臺北高等行政法院判決
98年度訴更一字第90號98年10月8 日辯論終結原 告 名孚營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 張世興 律師被 告 臺北市政府工務局衛生下水道工程處代 表 人 乙○○（處長）住同訴訟代理人 李宜光 律師複 代 理人 王藹芸 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服臺北市政府採購申訴審議委員會中華民國94年6月15日訴字第94006號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決駁回後，原告提起上訴，經最高行政法院98年度判字第741 號判決，將撤銷訴訟部分廢棄發回。本院更為判決如下：
主 文申訴審議判斷及原處分均撤銷。
前項撤銷部分第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告承攬被告「91年度管線維護工程第2 標（人孔及框蓋維護標）採購」（下稱系爭工程）事件，系爭工程業已完工並辦理驗收在案，被告認為原告有逾期完工371 天之情事，且屬可歸責於原告之事由導致工程延宕，乃以民國94年1 月10日北市工衛維字第09430077400 號函通知上開事由，並附記如未提出異議，將依政府採購法第101 條第1 項第10款規定，刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，因被告逾收受異議之次日起15日內不為處理，乃提出申訴，經臺北市政府採購申訴審議委員會審議申訴駁回，遂提起行政訴訟，經本院94年度訴字第2734號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院98年度判字第741 號判決：「原判決廢棄。廢棄部分關於原告請求命被告給付新臺幣（下同）1,208,859 元及利息部分，移送至臺灣臺北地方法院。其餘廢棄部分，發回臺北高等行政法院」。
二、原告主張：㈠被告認定原告逾期完工，顯違契約規定：
⒈依工程契約書第6 條「乙方應於決標後15日內正式開工，
全部工程應於開工之日起依施工補充說明書壹、二規定完工。」暨「91年度管線維護工程第二標（人孔及框蓋維護標）施工補充說明書」壹、二規定：「完成工程金額達合約總價時為止或至91年12月31日止，惟如完成工程金額仍未達合約總價時甲方得視工程實際需要順延工期。」可知本件乃屬維護工程，並非新建工程，從而並無固定之完工期限。
⒉系爭設施屬性調查工程，依說明書第貳、四規定，須由被
告依實際需要交辦單指定之。然被告於原告申報竣工前，從未以交辦單指定原告應施作系爭第3 項設施屬性調查工程，原告於竣工前從未施作，誠屬正當，亦無從如同第1項框蓋維護及第2 項內部檢修工作，一體適用於92年7 月22日辦理初驗，於92年9 月18日至22日辦理初驗複驗。被告以原告系爭第3 項設施屬性調查工程逾期完工，並於初驗複驗不合格之翌日起計算逾期日數，顯違契約規定。⒊依「施工補充說明書」壹、二規定，被告固於工程金額未
達契約總價時，得按工程實際需要順延工期。倘被告依其實際需要，需要求原告施作第3 項設施屬性調查工作者，除依開立交辦單外，亦應依該工程性質，延展原告合理之履約期間，此參照台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項第6 點規定：「施工期間因辦理變更設計或實作數量結算追加、減工程項目或數量，其工期得按追加、減金額與合約金額之比例核算延長或縮短。」被告非但未開立交辦單，亦未給予合法之延展工期，即逕自以第1項框蓋維護及第2項內部檢修工程初驗複驗之日，認定原告逾期完工云云，自屬違反契約規定。
㈡被告認定原告逾期完工，顯違公平合理原則：
⒈依契約說明書貳、四及屬性規範壹、一（一）等規定，被
告負有提供工程竣工圖、污水下水道業務管理系統軟體光碟、污水下水道業務管理系統操作手冊、地形圖及屬性資料電腦檔等資料，然均未提供，致原告施作第3 項設施屬性調查工作時，窒礙難行，並支出高逾契約單價之成本一節，原告遲於93年9 月27日始完成系爭工程，乃因被告故不履行提供資料之義務，致原告無法確實掌握全台北市○○道設施確實位置，而為實地測量進行資料建製，其工程延宕顯非可歸責於原告。
⒉被告均未檢討其契約不履行之責，猶以採購機關之高姿態
，認定原告應繳納高達1,345,308 元之逾期罰款，且上開罰款於扣除系爭第3 項設施屬性調查工程之工程款658,85
9 元及履約保證金550,000 元後，尚需繳納不足額136,44
9 元。被告無異使原告就第3 項設施屬性調查工程「白做工」，甚且，原告施作第1 項及第2 項工程原本並未逾期，竟因被告嗣後追加第3 項工程，且故意不履行提供資料義務，致原告所提供全部工程之履約保證金遭受扣除，其作法顯違公平合理。
㈢被告不得依政府採購法第101條第1項第10款規定將原告刊登政府採購公報，暨依同法第103條第1項第2款為停權處分：
⒈按被告固於94年1月10日北市工衛維字第09430077400號函
略以，倘原告逾期未繳納罰款，則依政府採購法第101 條規定停權處分云云。
⒉惟按「招標機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應
將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文，再按「政府採購法第101 條第1 項第10款所定『因可歸責於廠商之事由』，係指全部可歸責於廠商而言，在招標機關有可歸責之情形時，並無本款之適用」，此參照申訴審議委員會訴字第88131 號申訴判斷意旨足稽。
⒊被告未於原告92年5 月20日申報竣工前，以交辦單指定原
告施作第3 項設施屬性調查工作，嗣於完工後，始在未開立交辦單之情況下，要求原告施作，復又故意不依約提供台北市設施竣工圖、工程竣工圖、污水下水道業務管理系統軟體光碟、污水下水道業務管理系統操作手冊、地形圖及屬性資料電腦檔等資料，致原告難以完成系爭工程，嗣後委由他人（被告相關人員告知之特定對象）以高逾契約單價之成本施作，始得以完成，並遲至93年9 月27日始完工，系爭工程逾期完工顯可歸責於被告，自無適用政府採購法第101 條第1 項第10款規定刊登公報及依同法103 條停權處分之餘地。
㈣被告從未以施工通報單或交辦單通知原告需施作人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製：
⒈按「90年度管線維護工程第2 期（人孔及框蓋維護標）施
工補充說明書」（下稱補充說明書），應視為系爭合約之一部分加以適用，為雙方所不爭執。
⒉按補充說明書貳「施工說明」第4 條「人孔（陰井）設施
屬性資料調查及建製規定」第2 項規定：「本工作項目其數項為預估方式編列，工作期間甲方依實際需要交辦單指定之，並依實做數量計價。」然查，被告於原告申報竣工前，從未以交辦單指定原告應施作系爭第3 項設施屬性調查工程，原告於竣工前從未施作，誠屬正當。
⒊被告固辯稱其多次以口頭告知，原告否認之，被告自應舉
證說明。況由被告就系爭工程第1 項人孔框蓋、陰井框蓋、（清除孔）擋土牆等維護，及第2 項人孔（陰井）內部漏水或踏步修補更換維護，均以施工通報單或交辦單通知原告施作一節，足證被告辯稱以口頭告知云云，非但與補充說明書規定不符外，更與被告向來之習慣不同。
㈤被告主張原告業於施工計畫書內編撰有關「設施屬性調查測
量」項目提報核定在案，即可認定原告確有施作系爭設施屬性資料調查工程之義務云云，然查：
⒈原告提出工作計畫書，係依「人孔陰井電腦屬性資料建檔作業規範」（下稱作業規範）之規定：
依作業規範第3 條規定「乙方應提工作計畫書，經由甲方審查後方得執行。」原告負有提出系爭設施屬性資料工程之工作計畫書，原告亦依契約規定提出工作計畫書並獲被告核定。
⒉然上開工作計畫書之性質，僅屬原告說明各項工程範圍及
預估數量，至於該設施屬性資料調查之工程是否施作，仍應依系爭工程契約之規定，由被告交辦之：
⑴按原告於工作計畫內，第8 項工程內容以下所臚列之各
項工程，係依系爭合約之詳細表內之單價分析表上所列數量為準，然該工作數量僅屬預估數量，此參照施工補充說明書第3 條規定「工作範圍：本工程以本處所屬台北市○區○○○○○道為維護範圍，工程數量概以預估方式編列。」即明。
⑵工作計畫書內所載部分工程數量，與營繕工程結算明細
表之實做數量，相互勾稽，亦證工作計畫書內所載數量即屬預估數量，與實際工作數量並非相同。
⑶原告所提出之工作計畫書內所載數量，僅屬預估數量，
至於是否實際施作，仍須由被告依工程契約規定，以交辦單指示原告施作，甚或有完全未予施作之情形。㈥系爭設施屬性資料調查工程，係原告申報竣工後，被告始要
求原告施作，從而被告自應加計合理工期及初驗、初複驗時間：
⒈系爭設施屬性資料調查工程，被告從未於92年5 月20日報
請竣工前，指示原告施作。詎料，主辦工程司竟於竣工後告知契約內此設施屬性調查必須施工方可結算，而原告以本工程業已竣工且為實做數量結算，且契約內亦有項目不需要施工即可逕行結算，故此設施屬性調查可以免施工結算，且原告如於竣工後始施作系爭設施屬性調查作業預估將花費4、5個月完成，將導致已完工項目驗收遲延等理由，請求被告不要再施作系爭工程，即刻辦理初驗云云，然均為被告所拒，並一再要求原告進行設施屬性調查工程，原告礙於已完成工程尚未驗收下，無奈應被告要求而施作系爭工程。
⒉由於被告於竣工後始要求原告施作系爭工程，其主辦工程
司還建議延後辦理初驗、複驗時程，讓原告有4、5個月之施工期間，在上開建議下，原告始勉為其難接受，從而系爭工程於92年7 月22日至8 月22日辦理初驗，初驗複驗時間為92年9 月18日至9 月22日。而由92年7 月22日至8 月
22 日 之初驗紀錄第5 項「設施現況檢查表及屬性資料未填寫」之記載，亦證原告確實於竣工後始遭要求施作系爭工程，以致於在初驗時，尚無任何實作結果。
⒊從而，被告既於竣工後始要求原告施作系爭設施屬性資料調查工程，自應加計合理工期：
⑴按「施工補充說明書」壹、二規定暨「台北市政府所屬
各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」第6 點規定，被告無法變更或追加工程時，均應按合約數量比例增加工期。
⑵被告係於竣工後始要求原告施作系爭工程，自應依上揭
規定給予合理工期及初驗、初驗複驗時間，經查：①系爭工程之施工地點及範圍與框蓋維護工程相同，施
工工期應比照框蓋維護計算，本工程人孔（陰井）框蓋維護完成數量為444 座，工期為289 天，而設施屬性資料調查工程完成數量為376 座，則依比例計算，工期應為376/444 ×289 ＝245 天，故設施屬性調查工期自報請竣工次日（92年5 月21日）起加245 天，應至93年1 月20日止，始算合理竣工時間。
②依框蓋維護工程報請竣工次日至第一次初複驗時程為
92年5 月21至92年9 月22計125 天，從而以上揭合理竣工日之次日（93年1 月21日）加計125 天（93年5月24 日 ），自該次日（5 月25日）開始計算逾期罰款，始屬合理。
㈦系爭工程契約屬開口契約，且依契約規定，人孔（陰井）設
施屬性資料調查及建製，需由被告另以交辦單指示申訴人施作，被告未於竣工前指示申訴人施作，自無所謂逾期完工之問題：
⒈政府機關任何採購或委外，均有相當多規定的程序，完成
這些程序亦需相當的時間，若經常有急迫性的資訊或小型工程維修等作業，需於極短的時間內完成，若依正常委外程序無法如期滿足緊急性的業務需要，在此情況下，即有開口合約（Open contract ）之產生。該種契約類型，係在合約內將雙方所有的權利義務均詳加載明，並約定工作內容、時程、價格，至於工作項目，另由政府機關以工作指派單（Work order）約定，作為合約之一部分，而計價係以完成工作指派單的工作為計價依據。再者，開口契約之完工期限係採彈性規定，以因應其臨時性或緊急性之業務，及被告預算執行的需求。
⒉系爭工程契約，性質上應屬開口契約：
⑴依補充說明書壹「工程概要」第2 條第1 項規定：「完
工期限：為完成工程金額達合約總價時為止或至91年12月31日止，惟如完成工程金額仍未達合約總價時，甲方得視工程實際需要順延工期。」可知系爭工程，並無確定之完工期限，而採彈性規定。經查本件工程，原告於91年8 月5 日開工，經順延工期後，由被告指定原告於
92 年5月20日申報竣工。⑵依補充說明書壹第7 條規定：「工程進度：承商須依甲
方工程司提供之施工通報單排定施工預定進度表，並確實按照施工預定進度表進度施工。」補充說明書貳第1條「人孔、陰井、清除孔等框蓋及其結構體等設施維護項目」第6 項規定：「本工程以緊急搶修為優先案件，乙方應於接獲甲方工程司『緊急搶修施工通報單』後，即應進場施工並於『24小時內』搶修完成，並依實作數量按詳細表單價計價。」第4 條「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製」第2 項規定：「本工作項目其數項為預估方式編列，工作期間甲方依實際需要交辦單指定之，並依實做數量計價。」則原告施作契約工作項目，需依被告另行以工作單指定。
⒊被告於原告申報竣工前，從未以依契約規定，及開口契約
之實務慣例，另以交辦單指定原告應施作系爭第3 項設施屬性調查工程：
⑴按本件工程，原告於91年8月5日開工，經依補充說明書
壹「工程概要」第2 條第1 項規定，順延工期後，由被告指定原告於92年5 月20日申報竣工。
⑵被告於竣工前，僅以「維護工程施工通報單」之方式，
指定原告應依通報單上所載明之施工地點、施工項目及施工期限施作人孔（陰井）維護或修繕工程。
⑶至於人孔（陰井）設施屬性資料調查工程，被告於竣工
前，從未依補充說明書第4 條「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製」第2 項規定，以交辦單指定原告施作，此參照92年5 月20日監工日報「3 、設施屬性調查測量」欄位中，均無累計完成數量足稽。
⒋被告既未於系爭契約申報竣工前，依契約規定指定原告應
施作人孔（陰井）設施屬性資料調查工程，則依開口契約之性質，則該設施屬性調查工程僅不予計價核給原告工程款而已，根本無逾期完工之問題。
⒌被告竟率爾對原告為逾期罰款及刊登政府公報之處分，其處分自屬違背契約規定及工程實務。
㈧被告於申報竣工後，復要求原告施作系爭設施屬性資料調查工程，然被告並未指定完工期限，自無逾期完工之問題：
⒈系爭設施屬性資料調查工程，被告從未於92年5 月20日竣
工前指示原告。詎料，主辦工程司於竣工後，竟以系爭工程完成率僅達預算金額之58.7% ，未達執行預算金額60%，恐有執行預算不力之虞，而強加要求原告再行施作系爭設施屬性資料調查工程，原告為求順利驗收，只好勉為其難同意。
⒉然查被告要求原告施作系爭屬性資料調查工程時，並未以
交辦單指定完工期限，從而系爭工程既無完工期限，則原告何來逾期完工之問題！㈨被告固主張原告應於施作人孔（陰井）設施維修工程後，一併施作系爭設施屬性資料調查工程云云，顯無理由：
⒈按原告於每座人孔框蓋維護施工及內部檢修作業2 項工程
完成時，係填寫「設施現況檢查表」，原告並依該表申請工程款，由被告以此表格為依據至現場抽查，以作為計價及核發工程款之依據。
⒉人孔（陰井）設施屬性資料調查工程，根本不可能於維護工程施作完畢後，立即施作：
⑴人孔（陰井）設施屬性資料調查工程，其工作程序，係
根據被告所提供之「污水下水道工程管理系統」對整個區域內相關人孔位置進行測量及調查，並紀錄後（此為北投區屬性測量紀錄），再依據紀錄整理填寫屬性調查表，調查表格內淺黃色底之數據是人孔測量所得，淺藍色底為根據「污水下水道工程管理系統」查詢附近相關人孔排放管數量方位進行調查之數據。再將上開資料再製作編冊，全部共計5冊，完成後再計價。
⑵人孔設施屬性資料調查工程之內容，係對整個區域內相
關人孔位置進行測量及調查。所謂「測量」是指對人孔設施之經度、緯度及地面高程等項目，以「導線測量」或「衛星定位測量」等方式為測量。而「調查部分」，係指對人孔設施內部之管線、尺寸、管材、管底高程、水流方向等資料為調查。
⑶原告根本不可能於施作人孔框蓋之維護工程後，順便施
作設施屬性資料調查工程。蓋原告維修人孔框蓋時，係依據被告所指定地點、時間進行施工，人孔地點乃散佈於各區域並非固定某個區域，原告倘以「導線測量」之方式測量人孔設施之經、緯度及地面高程等資料，勢必因自基準點（圖根點）引點之流程，而大幅增加人力及時間之勞費。至於以「衛星定位測量」方法，則因衛星定位易受建物干擾，故測量結果之準確率偏低多不為工程實務採用。
⑷原告經指定維修人孔框蓋之時間，因慮及公眾通行之需
，多以夜間居多，則原告顯無從順便進行人孔設施內管線、管材，水流方向等資料之調查，甚者，某些人孔設施內部因化糞池淤塞之故，根本無從看到管線之情形，而需清孔始能調查，根本無從如被告之主張，原告即可於維修工程後，順便為設施測量及屬性資料調查。況且，人孔設施內部屬性調查之項目，均需參酌附近相關人孔之排放管數量方位，則原告僅在維修單個人孔設施時，亦無從順便為屬性資料調查工程，否則在未參酌相關人孔內部設施下，該數據根本無準確之可能性。
㈩被告確實未依約提供工程竣工圖等相關資料：
⒈依契約說明書貳、四及人孔陰井電腦屬性資料建檔作業規
範壹、一（一）等規定（下稱資料建檔作業規範），被告負有提供工程竣工圖、污水下水道業務管理系統軟體光碟、污水下水道業務管理系統操作手冊、地形圖及屬性資料電腦檔等資料一節，然均未提供，此亦為被告所自承。⒉「污水下水道工程管理系統」建置在「BENTLEY MicroSta
-tion 」軟體系統上，要查詢下水道人孔基本資料皆須在系統上執行或與其連線查詢。然被告並未提供上開「污水下水道業務管理系統軟體光碟」供原告安裝於個人電腦硬體設備中執行。至於資料建檔作業規範第4 條第2 項第2點固規定：「直接連線至本處NTSERVER操作建檔」，然被告之電腦根本亦未提供廠商連線。
⒊被告應提供之「污水下水道工程管理系統光碟」，包含全
台北市○○○○道系統之人孔座標資料，以及內部管線等屬性資料，是原告施作系爭設施屬性資料調查工程重要之索引依據。倘無上開資料，原告無論係為人孔設施之經緯度測量，或是內容管線等資料之調查，在未參酌上開光碟所提供該區域內相關人孔位置或設施資料下，縱原告耗費大量之人力時間，其調查所得資料，仍會有重大誤差。被告明知上情，卻故意未提供上開光碟，致原告實陷於無米之炊之窘境，其作法顯然違背契約規定及誠信原則，嚴重損害原告之權益。
⒋被告辯稱污水下水道系統業已於地理資訊管理系統（GIS
）建置完成，原告可調閱並辦理調查測量作業云云，然查：
⑴被告從未告知原告上開訊息，原告嗣後請教同業後始知
有上開網站一節，原告因被告故意不提供相關資料或告知上情之作為，工期亦已多所遲滯。
⑵縱原告嗣後知悉有上開網站可供調閱相關資料，然此仍
不免除被告應按契約所負提出相關文書之義務，否則被告一方面要求原告須依契約規定云云，一方面卻可以網路上已有相關資料，被告應自行尋找調閱，而故不履行契約規定，衡情顯非公平。
⑶上開網站之資訊系統所列資訊老舊，且無污水系統詳細
資料，從而原告僅以上開資料為架構，根本無法施作系爭設施屬性資料調查及測量，仍需被告依契約提供污水下水道竣工圖、地形圖及相關業務管理系統資料等，始可為之。
審議判斷書之事實認定及理由說明，均有違誤：
⒈兩造對於卷附之「維護工程施工通報單」，是否屬於合約
補充說明書貳「施工說明」第4條第2項規定：「本工作項目其數項為預估方式編列，工作期間甲方依實際需要交辦單指定之，並依實做數量計價。」之「交辦單」，並無爭議。有爭議者係「通報單」上並無指定原告施作系爭第3項設施屬性調查工程，詎料，審議判斷書竟以上開「通報單」即屬「交辦單」，上開「通報單」即已指定應同時施作3項工程（包括系爭第3項設施屬性調查工程）云云，至於通報單上內容則毫不置理，誠屬荒謬。
⒉倘若上開通報單之內容已包含系爭第3 項設施屬性調查工
程，則原告均未施作，何以能每次均無監工提出糾正？每次均能通過驗收？並能逐期請領工程款？審議判斷書之認定，既不符事實，且違常理。
⒊系爭第3 項設施屬性調查工程，並非新設工程，而係就原
有之衛生下水道設施（人孔、陰井、清除孔）屬性予以調查更正，若被告不提供工程竣工圖、污水下水道業務管理系統軟體光碟、污水下水道業務管理系統操作手冊、地形圖及屬性資料電腦檔等資料，原告如何得知該下水道之原有管線編號為何？管材是「PVC」或「RCP」？．．．等資料。審議判斷書竟將「提供污水下水道工程竣工圖」誤解為「便利承商瞭解設施管線施築位置」而已，上開應提供之資料，僅係「用以從事電腦建檔作業」而已，進而認定被告未履行交付前揭資料之義務，與原告履約遲延間並無因果關係。其錯誤昭然若揭。倘依被告及審議判斷書之見解，前揭資料既與工程施作無關，則合約規範要求被告應負有提供前揭資料之契約義務豈非多餘，若此為真，則承商何所適從？哪條合約義務非多餘？⒋若無「施工期間」，何來初驗或複驗之「改善期間」？被告以原告施作人孔（陰井）設施屬性資料調查項目工程逾
期罰款為由，扣除設施屬性調查項目工程款658,859 元以及履約保證金550,000 元，合計1,208,859 元，迄未給付原告。
原告並無逾期完工：
原告施作第1項及第2項工程原本並未逾期，竟因被告嗣後追加第3 項工程（即人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製），且故意不履行提供資料義務，致原告所提供全部工程之履約保證金遭受扣除，其作法顯違公平合理。且系爭工程契約屬開口契約，且依契約規定，人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製，需由被告另以交辦單指示申訴人施作，被告未於竣工前指示申訴人施作，自無所謂逾期完工之問題。再查，被告於申報竣工後，復要求原告施作系爭設施屬性資料調查工程，然被告並未指定完工期限，亦無逾期完工之問題。被告以施作人孔（陰井）設施屬性資料調查項目工程逾期罰款為由，扣款如上數金額，未給付原告，實無理由。
查系爭工程第1項與第3項最後完成暨驗收之數量不同之事實，足證被告所謂應同時施作之辯詞顯然不實：
系爭工程最後完成暨驗收之數量，第1 項人孔( 陰井) 框蓋維護工作部分為444 座，而第3 項屬性調查工作部分為376座，二者數量迥異，相差高達68座之多，在在證明被告辯稱：於原告於維護工程接獲施工通報單時，即應就第1 項及第
3 項工作同時完成之云云，顯然不實在，且與相關事證不符。
退萬步言，縱認原告有逾期完工情事，其逾期罰款應僅為58,369元：
⒈本工程工期規定依工程契約第6 條規定：「．．．應於開
工之日起依施工補充說明書壹、二規定完工．．．。」又依工程契約第37條規定：「．．．本契約所含各種文件．
．．依下列原則辦理．．．2 、．．．特別附記之條款優於一般定型化條款．．．。」故本工程工期計算規定應依施工補充說明書特別條款優於其他一般定型化條款規定。
⒉本工程施工範圍及地點依工程契約第1 條規定：「．．．
詳施工補充說明書壹、三說明。」及工程契約第3 條規定：「．．．按契約詳細表項目，以實作數量結算。」故本工程施工範圍、項目、驗收及罰則等等，皆應依說明書規定及詳細表項目為最優先依據，並以實作實算辦理。
⒊依說明書伍、三規定：「通報單逾期罰款．．．每逾1 日以未完成項目之數量乘單價之十分之一計算罰款．．．。
」依通報單工期計算屬於各分段限定完成日期，故本工程逾期罰款應依各工作項目之通報單逾期，個別計算違約金。而本工程三項工作，( 一) 框蓋維護及( 二) 內部檢修均規定期限內驗收合格使用，僅( 三) 屬性調查之驗收逾期計算尚有爭議檢討。
⒋依契約主從關係，此人孔（陰井）設施屬性調查及建製工
作項目依說明書貳、四規定以貴處之「人孔陰井電腦屬性資料建檔作業規範」為施工及驗收依據，依此規範壹、五、（二）規定：「．．．重新抽驗，如果不合格自複驗次日起．．．逾期論處，每日罰款按該項服務費用總額千分之一計算．．．。」⒌此設施屬性調查及建製工作項目是在本工程報請竣工後再
行施工，其施工地點及範圍與框蓋維護相同，施工工期應比照框蓋維護計算，本工程人孔（陰井）框蓋維護完成數量為444座，工期為289天，而屬性調查完成數量為376 座，工期應為376/444x289=245 天，故設施屬性調查工期自報請竣工次日（92年5 月21日）起加245 天計至93年1 月20日止，依框蓋維護報請竣工次日起第1 次初驗複驗時程為92年5 月21日至92年9 月22日計125 天，故此項目逾期罰款天數計算，為竣工次日起加第1 次初驗複驗時程（93年1 月21日加125 天）即93年5 月24日次日起至93年9 月27日改善完成止，合計逾期116 天。
⒍設施屬性調查項目依契約單價為每座1,338.25元，完成數
量為376 座，合計該項費用總額為1,338.25x376=503,182元，逾期天數為116 天，逾期罰款每日為費用總額千分之一計算，合計逾期罰款總金額為503,182x116x0.1%=58,36
9 元。綜上所述，原處分及申訴審議判斷均有違誤，爰聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分。
三、被告則以：㈠本工程91年8月5日開工，經採購機關依契約規定展期至92年
5 月20日申報竣工，並無原告所稱工程施工逾期，而係原告於驗收作業階段未於指定期限內完成複驗合格之要求據以計算逾期。
㈡本工程契約「施工補充說明書」（壹、一）所載，本工程包
含（一）人孔框蓋、陰井框蓋、（清除孔）擋土座等維護；
（二）人孔（陰井）內部漏水或踏步修補更換維護；（三）人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製；廠商依契約相關規定於辦理設施（人孔、陰井等）維修、維護作業時應同時辦理設施屬性資料調查及建製。
㈢被告雖未依契約規定提供污水下水道業務管理系統軟體光碟
片等資料（電腦建檔作業便於轉換至原系統內），但亦未要求原告依電腦建檔作業繳交資料，僅要求依契約內所附格式填列測量調查書面資料。
㈣查系爭工程之「設施屬性調查測量」項目，係被告以「維護
工程施工通報單」註明設施所在地址、設施編碼及施工項目，交辦承商限期完成污水管線設施之維護工作「後」，由於設施調整後其座標屬性須一併更新既有資訊，故被告於系爭工程契約「施工補充說明書」壹、一載明，本工程目的：本工程為維護性質，以維持系統設施之完善及正常功能，主要項目為：（一）人孔框蓋、陰井框蓋、（清除孔）擋土座等維護；（二）人孔（陰井）內部漏水或踏步修補更換維護；
（三）人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製。故依此工程契約之規定，原告於辦理設施維修、維護作業時，即應一併辦理設施屬性資料調查及建製，此本為系爭工程之目的。因此原告施工完畢後，對該設施進行檢測時，即應遵循合約內解釋之填寫方式，確實將設施座標、高程、規格、種類及現況等資料紀錄於「衛生下水道設施屬性資料卡」，並編製成冊作為工程竣工後進行驗收所需要。
㈤被告於92年7 月22日初驗時，即因「五、設施現況檢查表及
屬性資料未填寫。」而判定原告初驗未通過，當時原告之代表亦簽名而無異議。初驗之相關缺失部分，原告亦於92年10月23日以92名衛字第006 號函復「全部改善完成」，請被告於92年11月5 日辦理初驗複驗，顯見原告亦認為「設施屬性調查測量」亦為工作項目之一無疑。惟該次複驗，原告之「設施現況檢查表及屬性資料」等缺失項目仍未改善，被告因此於92年11月7 日以北市工衛維字第09232979000 號函通知原告改善完成後再通知被告辦理複驗。被告因原告初驗缺失遲遲未改善，故於93年2 月5 日於被告處召開會議辦理協商事宜，原告亦同意於93年3 月20日前改善完妥，原告直至93年9 月28日始以工程報告單通知被告，有關初驗缺失項目已全部修正完妥，且至93年11月11日始初驗複驗完成。歷次初驗及兩次複驗程序與協商會議中，原告代表均不否認「設施屬性調查測量」為工作項目之一，且被告亦於單價分析表中編列有關「設施屬性調查測量」項目及費用，原告並於93年
3 月與訴外人衛力工程管理有限公司簽訂施工協議書，由衛力公司施作系爭工程之「屬性資料製作」。凡此種種，均可證明原告自始至終，均知悉應施作「設施屬性調查測量」。㈥被告已於地理資訊管理系統（GIS ）內建製完成污水下水道
系統，並隨時更新提供廠商查詢，系爭工程於提報施工時，均已檢附管線資料圖，施作設施維護時並可調閱圖檔資訊辦理維修作業，並據以辦理後續設施屬性調查測量作業。況且被告並未要求原告依電腦建檔作業繳交資料，僅要求依契約內所附格式填列測量調查書面資料。故原告以被告並未依契約規定提供污水下水道業務管理系統軟體光碟片等資料，因而主張原告逾期不可完全歸責於原告云云，實無理由等語，資為抗辯，聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告以系爭第00000000000 號函通知原告未於約定期限內完成「設施屬性調查測量」，且屬可歸責於原告之事由導致工程延宕，並附記如未提出異議，將依政府採購法第101 條第1 項第10款規定，刊登政府採購公報停權之處分是否適法。
㈠按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為
廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3 項定有明文。次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101 條第1 項第10款亦有規定。
㈡查本件最高行政法院判決將撤銷訴訟部分廢棄發回意旨略以
：「㈠查前揭政府採購法第101條第1項第10款規定所謂『因可歸責於廠商之事由』，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用。㈡依系爭工程契約所包含之『91年度管線維護工程第二標（人孔及框蓋維護標）施工補充說明書』壹、『工程概要』二之（一）規定：『完工期限：為完成工程金額達合約總價時為止或至91年12月31日止，惟如完成工程金額仍未達合約總價時，甲方（按即被上訴人）得視工程實際需要順延工期』等語，可知系爭工程並無確定之完工期限，而採彈性規定。又依施工補充說明書壹、『工程概要』三規定：『工程範圍：本工程以本處所屬臺北市○區○○○○○道為維護範圍，工程數量概以預估方式編列，單項數量超過合約詳細表內單項數量時，在合約總價內，得依實做數量計價，施工地點俟開工後本處（按即被上訴人）依需要或個案以施工通報單指定之』，同上『工程概要』七規定：『工程進度：承商須依甲方工程司提供之施工通報單排定施工預定進度表，並確實按照施工預定進度表進度施工。』施工補充說明書貳、『施工說明』一、『人孔、陰井、清除孔等框蓋及其結構體等設施維護項目』之（六）規定：『本工程以緊急搶修為優先案件，乙方（按即上訴人）應於接獲甲方工程司緊急搶修施工通報單後即應進場施工，並於24小時內搶修完成，並依實作數量按詳細表單價計價…。』同上『施工說明』二、『八公尺（含）以下道路擋土座、人孔（陰井）框蓋維護』之（一）規定：『依甲方通報單交辦維護框蓋案件…。』同上『施工說明』四、『人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製』第2 項規定：『本工作項目其數量為預估方式編列，工作期間甲方依實際需要交辦單指定之，並依實做數量計價。』等語，可知系爭工程契約各項目之數量概以預估方式編列，上訴人施作契約工作項目之地點，均須由被上訴人依實際需要另行以通報單或交辦單指定，並依實做數量計價。如果被上訴人未以通報單或交辦單指定工作項目、地點，上訴人如何知悉哪一處需要施作？又需要施作何種工作項目？雖然被上訴人主張依系爭工程契約『施工補充說明書』（壹、一）所載，本工程包含（一）人孔框蓋、陰井框蓋、（清除孔）擋土座等維護；（二）人孔（陰井）內部漏水或踏步修補更換維護；（三）人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製，廠商依契約相關規定於辦理設施（人孔、陰井等）維修、維護作業時應同時辦理設施屬性資料調查及建製云云，惟遍查該施工補充說明書並無所謂廠商於辦理設施維修、維護作業時應『同時辦理』設施屬性資料調查及建製之記載，反而係於壹、『工程概要』三、『工程範圍』載明：『施工地點俟開工後本處依需要或個案以施工通報單指定之』，並於貳、『施工說明』欄針對各種工作項目載明應依被上訴人提供之各種通報單或交辦單施作。如果廠商依約於辦理設施維修、維護作業時應『同時辦理』設施屬性資料調查及建製，則『施工說明』四、『人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製』第2 項何必特別規定：『本工作項目…甲方依實際需要交辦單指定之』？被上訴人前述主張似乏依據。又雖然上訴人所擬施工計劃書壹（工程概要）八（工程內容）（三）設施屬性調查測量之（1 ）（2 ）中，已載明人孔（含陰井）設施地面測量300 座及人孔（含陰井）設施內部測量300 座，惟此係照錄系爭工程契約所包含之詳細表（單價分析表）記載之數量（原審卷第68、69頁），屬預估性質，於工程期間仍須由被上訴人依實際需要以交辦單指定之，並依實做數量計價，已如前述。至於被上訴人用以指定實地工作之「維護工程施工通報單」背面，縱使附有相關管線施築位置圖（即上訴人所稱『工程竣工圖』），且依臺灣省土木技師公會鑑定意見，只要打開欲施工的人孔或陰井蓋，實際檢視及測量即可填寫『屬性資料卡』，但被上訴人如未依前述施工補充說明書之約定，以書面將其需要明確指示，上訴人似亦無從實施檢視及測量，並填寫『屬性資料卡』。另觀諸卷附『維護工程施工通報單』雖有記載圖號編號，但此為設施編號，又其提報之工作項目僅有『管線設施維護工程』，則原判決謂系爭『維護工程施工通報單』既已記載圖號編號，即已就工程目的、工程範圍中所約定之三個項目（擋土座維護、內部更換維護、屬性資料調查及建製）同時通知施作云云，似嫌無據。而被上訴人既不否認其未曾提出『交辦單』指示上訴人從事人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製，亦未曾於『維護工程施工通報單』上記載『人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製』之工作項目，又未於監工日報表提及上訴人未施作此一工作項目，則上訴人未於辦理設施維修、維護作業時同時辦理設施屬性資料調查及建製，於申報竣工前亦從未施作此一工作項目，直到驗收作業階段始被發現，以致未能於指定之短暫期限內完成複驗合格之要求，而從第一次複驗不合格之翌日（92年9 月23日）起被計為履約逾期，似難完全歸責於上訴人。以上有利於上訴人之事證，原判決均恝置不論，徒以上訴人明知『人孔屬性資料調查及建製』係其承攬之工作內容，且已預估施作數量各約有300 座，若其施工計劃書所預測之各300 座人孔屬性資料之調查建製，被上訴人遲未以『交辦單』指示施作，何以上訴人完全未加詢問或懷疑等語為由，認定被上訴人於工程期間已以『維護工程施工通報單』指示上訴人從事設施屬性資料調查及建製，似嫌速斷；且謂依上訴人逾期違約天數、金額觀之，其違約情節自屬重大云云，卻未載明其逾期天數、金額若干，及其計算之基礎，判決理由亦有不備。㈢綜上所述，上訴意旨指摘原判決理由不備、不適用法規及適用不當，尚非無據，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，關於撤銷訴訟部分，發回原審法院更為審理。」經本院更為審理調查，原告並提出系爭工程最後完成暨驗收之數量，第1 項人孔( 陰井) 框蓋維護工作為444 座，而第3 項屬性調查工作為376 座，二者數量迥異，相差多達68座，足見被告辯稱原告於維護工程接獲施工通報單時，即應就第1 項及第3 項工作同時完成，核與事實及卷內相關事證不符，洵無足採。而依被告之歷次答辯始終無法提出足以推翻動搖上揭廢棄發回論述理由之證據，亦迄未依系爭工程契約所包含之「91年度管線維護工程第二標（人孔及框蓋維護標）施工補充說明書」規定，提出指定施作「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製」之「交辦單」，從而導致系爭工程逾期完工，尚難認為全部可歸責於原告之事由，被告以系爭第00000000000 號函通知原告未於約定期限內完成「設施屬性調查測量」，且屬可歸責於原告之事由致工程延宕，並附記如未提出異議，將依政府採購法第
101 條第1 項第10款規定，刊登政府採購公報停權之處分，揆諸前揭規定及說明，自有違誤，申訴審議判斷，未予糾正，亦有未合，原告執此指摘，為有理由，爰將申訴審議判斷及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處分。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
書記官 林淑盈