81年7 月31日公布之兩岸人民關係條例，係依據80年
5 月1 日公布之憲法增修條文第10條（現行增修條文改列為第11條）「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法。又法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容固須符合具體明確之要件，惟若法律僅為概括授權時，則應就該項法律整體所表現之關聯意義以推知立法者授權之意旨，而非拘泥於特定法條之文字（司法院釋字第394 號解釋參照）。被告於82年3 月1 日依該條例第35條第2 項之授權，訂定大陸投資許可辦法，明文規定許可條件、程序、方式、限制及其他應遵行事項，核係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第23條之規定亦無牴觸。又行為時「大陸投資許可辦法」第7 條明定在大陸地區從事投資或技術合作之產品或經營項目，應依據國家安全及經濟發展之考慮，區分為准許類、禁止類、專案審查類，並規定其審查原則、許可產品或項目等細節性、技術性等事項，以及具有隨經濟發展程度而應隨時調整之許可項目由主管機關會商目的事業主管機關訂定公告，並未逾越母法之授權，且符合「確保臺灣地區安全與民眾福祉」之規範目的，未增加法律所無限制，無違法律保留原則。原告主張該辦法第7 條及被告制訂之大陸投資禁止類之業別項目等行政命令，違反法律授權明確性而無效云云，尚無可採。
㈣本件有無從新從輕原則之適用？亦即本件應否適用被告於
93年3 月訂頒之「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」：
⒈按94年2 月5 日公布，95年2 月5 日施行之行政罰法第
5 條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」明確揭示從新從輕之原則。原處分雖係在行政罰法施行前之94年8 月23日作成，惟前揭行政罰法第5條規定所揭示之從新從輕原則，仍可作為法理適用於本件行為之裁處。
⒉查本件原告之違規行為涉及禁止類項目之投資（詳後述
），裁處時（92年10月29日修正公布、93年3 月1 日施行）兩岸人民關係條例第86條第1 、2 項規定：「違反第35條第1 項規定從事一般類項目之投資或技術合作者，處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰，並得限期命其停止或改正；屆期不停止或改正者，得連續處罰（第1 項）。違反第35條第1 項規定從事禁止類項目之投資或技術合作者，處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰，並得限期命其停止；屆期不停止，或停止後再為相同違反行為者，處行為人2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣2 千500 萬元以下罰金（第2 項）。」；而行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定：
「違反第35條第1 項規定從事投資、技術合作或商業行為者，處新臺幣1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰，並限期命其停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處罰。」參照刑法第35條第2 項、第3 項規定「同種之刑以最高度之較長或較多者為重」、「刑之重輕以最重主刑為準」之法理，應以法定罰鍰最高額比較輕重。則裁處時之兩岸人民關係條例第86條第1 、2 項所定罰鍰之法定最高額為2 千5 百萬元，顯較行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定罰鍰法定最高額5 百萬元為重，依從新從輕原則，本件自應適用行為時兩岸人民關係條例第86條第1 項規定予以處罰。
⒊原告違規行為既應適用行為時兩岸人民關係條例第86條
第1 項規定裁處，而非依93年3 月1 日修正施行之兩岸人民關係條例第86條裁處，則基於法律適用之整體性，並參以裁罰基準係被告為協助屬官行使裁量權而訂頒，其效力本應附隨於據以行使裁量權之「處罰效果」規定，非可跨越其所附隨之條文，而及於修正前不同條文之規定。故被告為執行93年3 月1 日修正施行之兩岸人民關係條例第86條第1 項、第2 項規定，而於93年3 月12日制訂公布之「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」，於本件自無適用餘地。原告主張被告應依行為時法，於法律所定5 萬元至500 萬元金額範圍內，按93年3 月12日制訂公布之上開裁罰基準，以原告違規投資金額百分之2 計處罰鍰，始符從新從輕原則云云，僅係拮取有利於己部分，就新舊法予以割裂適用，洵無足採。
㈤被告以原告從事禁止類項目之投資，情節重大，科處行為時法規最重之500 萬元罰鍰有無裁量濫用部分：
⒈查被告審認原告有未經許可逕於89年12月21日，經由第
三地區投資事業開曼中芯公司，在大陸地區投資設立中芯上海公司，從事積體電路製造、封裝及測試等業務之事實，已據被告提出中芯上海公司營業執照（被證6 ）及徵信報告（更原證8 ）為證，且原告就其於89年4 月間投資設立開曼中芯公司，開曼中芯公司百分之百投資中芯上海公司，原告當時除擔任開曼中芯之董事、總裁及執行長外，復兼任中芯上海公司之董事兼總經理之事實，並不爭執，又自陳中芯上海公司於89年12月間在大陸生產8 吋矽晶圓不諱（本院卷2 第462 頁），足認被告上開認定，核非無據。而依行為時（86年7 月15日）經濟部投資審議委員會公告之「在大陸地區從事投資或技術合作業別項目」（本院卷1 第253 頁以下），不論半導體集成電路矽晶圓之規格是否為8 吋以上，其製造、封裝、測試或與集成電路有關的開發設計服務等，均屬禁止類之業別項目，故原告未經許可，經由第三地區投資事業，投資設立中芯上海公司，從事積體電路製造、封裝及測試等業務，已違反行為時兩岸人民關係條例第35條規定，應屬無疑。原告所提「在大陸地區從事投資或技術合作業別項目」（更原證5 ）係94年4 月29日自經濟部投資審議委員會網站列印之資料，核非屬行為時之規範；至原告所引被告另案（即中芯北京案）訴訟代理人關於8 吋矽晶圓是否為禁止類之業別項目所為之陳述（更原證7 ），則係就另案行為時（91年4 月）相關規定所為之說明，該案與本案行為時（89年12月21日）之規定既不相同，原告引用他案應適用之規範，據以主張8 吋矽晶圓於本件行為時非屬禁止類之業別項目，被告認定有誤云云，顯有誤會。
⒉又本件被告係以原告違法投資禁止類之業別項目，情節
重大為由，對原告從重處以法定最高金額之500 萬元罰鍰，然所謂「情節重大」，其理由為何，原處分內並未敘明。嗣被告於訴訟中就其認定情節重大之理由予以說明，所執理由無非係：⑴原告違規定行為涉及當時敏感科技及技術，有從重處罰之必要；⑵原告違規行為對國內經濟影響甚鉅；⑶原告違規行為係屬嚴重之不良示範；⑷原告違規投資金額及因此可獲之利益，實屬甚鉅。惟被告對於原告之違規行為究竟涉及何種敏感科技及技術，對國內經濟又會造成何種重大影響，以及臺灣半導體產業之發生如何受有嚴重之威脅，均未具體說明並舉證明之；再參以原告所提經濟部及行政院大陸委員會95年12月29日「放寬8 吋晶圓製程技術赴大陸投資政策相關說明」中所指明：「大陸本地業者及外資廠商取得半導體先進製程技術並無困難，0.18微米製程技術更屬普遍，我政府限制0.18微米製程技術難以對大陸本地業者構成技術取得障礙，反可能壓縮臺灣廠商生存發展空間，使當年開放晶圓廠赴大陸投資之政策目標難以達成」等語（本院卷1 第192 頁），則臺灣半導體產業之發展是否確因原告之違規行為而受有被告所稱之「甚鉅影響」，亦非無疑，被告空言泛指原告之違法行為情節重大，既乏所據，要非可採，尚難以此作為應將被告從以最重處罰之理由。況本件原告之違規行為在89年12月，被告遲至94年3 月31日始予裁罰，倘若確如原告所稱原告違規行為對國內經濟影響甚鉅、屬嚴重之不良示範，被告未及時裁處，已失警惕之效；且相較於原告另於91年
7 月25日經由第三地區投資事業，在大陸地區投資設立中芯北京公司，從事積體電路製造、封裝及測試等業務，於92年11月3 日經由第三地區投資事業，在大陸地區投資設立中芯天津公司，從事積體電路製造、封裝及測試等業務，本件違規行為在前，被告亦就本件違規行為先行於94年3 月31日裁處500 萬元罰鍰，嗣再就上開另
2 案於94年8 月23日各裁處500 萬元罰鍰，被告就本件原告初次違規行為，與第2 次、第3 次之違規行為，均處以法定最高限額之500 萬元罰鍰，毫無區別，益徵被告未就原告各次違規行為具體審酌原告應受責難程度及所生影響，難謂無裁量怠惰之瑕疵。
㈥原處分命原告於6 個月內停止投資之意義是否明確，有無符合期待可能性部分：
⒈按「行政行為之內容應明確。」行政程序法第5 條定有
明文。查原處分主文第2 項記載：「被處分人自本處分書送達日起2 個月內應停止前項投資行為」。而所謂「停止前項投資行為」，應係指第1 項記載之「停止赴大陸地區投資行為」，亦即處分書事實欄所載「經由第三地區投資開曼中芯公司在大陸投資設立中芯上海公司」之行為，則其真意係命原告停止投資開曼中芯公司，或使開曼中芯公司停止在大陸投資設立中芯上海公司，抑或係命原告停止投資中芯上海公司，容有未明，足見其語意內容確非明確。
⒉被告嗣於訴訟中陳明，行為時兩岸人民關係條例第86條
第1 項規定之停止投資，就持有大陸地區公司股權之投資態樣而言，係指投資行為人轉讓出脫其股權而言，原告之違規行為，既藉由形式上投資於第三地區之紙上公司（開曼中芯公司），而實質上持有大陸地區公司（中芯上海公司）之股權，因此，原處分第2 項所謂之停止投資，雖係指轉讓出脫所持有之大陸地區股權而言，惟因原告係以藉由形式上投資於第三地區紙上公司之方式，實質持有大陸地區公司股權，則原告僅須轉讓出脫其所持有之第三地區紙上公司股權，即可達轉讓出脫其實質上持有之大陸地區公司股權，以為停止投資，此外，若原告使開曼中心公司停止對中芯上海公司投資，亦可達停止投資之目的云云。然由被告上開陳述可知，所謂停止投資，其方式非僅一途，且被告身為主管機關，熟知相關法令，猶須參酌原告投資態樣，以前揭多層次之解釋方式就所謂停止投資究何所指加以說明，足見原處分主文第2 項命原告「停止前項投資行為」之內容，確屬不明確，否則被告何需多費詞藻解釋。況參以被告就原告違規投資中芯天津公司行為所為處分，經本院95年度訴字第1509號判決撤銷，並經最高行政法院98年度裁字第2384號裁定駁回被告上訴而確定後，被告於99年
3 月3 日以經審字第09904600930 號處分書重為處分（本院卷2 第484 頁），其主文第2 項為：「被處分人自本處分書送達日起1 年內應轉讓被處分人經由第三地區投資事業開曼群島商中芯國際積體電路製造有限公司間接投資○○○區0000000路製造（天津）有限公司之股權。」，即已明確記載原告應為行為之具體內容，由此益徵原處分命原告於6 個月內停止投資，該行政處分確有內容不明確之瑕疵。
七、綜上所述，原告屬臺灣地區人民，其未經許可，經由第三地區投資事業開曼商中芯公司，於89年12月21日在大陸地區投資設立中芯上海公司，違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規定，固堪認定，但原處分既有如前所述之違誤，難以維持，訴願決定未加糾正，而予維持，容有未洽，原告執前詞予以指摘，尚非無理由，應由本院將原處分及訴願決定一併撤銷，由被告另為適法之裁量處分。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 周玫芳法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
書記官 張正清