臺北高等行政法院判決
98年度訴更一字第98號100年1 月20日辯論終結原 告 游書燈訴訟代理人 吳純怡律師被 告 宜蘭縣羅東鎮公所代 表 人 林姿妙（鎮長）住同上訴訟代理人 陳倉富律師上列當事人間土地徵收事件，原告不服行政院中華民國93年11月30日院臺訴字第0930090819號訴願決定，提起行政訴訟，經本院96年1 月19日93年度訴字第3013號判決，兩造不服，各自提起上訴，經最高行政法院以98年度判字第842 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用，除確定部分外，由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠被告為闢建都市計畫第3 號公園工程，申請徵收原告所有之
宜蘭縣○○鎮○○段1279，1280-1，1305-1，1306-1及1309-2等5 筆土地（下稱系爭土地）及其地上物，經臺灣省政府於民國（下同）78年1 月4 日以77府地4 字第132974號函核准；嗣由宜蘭縣政府於78年4 月26日以(78)府地用字第3579
3 號公告。原告不服，提起訴願，經內政部79年6 月18日台
(79) 內訴字第792623號訴願決定（下稱79年內政部訴願決定）撤銷前處分，其理由略以：「本案徵收之土地究為興建公園或興建社區活動中心，有欠明瞭，將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」。
㈡臺灣省政府依上開訴願決定意旨，於79年8 月22日以(79)府
地2 字第156174號函知（下稱原處分）原告略以：據宜蘭縣政府79年7 月25日79府地用字第60422 號函查復結果，系爭土地已動工整地、種植樹木等先期公園設施之使用，原欲興建公園管理站或社區活動中心，因原告反對，並未付諸實施，系爭土地使用無違反徵收目的，仍應照案徵收，以維公益等語，惟並未再由宜蘭縣政府公告。原告不服，於79年8 月26日向臺灣省政府提出陳情書，該府於79年9 月24日以(79)府地2 字第94143 號函復，表示系爭土地無違反徵收目的，仍請依原處分辦理。
㈢原告持續陳情，內政部就有關本件徵收程序之適法性爭議，
於88年5 月24日以台(88)內地字第8805956 號函臺灣省政府（下稱88年5 月24日函），內容略以：宜蘭縣政府原依據前處分所為之公告、通知及發放補償等徵收程序仍應予以維持，無須再依行為時土地法第227 條規定重行辦理。宜蘭縣政府於88年6 月9 日以(88)府地用字第063653號函知原告，本件用地徵收程序仍屬適法。原告再陳情，宜蘭縣政府於88年
7 月1 日以(88)府地用字第72951 號函（下稱88年7 月1 日函）復謂：本件用地徵收既經被告內政部核示仍屬適法，已為適法之處分。
㈣原告遂於91年4 月18日向本院提起行政訴訟，起訴聲明：「
1.確認臺灣省政府79年8 月22日(79)府地2 字第156174號函無效。2.確認內政部88年5 月24日台(88)內地字第8805956號函無效。3.確認宜蘭縣政府88年7 月1 日(88)府地用字第72951 號函無效。4.請求追加判決宜蘭縣政府自80年1 月起，至確已另為適法之處分之日止，因拒不踐行土地法第227條所定徵收程序辦理土地徵收，卻又續行佔用土地期間，所造成原告精神及財產上之損害，按土地法第110 條所定『地租為法定地價8%』標準，按年度別核實賠償予原告。」。案經本院於93年2 月27日以91年度訴字第1465號裁定：「原告之訴駁回，本件移送於訴願管轄機關行政院」，理由略以：
本件系爭土地之徵收核准機關為臺灣省政府，87年12月21日「臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」實施後，由內政部承受該項業務，是本件自應以內政部為土地徵收之主管機關即原處分機關。本件應移送於訴願管轄機關即行政院；至聲明第2 、3 項訴請確認之內政部函及宜蘭縣政府函均非行政處分，予以駁回，聲明第4 項之一般給付訴訟亦因全案裁定駁回，即失所附麗，應併予駁回。
㈤本院於93年3 月31日將系爭土地徵收問題移送訴願機關行政
政院；惟原告於93年9 月13日對內政部先行提起行政訴訟，起訴聲明為撤銷臺灣省政府之原處分、內政部88年5 月24日函及宜蘭縣政府88年7 月1 日函，請判決回復徵收前法律狀態與賠償80年1 月份起至系爭土地完成適法處分日止按土地法第110 條所定「地租為地價百分之8 」標準之損害與遲延利息等情（見前審93年度訴字第3013號卷一第7 頁，下稱前審卷）。嗣訴願機關行政院於93年10月18日函覆原告延長訴願期間2 個月，於93年11月30日作成院臺訴字第0930090819號訴願決定，決議主文為：「訴願駁回。臺灣省政府79年8月22日79府地二字第156174號函之行政處分不當。」。原告於上開訴訟進行中，於95年1 月6 日追加起訴宜蘭縣政府及本件被告，聲請追加損害（見前審卷二第136 頁），並於95年6 月20日、95年8 月8 日、95年12月18日分別具狀追加變更訴之聲明；其最終起訴聲明為：「1.先位聲明：⑴請求確認本件土地徵收關係不存在（全體被告，即內政部、宜蘭縣政府及本件被告宜蘭縣羅東鎮公所）。⑵被告羅東鎮公所應給付原告損害賠償金新台幣（下同）249,860,845 元（賠償損害期間自78年6 月1 日至95年12月31日止）及自受害年度之次年1 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。2.備位聲明：⑴撤銷原處分及行政院訴願決定（被告為內政部）。
⑵同先位聲明⑵。」（見前審判決兩造聲明欄）等情．經本院93年度訴字第3013號判決確認原告與內政部及本件被告就系爭土地間之土地徵收關係不存在，且本件被告須給付原告
372 萬0,721 元與遲延利息；至宜蘭縣政府因未作成徵收處分，原告對其起訴無法律關係不明確問題，欠缺權利保護要件而駁回。
㈥兩造均不服，原告及內政部及被告各自提起上訴，經最高行
政法院以98年度判字第842 號判決就「原判決關於確認上訴人游書燈與上訴人宜蘭縣羅東鎮公所間就如原判決附表3 所示土地（即系爭土地）徵收關係不存在及該訴訟費用部分均廢棄。上開廢棄部分，上訴人游書燈在第一審之訴駁回。原判決關於命上訴人宜蘭縣羅東鎮公所給付及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。上訴人內政部及上訴人游書燈之上訴均駁回。..」等情。因此，原告與內政部、宜蘭縣政府及本件被告就系爭土地徵收關係不存在部分確定，就本件被告應否賠償給付原告部分，發回本院更行審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：被告應給付原告2 億5,595 萬0,975 元（損害賠
償期間自78年5 月27日起至99年5 月18日止），及自判決之日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張略以：㈠程序部分
⒈按行政訴訟法第7 條規定，其文義上不應僅限於客觀訴之
合併之情形，斟酌該條立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第3 點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據。」是行政訴訟法第7 條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用，此業經最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席會議㈡之決議明文揭示。
⒉原告於本件最高行政法院發回前貴院前審93年度訴字第30
13號土地徵收事件中起訴時，即以內政部、宜蘭縣政府及宜蘭縣羅東鎮公所為被告，於該事件依行政訴訟法第7 條之規定及上開決議，合併同一原因事實請求被告國家賠償，原告之請求業經前審認定為程序合法。經最高行政法院98年度判字第842 號判決後，原告與內政部間對系爭土地徵收關係不存在確定，被告於99年5 月19日始將系爭土地回復登記至原告名下。然本件無行政訴訟法第107 條第1項第2 款至第10款情形應裁定駁回之情事，自無附帶請求失所附麗之情事。
⒊又原告於起訴時確已合併請求損害賠償，原審與最高行政
法院對於原告與被告間究竟有無確認利益或有不同見解，但對於原告與內政部間就徵收關係不存在之部分有確認利益則屬一致，原告既因徵收關係不存在，卻遭被告（需用土地人）違法佔用系爭土地，自係對同一原因事實請求國家賠償之事件，行政法院對此自有審判權，且最高行政法院發回意旨中亦未對該合併請求賠償之程序問題有所指摘，自應解為最高行政法院亦肯認該合併請求為合法，且不宜因法院後來見解之變更而影響到原告起訴之權益，行政法院對此部份仍應有審判權。
⒋原告請求被告賠償，係基於系爭土地徵收關係不存在之情
形下所發生公法上國家損害賠償之同一法律事實，依行政訴訟法第7 條規定，於本件程序中合併請求，非被告所指之「單獨請求損害賠償」。本件損害事實發生自78年5 月
27 日 ，內政部於79年6 月18日訴願決定撤銷徵收，原告於79 年8月29日請求返還土地，請求權之存在為被告所承認，自始即未罹於時效，貴院前審判決認「被告於79年9月19 日 函復拒絕」乙節，並無證據，不能充當判決之理由依據。確認系爭土地徵收關係不存在之訴，既經最高行政法院判決駁回內政部之上訴而告確定，依此法律上同一原因事實，就「損害賠償」部份發回更審，此乃依原告於「原訴」之後續程序中所為之「合併請求」，符合行政訴訟法第7 條所定程序要件（參照最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席會議）。
㈡實體部分
⒈最高行政法院發回意旨，係貴院前審判決對於原告所受損
害之產生，究竟有何故意或過失？未予調查，亦未於判決內記載被告之故意或過失何在？認為應再審認。
⒉原告所有之系爭土地由被告申請，經臺灣省政府於78年1
月4 日核准徵收，原告提起訴願後，內政部於79年6 月18日撤銷原徵收處分，原處分僅表示「系爭土地使用無違反徵收目的，仍應照案徵收」等語，明顯違反行為時（78年12月29日修正前）土地法規定。依當時土地法第223 條規定：「徵收土地為左列各款情形之一者，由省政府核准之：需用土地人為省政府各廳處縣市政府或其所屬機關及地方自治機關者。....省政府為前項核准時，應即報請行政院備查。」、第224 條規定：「徵收土地，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依前2 條之規定分別聲請核辦。」、第225 條規定：「行政院或省政府於核准徵收土地後，應將原案全部令知該土地所在地之該管市縣地政機關。」。又78年12月29日修正後之土地法第227 條規定：「市、縣地政機關於接到中央地政機關或省政府通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。前項公告之期間為30日。土地權利利害關係人對於第1 項之公告事項有異議者，應於公告期間內向市、縣地政機關以書面提出。」，另依79年1 月5 日公布之土地法施行法第55條規定：「依土地法第227 條所為公告，應載明左列事項：
需用土地人之名稱。興辦事業之種類。徵收土地之詳明區域。被徵收土地應補償之費額。前項公告，應附同徵收土地圖，公布於該管市、縣地政機關門首及被徵收土地所在地。」。再89年1 月26日修正公布前之土地法第
223 條規定：「徵收土地為左列各款情形之一者，由省政府核准之：需用土地人為省政府各廳處、縣、市政府或其所屬機關及地方自治機關者。..省政府為前項核准時，應即報請中央地政機關備查。」、第225 條規定：「中央地政機關或省政府於核准徵收土地後，應將原案全部通知該土地所在地之該管市、縣地政機關。」，第224 條則未修正。
⒊由以上規定可知，在89年1 月26日土地法修正前，省政府
以下之地方自治機關如需用土地而為徵收時，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依規定聲請省政府作成核准之行政處分，縱臺灣省政府前曾為核准處分，惟如既經撤銷而消滅，依法應另為適法之處分者，仍應再次審酌需用土地人所重新擬具之詳細徵收計畫書、徵收土地圖說及土地使用計畫圖等相關文件，查明徵收聲請案之必要性，以決定核准與否。被告自承係宜蘭縣政府未為公告，其無過失云云，然實係被告未依土地法第224 條至第227 條及第233 條等規定，重擬符合徵收目的及重新計算計畫進度之徵收計畫書、徵收土地圖說及土地使用計畫圖等相關文件，提交省政府重行作成核准之行政處分，待省政府核准後，宜蘭縣政府始得辦理第2 次徵收公告（宜蘭縣政府不能以原處分撤銷前之原徵收計畫書逕為公告），被告對此徵收程序遲延至今仍未依法辦理，自難諉為其無故意過失。
⒋又原處分函所謂「仍應照案徵收」究屬何意？原告曾為此
向省政府要求釐清原意，其業於80年3 月26日邀集原告、被告及被告之直屬上級機關宜蘭縣政府等，當面釋明「內政部訴願決定，原處分撤銷另為適法之處分，經省府以79年8 月22日函重行處理」、「省府78年1 月4 日函前處分已因訴願決定撤銷」等語，後於80年5 月27日，其正式就上述會議結論行文兩造。被告於80年3 月26日既曾親自與會，且未曾表示不同意見或異議，其歷次寄送原告之公文書亦同為「仍應照案徵收」之相同表示，自無由推說其「不知」。被告即應依行為時土地法第224 條至第227 條及第233 條等相關程序之規定處理，重擬符合徵收目的及重新計算計畫進度之徵收計畫書、徵收土地圖說及土地使用計畫圖等相關文件，提交省政府重行作成核准之行政處分，待省政府核准後，宜蘭縣政府始得辦理第2 次徵收公告，被告對此徵收程序遲延至今仍未依法辦理，自難諉為其無故意過失。
⒌被告明知應重行辦理徵收程序，且未經宜蘭縣政府公告，
卻強行佔用原告土地，其行為顯有故意，應依國家賠償法第2 條負損害賠償責任：
⑴本件雖經臺灣省政府於78年1 月4 日作成核准被告就系
爭土地為徵收聲請之前處分，惟該徵收處分業經內政部於79年6 月18日以台內訴字第795623號訴願決定理由略以：「本案徵收之土地究為興建公園或假藉興建公園之名徵收土地而達興建社區活動中心之實，有欠明瞭，則訴願人指摘羅東鎮公所未按徵收計畫使用尚非無據。所徵收之土地，是否將依法使用既有可疑，原處分即非無可議，應予撤銷。」等語，是故被告自不得以原違法徵收計畫書（第1 次徵收）作為重行辦理第2 次徵收所應提具之徵收計畫書，且第1 次徵收計畫書第13點第3 項計畫進度中亦載明：「計畫進度：預定自78年元月1 日起開工，78年12月31日止完工」，被告自不得於內政部79年6 月18日撤銷原徵收處分後，仍援引該違反徵收目的且計畫進度過期之原徵收計畫書等資料，作為第2 次徵收所應重提之徵收計畫書等資料，被告明知其並未重擬系爭土地之徵收計畫書、徵收土地圖說及土地使用計畫圖等資料提交省政府重行作成核准之行政處分，省政府既未重行作成核准之行政處分，宜蘭縣政府自無從辦理第2 次徵收公告，而被告對自身未重行提出適法之徵收計畫書等資料供省政府重行作成核准之行政處分，應知之甚詳，故被告辯稱「實際辦理徵收之程序係由上級機關宜蘭縣政府辦理，被告係宜蘭縣政府之下級機關，而無法產生「明知」宜蘭縣政府人員沒有公告，故被告人員並無故意過失情事」，顯非可採。
⑵被告早於79年7 月9 日接獲宜蘭縣政府轉交之79年內政
部訴願之撤銷決定，竟故意違反土地法第231 條「需用土地人應俟補償地價（於本案或為地價差額之退補）及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作」之規定，分別於79年7 月12日及80年8 月16日於系爭土地上種植樹木，經原告分別於79年8 月29日、80年6 月16日、80年7 月26日及80年12月13日等陳情書中要求停止侵權行為，被告卻於79年9 月17日、80年7 月3 日、80年8 月17日及81年1 月6 日回覆「依法使用」、「依法辦理」、「依法徵收」及「經奉准徵收在案，土地係公有」等語，並將其自涉故意侵權之事實，歸結以省78年1 月4 日函前處分與縣78年4 月26日公告案為其法源依據，但該前處分及其公告已因訴願決定撤銷而不存在之法律事實，被告故意規避，益顯其故意侵權之居心。
⑶其後，被告曾於86年4 月1 日函中明示原告，稱「公三
公園用地」（即系爭土地）該所「並無興建活動中心」之計畫，並以籌建「公園管理站」包裝其違法使用之目的，經宜蘭縣政府於86年5 月1 日以「請依都市計劃公共設施用地多目標使用方案及台灣省公園管理辦理規定之設施使用」駁回其申請後，被告竟又在系爭土地權源無據之情形下，向宜蘭縣政府建設局申請並取得「市民集會堂」建造執照及使用執照（原告於前審曾指摘宜蘭縣政府建設局違法核發建照，且建造執照與使用執照上所載之建築地號竟然有異，惟該局表示其對系爭土地之使用目的無實質審查權），興建市民集會堂，公然違抗內政部訴願決定撤銷之意旨，且蓄意違法侵害原告之私有財產權，其違失事實與故意行徑，業於監察院91年8月23日公告之糾正案中詳加記載，原告於事後調閱相關卷證後，始察覺上情，被告之兩面手法，更顯暴露「侵權佔地」之故意。
⑷原告所有之私有土地受被告占用，此損害與被告當年承
辦業務及上層決策人員於執行職務行使公權力時，基於「明知不可為而為」之行政故意，有直接之因果關係。
⒍原告對被告損害賠償請求，無消滅時效問題：
⑴原告於79年8 月29日去函請求被告「將土地恢復原狀，
發還本人收回」等情，即係有效行使請求權，並未逾國家賠償法第8 條第1 項所定2 年期間。被告就原告上項請求，即於79年9 月17日以79鎮建字第14614 號函復，示明「本所奉臺灣省政府78年8 月22日(79)府地二字第156174號及宜蘭縣政府79年8 月31日(79)府地用字第730287號函核示，仍應照案徵收」，即已承認原告請求權存在，依民法第129 條第1 項第2 款規定，消滅時效即因被告承認原告有請求權存在而中斷，而原告請求權存在之事實，被告相關人員於80年3 月26日會同原告會見臺灣省政府首長時亦當場承認，並承諾將依原處分「重行處理」，有臺灣省政府80年5 月27日函錄3 月26日當天會見結論可按。依此事證，原告請求權未逾期限。⑵民法第213 條第1 項、第2 項及第215 條規定，負損害
賠償責任者，應回復他方損害發生前之原狀，並加給利息，如不能回復原狀或回復顯有重大困難，應以金錢賠償其損害。原告於79年8 月29日函請被告將土地回復原狀，自係向被告為損害賠償之意思表示，因被告遲未依訴願決定回復原狀，致原告長期受有處分權被侵害及土地被占用之損害，該部分損害乃過去不能回復原狀或回復顯有重大困難之損害，合併請求金錢賠償該過去侵害不能回復原狀部分之損害，並請求自損害發生時起（即78年5 月27日起），加給年利率5%之法定利息。被告曾以79年9 月17日函答覆原告，依函文意旨，除表示應依據省政府79年8 月22日函「仍應照案徵收」外，無拒絕原告請求之意思。基於行政一體原則，被告援用臺灣省政府原處分函「仍應照案徵收」之文字，既經上級機關（即原行文機關）作成重行處理解釋，自係對請求權人表示承認其請求權存在之觀念通知，自發生時效中斷之效力（詳參最高法院51年台上字第1216號判例、92年台上字第291 號及96年台上字第179 號判例）。
⑶其後原告基於信賴，靜候被告「重行處理」。被告亦於
籌措重行處理期間，就原告陳情催辦之訴求迭以「應依省府79年8 月22日函示仍應照案徵收」之規定辦理，自應解為係被告對請求權人表示承認其請求權存在之觀念通知，原告本無起訴之必要，但因時空之推移，兼以被告人事更替，疑有案情淡化，推拖不決之虞，原告乃於久候而不見其作為之情形下，於91年4 月18日提起行政訴訟，合併請求損害賠償，並經鈞院受理在案，後承貴院91年度訴字第1465號裁定，將本案移送於訴願管轄機關行政院，為撤銷訴訟之前置程序審理；行政院逾6 個月未為決定，亦未為延長決定期間之通知，原告乃於93年9 月10日向貴院提起撤銷之訴，合併請求損害賠償，承貴院於93年9 月13日起訴狀送達之日受理審判（即本案第一審之訴），訴訟期間行政院遲於93年11月30日始依訴願法第83條規定作成決定，責請內政部與原告協議賠償（承接省府業務）。原告承庭示於94年10月26日依國家賠償法第10條規定，同時向內政部及被告請求賠償，惟均未於法定30日期間內開始協議，原告乃將上情於95年1 月5 日回報貴院，並請求追加訴之聲明，增列宜蘭縣政府及羅東鎮公所為被告當事人，續為損害賠償之審理，為貴院所允許。
⑷基於行政一體之原則，原告所為損害賠償之請求，含回
復原狀（即返還土地）及因回復原狀已顯有困難而改以金錢賠償之請求等，其效力自79年8 月29日提出請求之日起，因行政機關未拒絕原告之請求，僅係「重行處理」或「協議賠償」容有不同裁示，或上級機關作出裁示後，下級機關執行進度如何之問題，且被告違法佔用之事實仍持續進行中，並無原告賠償請求權罹於時效之問題。
⒎原告所列賠償金額計算方法係依國家賠償法第5 條準用民
法第215 條、第216 條規定，包含有所受損害及所失利益；貴院前審判決主文第2 項所載之給付金額，僅是「所失利益」之一小部份，僅判賠93年1 月6 日以後部分，而93年1 月5 日以前至78年部份及原告「所受損害」部分亦應准許賠償：
⑴按國家損害賠償，除另有規定外，適用民法規定；依民
法第216 條損害賠償，以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。又所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（詳參最高法院48年台上字第1934號判例及94年台上字第1505號判例）。因此，本件損害賠償應含「所受損害」及「所失利益」，用以填補「既往」期間原告所受之「實際損害」。
⑵積極損害部份：
①現有財產被減少：系爭土地所有權自78年5 月27日起
起被移轉登記於被告名下，至99年5 月19日始完成回復登記，該違法登記期間長達20餘年，對原告所受處分權（所有權）之過去侵害顯難以回復，此既非社會常態所能見，亦非行政機關（含公務員）所應為，更非立法者於立法時所能預見，故在現行法未盡周延之情況下，原告所受積極損害之「實際情形」與土地徵收條例第58條第5 項「徵用」之情形「有過之而無不及」，爰依民法第1 條規定之法理類推適用土地徵收條例第58條第5 項規定之徵用補償方式作為原告「積極損害」之計算基礎。
②原告於原審中係依土地徵收條例第30條有關「徵收土
地依毗鄰非公設地公告現值，加成補償（加40% ）」之規定計算賠償金（等於徵收補償標準），經最高行政法院審認於法無據，現於本件更審之訴中，回歸以系爭土地公告現值不再主張加成，單純援引土地徵收條例第58條第5 項有關「徵用補償標準」計算所得之金額，為本件「所受損害」之求償金額。
③原告主張之積極損害計算方式為：
A.78年至99年為損害期間，系爭土地在各年每平方公尺之公告土地現值。
B.系爭土地面積總和2,537 平方公尺
C.兩者相乘得出各年度受損害總額，即C＝A＋B。
D.依民法第1 條法理原則比照土地徵收條例第58條徵用補償標準計算賠償金額，即D＝C ×10%。
E.依民法第203 條規定，法定利率標準5%。
Y.各年度之年期，即78年、79年距99年為20年、80年距99年19年，餘類推。
F.為損害期間各年度應付賠償之利息即F ＝D ×E ×
Y 。
G.為損害期間各年度應負賠償金總額即G ＝D ＋F 。經計算總和為1 億9,147 萬7,287 元（詳如原告提出之附表一) 。
④最高行政法院審認「無權占有他人之土地，可能獲得
相當於租金之利益，即造成原告相當於租金之損害，為社會通常之觀念，土地所有權人自得請求無權占有人給付相當於租金之金額，以為賠償。」所指「占有」，依社會通常現象，只會發生「地上使用權」之占有與損害，不至於「所有權、財產權」同遭移轉過戶之可能，故所謂「相當於租金之損害與賠償」之通常觀念，係建立在「只占有地面使用權，但不涉及土地所有權（財產權）移轉」之通常情形下所形成之通常觀念。但本件之損害，係另涉被告以公權力侵奪原告土地所有權，致原告財產顯被減少之情形，與社會上通常所發生之「占有」情形迥然不同，不應一概而論，仍依據個案情況，酌依民法216 條之規定及最高法院48年台上字第1934號判例、94年台上字第1505號判例等相關見解，以為判斷。
⑶消極損害部分：
①民法第216 條第2 項規定，依通常情形，土地所有權
人得將土地出租獲取租金收益，乃土地所有權人可得預期之利益，原告因被告機關占用可得預期系爭土地之所失利益乃可得預期租金收益之損害，故爰依土地法第105 條準用土地法第97條之規定，於租用基地建築房屋之基地租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。本件因無申報地價，故以公告地價10% 計算所失租金收益。
②通常情形下，租金之額度尚有「依當地實際情形」由
承租人與出租人就私法上之租賃行為另為調整，並非以10% 為上限。惟因本件屬行政機關所為之侵權行為，自無法事前約定租金金額，僅得依土地法第105 條準用第97條之規定，以申報地價（公告地價）年息10% 作為上限，本已與市場租金有所落差，酌以被告機關侵害故意之程度，不應打折輕賠。
③原告主張之消極損害計算方式為：
A.78年至99年為損害期間，系爭土地在各年每平方公尺之公告地價。
B.系爭土地面積總和2,537 平方公尺。
C.土地法第105 條準用規定，即C ＝A ×B ×10% 。
D.法定利息5%。
E.期數，即各年度78年、79年距99年為20年、80 年距99年19年，餘類推。
F.為當年度遲延利息，即F ＝C ×D ×E 。
G.為當年度消極損害賠償金額，即G ＝C＋F。經計算總和為6,447 萬3,688 元（詳如原告提出之附表二）。
④原告對於原審審理過程中，法官至現場履勘之履勘結果表示意見如下：
A.原審法院至現場履勘所為之勘驗筆錄固非無見，惟筆錄中忽略系爭土地緊鄰羅東博愛及聖母兩大家醫院（步行僅3-5 分鐘距離），以及鄰近有東光國中、成功國小及羅東國小等學區，除鄰近羅東火車站外，尚有多條省、市○路在此交匯，交通甚為便利，堪稱羅東當地甚有經濟價值區域，故原告認原審以申報地價之年息6%作為計算基準似有偏低之虞。
B.又本件因無申報地價，故以公告地價作為申報地價之相當於租金損害之計算基準，惟公告地價為直轄市、縣市政府對於轄區內土地，根據地價變動情形，以同期土地現值的地價區段為基礎，並估計區段地價後，提請地價評議委員會評定，再計算各宗土地的價格後據以公告，用以作為規定地價或土地所有權人申報地價之參考，同時亦係地價稅之課徵依據。一般而言，公告地價僅是同期公告土地現值的一定成數，通常無法反應正常交易價格，若以公告地價（申報地價）之年息6%作為本件相當於租金損害之計算基準，恐與原告所受實際損害差距過大，原告認為至少以公告地價（申報地價）之年息8%作為租金計算標準，比較接近市價租金與原告實際損害之情況。
⑷原告所受積極損害及消極損害總和為2 億5,595 萬0,975元（191,477,287 ＋64,473,688＝255,950,975 ）。
⑸最高行政法院判決發回貴院再為調查，貴院如認被告之
侵害僅在於「地面使用」，自當僅須賠償「相當於租金」之損失；如違法情形確有侵害「土地所有權」及「致原告財產因而被減少」之事證，因將影響判決之結論，故就原告主張「所受損害」及「所失利益」部份應併為適法判決。貴院若判認原告主張「所受損害」部分免賠，僅賠「所失利益」部分，將造成「違法占用」遠較「合法徵用」便宜省事，即有鼓勵或支持行政機關任意侵奪民地，敢於違法亂政之負面效應，不足以約束行政機關依法行政，將置人民土地財產於不確定之危險中，不符法理原則，亦不符比例原則，更不符社會正義。
⒏本件遲延利息計算方式：
⑴原告於79年8 月29日已向被告機關催告請求回復原狀（
即行使損害賠償請求權），被告自受催告之時起即應將系爭土地回復登記予原告，並將土地返還予原告，卻遲至99年5 月19日始回復登記予原告，且現仍違法佔用系爭土地，致原告受有過去難以回復之重大損害，原告自得請求以金錢賠償該無法回復之重大損害，並得請求被告自79年8 月30日起依法定利率計算之遲延利息。
⑵本件若經法院判決認定被告應以金錢賠償原告過去無法
回復之重大損害者，則被告自此負有給付金錢之義務，若被告就該已到期之金錢債務遲未給付，則應自本件判決之翌日起加起利息，故本件辯論終結後之遲延利息至少應自被告收受本件判決之翌日起開始計算。
⒐被告主張本件適用抵銷抗辯或損益相抵原則，然與法律規定相違：
⑴「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷
。」國家賠償法第5 條準用民法第339 條著有明文。本件被告係因故意侵害原告所有權所生損害賠償之債，依法不得主張抵銷，被告據以主張抵銷之公法上不當得利返還請求權人應係宜蘭縣政府，並非被告，且宜蘭縣政府業已對原告起訴請求返還該筆徵收款，兩造間非互為債權主體，故不得主張抵銷。
⑵被告雖主張「原告就79年7 月4 日所提取之徵收補償提
存款18,256,279元應返還被告」，惟行政程序法第131條第1 項之規定，該公法上請求權之時效自原告於79年
7 月4 日受領該徵收補償款之日起已逾5 年，其請求權自已因時效完成而當然消滅，於同法條第2 項更有明文。因此，被告主張有民法第337 條規定之適用，顯非可採。
⑶至於被告主張如認被告應負國家賠償之責，原告基於同
一原因事實亦受有利益（不當得利），基於損益相抵之法理，自應扣除原告已受領徵收價額計18,256,279元之利益後，原告已無損害賠償額足資請求云云。然本件原告主張損害賠償之法律上原因事實為侵權行為（即被告違法佔用系爭土地），而被告主張相抵之法律上原因事實為公法上不當得利，兩者間非基於同一原因事實，應無損益相抵法理之適用，被告此辯顯係刻意掩飾二者間所存在「不同之原因事實」之事證等語。
四、被告則以下列各語置辯：㈠茲就最高行政法院發回更為審理之理由，答辯如下：
⒈行政訴訟法第7 條僅限定於提起行政訴訟之際，利用同一
訴訟程序合併請求損害賠償，非謂該損害賠償訴訟屬「獨立之行政訴訟類型」。學說上亦認為依國家賠償法請求賠償，屬普通法院審判，不屬行政法院審理範圍，不得向行政法院提起。
⒉次按實務見解亦認國家賠償事件，性質上雖屬公法上之損
害賠償事件，然依國家賠償法第12條規定，該類訴訟程序適用民事訴訟法規定，因此，國家賠償事件，除被害人於提起行政訴訟時得依行政訴訟法第7 條規定得合併請求損害賠償外，應依國家賠償法第11條第1 項前段規定，向普通法院提起國家賠償之訴，不得向行政法院單獨提起損害賠償訴訟（最高行政法院91年度裁字第1281號、91年度判字第2038號、93年度裁字第1468號等裁判意旨參照）。
⒊本件依最高法院98年度判字第842 號發回判決意旨，已認
原告訴請確認其與被告就系爭土地徵收關係不存在，原告之訴欠缺權利保護要件而駁回。原告在前審對被告提起國家賠償之訴，係單獨請求，依前述說明，為不合法。
㈡被告非系爭土地之徵收機關，不應負賠償責任：
⒈依土地徵收條例第2 條、第13條、第14條規定，土地徵收
主管機關，在中央為內政部、在直轄市為直轄市政府、在縣（市）為縣（市）政府，土地或土地改良物徵收由中央主管機關核准，申請徵收土地由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊及土地使用計畫圖等，送由核准徵收機關核准；另參照司法院釋字第425 號解釋意旨所示，土地徵收核准權限專屬中央主管機關即內政部，由內政部為土地徵收行政處分，直轄市或縣（市）主管機關即直轄市或縣（市）政府為補償機關，至需用土地人為土地徵收申請人。是土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之申請土地徵收關係，以及國家與原土地所有權人（即被徵收人）間徵收私有土地之二面關係，需用土地人與原土地所有權人無徵收法律關係存在。本件系爭土地徵收，核准機關為臺灣省政府（承受機關內政部），被告屬需用土地人，原告與需用土地人被告之間，無土地徵收關係之存在。
⒉原告主張其因系爭土地徵收產生損害，被告究有何故意或
過失？其未舉證證明被告所屬公務員之故意或過失何在。況臺灣省政府於78年1 月4 日作成核准被告徵收聲請之前處分，嗣經內政部於79年6 月18日訴願決定撤銷而消滅，臺灣省政府乃另依上開訴願決定意旨於79年8 月22日作成原處分，惟宜蘭縣政府並未將原處分予以公告等情，為前審93年度訴字第3013號判決及最高法院依法認定之事實；則前處分既經撤銷，效力已然喪失，因該前處分形成之土地徵收法律關係，因而自始消滅；另前處分既已失效，以前處分為標的之公告，即不復存有任何效力，無從於其後予以援用。又依司法院釋字第513 號解釋及說明，原處分既未經公告，亦不得援用前處分之公告，自未發生效力，無從發生徵收之法律關係。本件縱退一步肯認原告所主張此項損害確實存在，其亦係因宜蘭縣政府所屬承辦之公務員未將原處分予以公告之過失所致者，尚與被告所屬之公務員無涉。
㈢原告主張被告機關明知未公告卻強行占用原告土地，其行為
顯有故意致原告受有損害，兩者間有相當因果關係，與實際情形不符：
⒈按89年1 月26日修正公布前之土地法第223 條、第225 條
及第227 條等規定可知，臺灣省政府以下之地方自治機關如需用土地而為徵收時，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依規定申請省政府核准，由市、縣地政機關於接到省政府通知核准徵收土地案時即予公告，始生徵收之效力，尚無待需用土地機關以任何其他執行職務之行為予以介入。因此，被告並未有明知宜蘭縣政府因過失未予公告致不生徵收效力而仍強行占用原告土地之情形，難謂有故意之行為。
⒉臺灣省政府前於79年8 月22日函作成「照案徵收」之原處
分，既迄未經宜蘭縣政府公告，依前揭之說明，雖應認為原告迄未與核准徵收機關即內政部間發生徵收處分之效力，然被告迄未因此而原始取得系爭土地所有權。又被告因原處分違法徵收而取得系爭土地所有權，惟被告就取得系爭土地所有權後所為占有使用、收益行為，就被告言，應屬「反射利益」而已。因此，如認本件原告所主張損害確實存在，依徵收法律關係所存在之當事人間以觀，其違法侵害原告權利之主體，應為核准徵收承受機關即內政部，難認被告及其所屬公務員於執行職務上有何故意或過失行為侵害原告權利。本件原告訴請國家賠償之機關應為內政部，始符國家賠償法之規定。
㈣原告主張其79年8 月29日函所為請求權之行使業經被告予以
「承認」而未逾國家賠償法所定2 年時效，乃前審及最高法院判決所認被告曾以79年9 月19日函拒絕原告之請求，並未為債務之承認，係未依證據認定事實云云一節，原告對此容有誤會：
⒈按本件最高行政法院發回更審判決書載：「查本件上訴人
游書燈主張其早於79年8 月29日即早已行使損害賠償請求權，未逾國家賠償法所定2 年之請求權時效期間，而上訴人宜蘭縣羅東鎮公所於79年9 月19日函拒絕，並未為債務之承認，為原審依法所認定之事實」等語，依其文義，前段文字僅係敘述關於原告在貴院前審所為之主張而已，後段文字則係前審於認定宜蘭縣羅東鎮公所79年9 月19日函拒絕，並未為債務承認之事實，足見最高行政法院判決意旨未認定原告79年8 月29日函已為請求權之行使，亦不認為被告予以「承認」而未逾國家賠償法所定2 年時效，原告對此容有誤解。
⒉原告79年8 月29日函主旨略以：「..請貴所遵照訴願法第
24條規定撤銷徵收，將土地恢復原狀，發還本人收回，請查照。」等語，顯見原告當時所請求者實係除去侵害而請求回復原狀者，究無行使國家賠償請求權之意思，至為明確。
⒊原告當時所請求者，係除去侵害而回復原狀，非請求金錢
損害賠償；被告既確實於79年9 月19日回函答覆：「仍應照案徵收」等語，顯見係拒絕原告之請求，而未為債務之承認，有函稿、簽、函等可稽，足認被告所為時效抗辯有理由。
㈤被告已為時效抗辯，原告請求於93年1 月5 日以前部分均無理由：
⒈按國家賠償法第8 條第1 項規定，賠償請求權自請求權人
知有損害時起，因2 年間不行使而消滅，自損害發生時起，逾5 年者亦不得請求。本件兩度徵收處分之作成分在78年及79年間，被告於78年年底前已依徵收計畫進度完工，即被告自78年起即開始占有系爭土地，原告10餘年來不斷以陳情、行政爭訟等方式謀求救濟，是原告對於其所受損害，自損害發生時起即已知悉，是其賠償請求權，自損害發生時起，因2 年間不行使而消滅。
⒉又民法第第130 條規定，時效因請求而中斷者，若於請求
後6 個月內不起訴，視為不中斷。原告主張其早於79年8月29日即致函被告羅東鎮公所，請求其回復原狀返還土地，意在依民法第213 條第1 項規定除去損害，已行使請求權，時效中斷云云。然原告當時所請求者係除去侵害而回復原狀，非金錢損害賠償之請求，被告既於79年9 月19日函復拒絕原告，並未為債務承認，則原告既未於請求後6個月內起訴，依上開說明，其時效未因該次請求而中斷。至原告於前審95年1 月6 日始對被告起訴請求損害賠償，則被告就93年1 月5 日以前之損害賠償為時效抗辯拒絕給付，於法有據，是原告僅得就93年1 月6 日以後發生之損害請求。
㈥原告請求之「所受損害」及「所失利益」亦非有據：
⒈依國家賠償法第5 條規定，國家損害賠償除該法另有規定
外，適用民法規定。依實務見解，「凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償」（最高法院92年度台上字第2792號判決意旨參照）。被告如係無權占有原告系爭土地，可能獲得相當於租金之利益，即造成原告相當於租金之損害，此為社會通常觀念，亦為最高法院判例所揭示（61年台上字第1695號判例）。
⒉被告占有系爭土地，並在其上建有建築物，依前開實務見
解，被告獲得相當於租地建屋租金之利益，造成原告相當於租地建屋租金之損害，茲再分述如下：
⑴按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文；該條所定土地價額，依土地法施行法第25條規定，指法定地價，再同法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；土地法第105 條復規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之；因之，建築基地（即土地）之租金，亦按土地申報地價年息10%為限。土地法既規定租金不超過土地申報總價年息10%，相當於租金之利益，即指土地所有人遭無權占有土地本身之申報地價而言。是故原告請求按系爭土地公告現值比照土地徵收條例第58條規定之標準計算之數額之10% 計算每年損害賠償數額，自顯無據。因上開第58條為依公告現值計算補償，本件為徵收程序於法不合致徵收關係不存在，無原告所主張之比照合法「徵用」關係之補償問題。
⑵土地法第105 條及第97條所稱之年息10% 為限，指房屋
或土地租金最高限額言，非謂所有租賃房屋或土地之租金須照申報價額年息10% 計算，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定（最高法院46年台上字第855 號、68年台上字第3071號判例參照）。本件之系爭土地，坐落於宜蘭縣○○鎮○○路（含水溝在內寬8 米2 、不含水溝6 米5 ）及站前南路（含水溝在內寬9 米、不含水溝7 米2 ）旁，從羅東火車站（前站）行車車程約4 分鐘，此於前審履勘照片所示，系爭土地周圍建物（逆時針方向）為1 層至4 層不等之建物，均為一般住宅及零星商號、北方略偏西現為水田等情，亦有前審勘驗筆錄可稽，衡之系爭土地之位置，工商繁榮程度、使用情形及被告所受利益等情，前審認為被告占用系爭土地所受相當於租金之利益，即原告之損害，應以系爭土地申報地價年息6%計算為相當。
⒊又原告主張之「所失利益」，依上揭之說明，應認係「所
受損害」，惟原告主張「所失利益」，容有誤會。又其主張「所失利益」，原告迄未舉證其可得預期之利益，不應准許。
㈦抵銷抗辯或損益相抵原則之適用：
⒈民法第334 條第1 項、第216 條之1 就抵銷及損益相抵，已有明定。
⒉按89年1 月26日修正公布前之土地法第233 條（按此條自
35年修正公布迄今均未曾修正）本文規定：「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之。」；復依行為時司法院已作成之33年院字第2704號解釋：「需用土地人，不依土地法第368 條第1 項（按此係35年修正前之規定）規定於公告完畢後15日內，將應補償地價及其他補償費額，繳交主管地政機關發給完竣者..」暨釋字第110 號解釋：「需用土地人不於公告完畢後15日內將應補償地價及其他補償費額繳交主管地政機關發給完竣者，依照本院院字第2704號解釋..徵收土地補償費額經標準地價評議委員會評定後，應由主管地政機關即行通知需用土地人，並限期繳交轉發土地所有人，其限期酌量實際情形定之，但不得超過土地法第233 條所規定15日之期限。」。
⒊本件原處分既未經公告而未發生效力，無從發生徵收之法
律關係。宜蘭縣政府於79年7 月4 日發給原徵收系爭土地補償金額1,825 萬6,279 元，其受領該補償乃為不當得利，應返還被告，有宜蘭縣政府99年7 月5 日府地用字第0990092943號函可稽。因此，本件如認被告並無正當使用系爭土地之權源，而應對原告賠償，則被告對於原告亦有上開不當得利返還請求權，爰依上開規定主張抵銷。末按，「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」，此為民法第337 條所定。因此，被告亦得主張抵銷，原告就被告上開不當得利返還請求權之行使另為時效抗辯，亦非有理由。
⒋縱認被告對於原告主張抵銷抗辯為無理由，惟本件如認被
告無正當使用系爭土地權源，應對原告國家賠償，則原告基於同一原因事實亦受有利益（不當得利），基於上述損益相抵規定，亦應扣除原告所受利益。被告主張原告雖稱其因系爭土地徵收受有損害，然其已受領徵收補償1,825萬6,279 元利益後，其無損害賠償額足資請求等語。
五、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執。本件雖經最高行政法院98年判字第842 號判決發回，並確認原告與內政部間就系爭土地徵收關係不存在確定，至原告請求本件被告損害賠償部分，因原判決有應調查而未調查之違法，將案發回本院再為調查審認被告原告主張之損害之故意或過失。惟被告抗辯其與原告間無存在土地徵收法律關係，已經最高行政法院判決確定，原告不得在行政訴訟中單獨請求損害賠償等情，因之，兩造之爭點：原告請求被告賠償損害，是否符合行政訴訟法第7 條規定？被告就系爭土地之違法徵收，有無故意過失？
六、原告依行政訴訟法第7 條規定請求被告賠償是否合法：㈠按「人民因國家之行政行為而受有損害時，固得請求損害賠
償，惟現行法制，除依國家賠償法規定向民事法院訴請外，僅得依行政訴訟法第7 條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求，不得依行政訴訟法第8 條規定單獨提起給付訴訟。行政訴訟法第7 條規定，應於提起其他行政訴訟時合併請求，故應以其他訴訟已合法提起為前提。本件抗告人於訴狀上表明，係依行政訴訟法第7 條規定請求，其所合併提起之撤銷訴訟，既非合法，則合併請求相對人恢復原狀或給付抗告人恢復原狀所需費用部分，即失所依據，亦非合法。」（最高行政法院92年裁字第1186號裁定意旨參照）。又按「行政訴訴訟法第7 條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付，並未明定『合併提起訴訟』，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得『附帶』提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：『向行政法院「附帶」提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據..』是行政訴訟法第7 條規定所謂『合併請求』損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就『同一原因事實』請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序『附帶』提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：『但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。』配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107 條第1 項第2 款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」（最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議）。因之，當事人提起行政訴訟不合法時，其附帶請求部分即不得進行，則於當事人提起行政訴訟不具備權利保護要件經判決確定，其附帶提起國家賠償之訴部分，即與該行政訴訟亦無「附帶」關係，自不能單獨向行政法院提起。
㈡本件原告起訴經過整理及說明：
⒈查原告原對內政部及宜蘭縣政府請求撤銷原處分等，因未
提起訴願，經本院91年度訴字第1465號裁定移送訴願機關行政院，因訴願機關尚未決定，原告即先行於93年9 月13日對前審被告內政部向本院提起行政訴訟，起訴聲明為：撤銷臺灣省政府之原處分、內政部88年5 月24日函及宜蘭縣政府88 年7月1 日函，請判決撤銷系爭土地徵收登記、回復徵收前法律狀態、再為適法處分與請判決「用地機關」賠償80 年1月份起至系爭土地完成適法處分日止按土地法第110 條所定「地租為地價百分之8 」標準之損害與遲延利息等情，當時未說明依據國家賠償法規定（見訴願卷第1 頁、前審卷一第7 頁），而其所稱「用地機關」亦有未明。
⒉訴願機關於93年11月30日作出訴願決定，駁回原告之訴願
，惟就臺灣省政府之原處分不當，認為：「（本件）雖疏未再由宜蘭縣政府為公告等徵收程序，惟未再為公告、通知土地所有權人及土地他項權利人等程序，與自始未踐行公告程序之情形容屬有別，訴願人既就臺灣省政府79年8月22日函（原處分函）..於79年8 月26日表示不服，已知悉重行核准徵收之處分，且臺灣省政府原以78年1 月4 日77府地四字第132974號函核准徵收時，已踐行公告徵收程序，訴願人縱有損害，亦僅在於宜蘭縣政府79年8 月間應重為公告當時與原78年4 月26日公告當時被徵收土地徵收補償地價是有否有其差額。審諸本件公園已經興建, 供當地民眾休憩使用..若撤銷原處分，重新辦理徵收程序，殊與公共利益相違背，爰依訴願法第83條規定駁回訴願，並由內政部（承受臺灣省政府土地徵收業務）就訴願人因原處分不當所受之前述損害與訴願人進行協議。」等語。
⒊原告於94年10月26日向內政部提出國家賠償，並以宜蘭縣
政府及本件被告為賠償義務關係機關，經原告與內政部協議後，內政部以：「本案請求權人（指原告）於請求書中僅指摘宜蘭縣羅東鎮公所之整地、種樹等侵害行為致其權益受損，並未具體指摘本部所屬公務員究有何違法行肇致其損害，而其損害之發生與本部所屬公務員之行為間，究有何因果關係，亦乏強而有力之論述」等語，拒絕原告之國家賠償請求，有原告陳報請求國家賠償狀及內政部提出其於94年12月9 日94年賠議字第3 號拒絕賠償理由書可按（見前審卷一第324 、329 頁、卷二第7 頁）。
⒋本院前審於94年10月21日裁定本件被告獨立參加、宜蘭縣
政府輔助參加上開訴訟（見本院前審卷二第310 頁）。原告於訴訟進行中，於95年1 月6 日追加起訴宜蘭縣政府及本件被告，聲請追加為共同賠償損害，金額為原請求2 倍（見前審卷二第136 頁），並於95年6 月20日具狀陳明請求被告內政部等共同賠償2 億6,607 萬7,527 元及遲延利息（見前審卷三第145 頁）。95年8 月8 日原告具狀變更追加訴之聲明，自原撤銷及請求賠償之訴，變更為：先位聲明請確認系爭土地徵收關係不存在、備位聲明請撤銷原處分及訴願決定，並請判命本件被告應限期徵收系爭土地、示得拒絕，且僅請求本件被告給付原告2 億6,607 萬7,
527 元等語，並敘明：被告3 人於行政體制非互不相屬，直接進入系爭土地，行其「無權占有」之機關（羅東鎮公所）為直接被告（見前審卷四第119 、121 頁）。是以原告於此時因只對本件被告請求國家賠償，同案被告內政部、宜蘭縣政府之國家賠償請求部分撤回。
⒌原告於95年12月18日在前審訴訟中，又在其言詞辯論意旨
狀再度變更訴之聲明為：先位聲明為對被告3 人確認系爭土地徵收關係不存在，備位聲明為原處分及訴願決定撤銷，而僅請求本件被告賠償其實際損害金計3 億4,832 萬4,
596 元及遲延利息等情（見前審卷五第25頁）；其最終起訴聲明，除先位聲明對被告3 人確認系爭土地徵收關係不存在及備位為撤銷原處分及訴願決定外，仍僅請求本件被告賠償損害2 億4,986 萬0,845 元及遲延利息（見前審判決兩造聲明欄）。
⒍依上述過程，原告起訴時請求「用地機關」賠償，然其僅
以內政部為被告，且原告僅與內政部協議國家賠償，是其於起訴時以撤銷之訴「附帶」請求賠償之人為內政部，未與本件被告宜蘭縣羅東鎮公所產生「附帶」請求。嗣後原告變更訴之聲明，將前審事件自撤銷及賠償之訴，變更為先位確認之訴、備位撤銷之訴，並單獨對本件被告請求賠償，就先位確認之訴，原告以內政部、宜蘭縣政府及本件被告為共同被告，而原告備位請求撤銷之訴部分，因其主張撤銷臺灣省政府79年8 月22日之原處分及行政院93年11月30日訴願決定，是本件被告非原處分作成機關，非為撤銷之訴之對象，因之，原告對被告羅東鎮公所先位確認之訴部分，與其請求國家賠償部分始有「附帶」請求關係。㈢上述確認系爭土地徵收關係不存在部分，經最高行政法院98
年判字第842 號判決認為「土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之申請土地徵收關係，以及國家與原土地所有權人（即被徵收人）間徵收私有土地之二面關係，需用土地人與原土地所有權人無徵收法律係存在可言。查本件系爭土地之徵收，核准機關為臺灣省政府（承受機關內政部），而上訴人羅東鎮公所係屬需用土地人；依前開規定及說明，徵收關係乃存在於原土地所有權人即上訴人游書燈與核准徵收機關即內政部之間，上訴人游書燈與需用土地人羅東鎮公所間無存在土地徵收法律關係之可能。
上訴人游書燈就此並無徵收之法律關係存否不明確，有以確認訴訟除去權利不安狀態之必要，亦即上訴人游書燈就此並無確認判決之法律上利益；從而，上訴人游書燈訴請確認其就系爭土地與羅東鎮公所間徵收關係不存在，欠缺權利保護要件，應予以駁回。原審就此部分為不利羅東鎮公所之判決，經核即有未合..應由本院狀原判決此部分廢棄之，並駁回上訴人游書燈在原審此部分之訴。」等語（見上開判決理由第五項第㈡款）。因之，原告對本件被告之先位請求確認系爭土地徵收關係不存在部分，不備「即受確認判決之法律上利益」，欠缺權利保護要件，不得提起行政訴訟，自與所請國家賠償之訴部分，不生「附帶」請求關係，依前揭說明，原告不得在本件行政訴訟單獨請求對被告羅東鎮公所國家賠償。
㈣再按「依土地法第217 條規定，土地所有權人一併徵收之申
請，應向市、縣地政機關提出，則市、縣地政機關自應依其職權為必要之行為，以利核准徵收機關作成准否一併徵收之處分。故市、縣地政機關，應即會同需用土地人及相關單位實施勘查，如認符合規定，應送請需用土地人依法報請徵收。於土地所有權人提出一併徵收申請至准否一併徵收之處分作成前，需用土地人或市、縣地政機關應為之行為，僅屬一併徵收行政處分程序進行中之內部行為；況土地法並無明文規定土地所有權人有對需用土地人或市、縣地政機關為其他行為之請求權，自無再由土地所有權人就此程序中之行為一一提出申請之必要。苟因需用土地人或市、縣地政機關未為應為之行為，或所為之行為無法使核准徵收機關據以作成准予一併徵收之處分，土地所有權人應僅得對最終之核准徵收機關否准一併徵收之行政處分提起訴願、行政訴訟，而無對各個單獨之內部行政行為提起行政爭訟之餘地。」（最高行政法院94年判字第1137號判決意旨參照）。依此，需用土地之市、縣地政機關，在徵收程序前未為應為之行為，被徵收之土地所有權人應僅得對最終之核准徵收機關提起行政救濟，不得對於各個單獨之內部行為提起行政爭訟。本件依行為時土地法第223 條至第225 條、第227 條規定，由需用土地機關之被告申請，經臺灣省政府核准，再由臺灣省政府將原案全部令知土地所在地之宜蘭縣政府辦理徵收公告，是系爭土地之徵收最終由臺灣省政府核准，本件被告對系爭土地徵收之申請，為單獨之內部行政行為，依前揭判決意旨，原告亦不得單獨對被告提起行政訴訟。
㈤原告雖主張：行政訴訟第7 條「合併請求」損害賠償或其他
財產上給付，非僅限於客觀訴之合併，尚包含同一原因事實請求之國家賠償事件，其於前審起訴請求確認系爭土地徵收關係不存在，已以被告羅東鎮公所為共同被告，並對於被告羅東鎮公所請求國家賠償，與本件發回後所訴原因事實同一，且無行政訴訟法第107 條第1 項第2 款至第10款應裁定駁回情形，無附帶請求失所附麗情事，本院應對其國家賠償請求審酌等情。惟：
⒈國家賠償法第12條明定，國家賠償之訴適用民事訴訟法，
既係將國家賠償訴訟之審判權劃歸普通法院，如無行政訴訟法第7 條規定，行政法院自屬無從審理國家賠償訴訟，因之，人民選擇行政訴訟程序合併請求國家賠償，須其訴請除去違法行政處分之第一次權利保護符合法定要件後，始有可能就該違法行政處分所生損害進行第二次權利保護，如不符合第一次權利保護程序，即進行第二次權利保護要件審查，與國家賠償法第12條規定意旨不符。
⒉按現行政訴訟法第7 條規定，係由修正前舊法第2 條「提起行政訴訟, 在訴訟程序終結前，得附帶請求損害賠償。
」移列而來，兩者主要不同係「附帶」與「合併」之用語，修正前舊法明定為「附帶」請求損害賠償，因舊法僅有撤銷訴訟而無給付訴訟，新法已有給付訴訟類型，乃定明為合併請求。然依前揭最高行政法院判例與決議意旨，行政訴訟訟第7 條之合併請求損害賠償，仍為「附帶」請求，不得在行政訴訟單獨提起國家賠償。
⒊按上開國家賠償法第11條第1 項但書所定「已依行政訴訟
法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴」，所稱「同一原因事實」，係指當事人得選擇不同審判系統提起國家賠償訴訟，為避免被害人民獲得雙重賠償及不當利益，被害人民已依行政訴訟法規定合併請求賠償，應禁止其就同一原因事實，另向普通法院起訴。故所請求國家賠償之「同一原因事實」是指在行政訴訟與民事訴訟分別提起而言。又本院前審93年度訴字第3013號判決係因認原告與本件被告間仍存有徵收關係，因而就原告附帶請求之損害賠償部分為實體認定，並判命被告羅東鎮公所應為賠償之金額，惟該判決已經最高行政法院98年判字第842 號判決廢棄，並自為判決駁回原告對羅東鎮公所之確認訴訟，是以發回後本件原告請求損害賠償之基礎事實已有變更。原告認本件在前審對被告羅東鎮公所已提起確認之訴及賠償之訴，及最高行政法院發回判決中均未對此有所指摘，則其請求本件被告賠償為同一原因事實，本院得單獨審判等情，容有誤解；且原告忽略行政訴訟合併請求賠償，須所提起行政訴訟符合法定要件後，始能就賠償訴訟合併提起。是以原告上開主張，並不可採。
七、退步言之，縱認原告得於本件合併提起賠償訴訟，被告亦無無故意過失：
㈠上開最高行政法院發回判決意旨，係以本件被告對於原告所
主張系爭土地徵收產生之損害，被告究有何故意過失，未予調查，亦未於判決內記載被告之故意意或過失何在為由部分；查原告主張：79年內政部訴願決定撤銷臺灣省政府79年1月4 日核准徵收處分，被告羅東鎮公所即應重新擬具徵收計畫等；嗣臺灣省政府79年8 月22日作成「仍應照案徵收」原處分後，經省政府邀集原告、被告及宜蘭縣政府參加協商會議，被告即知應依行為時土地法第224 條至第227 條、第23
3 條等相關徵收程序規定辦理，重新擬定徵收計畫等，提交臺灣省政府重行作成核准徵收處分，被告遲延至今仍未辦理；被告明知應重行辦理徵收程序，且未經宜蘭縣政府公告，強行佔用系爭土地，其行為顯有故意；因而認為被告未按法律徵收程序規定辦理，具有故意過失，應依國家賠償法第2條第2 項規定賠償原告之積極與消極損害等情。
㈡按「國家賠償法第2 條第2 項規定因公務員執行職務行使公
權力時，不法侵害人民自由或權利而生之國家賠償責任，係採國家代位責任，應以公務員依法應負損害賠償責任為前提」（最高法院86年台上字第977 號判決意旨參照），依此，國家賠償法採代位責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。
㈢國家賠償之訴，依國家賠償法第12條規定，適用民事訴訟法
。是以關於國家賠償之舉證責任，依民事訴訟法第277 條，應由被害人就該公務員執行職務有故意或過失，不法侵害其權利或怠於執行職務，致其權利等受有損害負舉證責任。惟如由被害人舉證產生不公平結果，得依民事訴訟法第277 條但書所定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，就該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實性質，調整被害人之舉證責任。另按「行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。本件被上訴人所屬公務員係適用『不確定之法律概念』於具體之事實，難免產生『法律拘束相對性』之結果，是其本於專業智識判斷，對妨害風化觀念作較嚴格之認定，應為法所容許。縱令嗣後其判斷經行政法院撤銷，亦不能因此即認定該公務員有過失」（最高法院92年台上字第556號判決意旨參照）。是故行政處分事後經行政法院撤銷，亦須由主張國家賠償受損害人就公務員適用法律造成其損害之故意過失具體事實負舉證責任。
㈣本件原告雖主張臺灣省政府作成原處分「照案徵收」前，被
告未重新依行為時土地法規定擬定徵收計畫等供，具有故意過失云云。惟原告所舉出被告具有故意過失，均係以公務機關之自己過失為據，與國家賠償法採代位責任者不同。再者，臺灣省政府核准徵收系爭土地後，已由宜蘭縣政府於79年
7 月4 日給付徵收補償款1,825 萬6,279 元予原告，此為原告所不爭執，並主張被告請求償還已罹於行政程序法第131條所定5 年時效（本院卷二第121 頁）；查被告雖未依內政部79年6 月18日訴願決定重新擬定徵收計畫，但79年8 月22日臺灣省之原處分就此已有說明，且仍為「照案徵收」處分，因之，被告使用系爭土地，係在宜蘭縣政府已發給徵收補償及臺灣省政府核准情形下進行，難認有違法性之認識而具有故意，原告亦未舉證被告所屬公務員個人主觀上有何故意過失。又本件作成原處分者為臺灣省政府，原處分已對原告說明「系爭土地已動工整地、種植樹木等先期公園設施之使用，原欲興建公園管理站或社區活動中心，因原告反對，並未付諸實施，系爭土地使用無違反徵收目的，仍應照案徵收，以維公益」等語，即代表核准徵收之臺灣省政府再次同意被告徵收之申請，而被告僅為需用土地人，非作成原處分之機關，而其在內政部79年訴願決定撤銷原徵收處分後，未再重新陳報宜蘭縣政府、臺灣省政府需用系爭土地計畫等，亦僅為機關間內部行為，不能對此單獨之內部行為即認其有故意過失。原告之主張，與國家賠償法規定不符，並不可採。
八、綜上所述，原告雖對本件被告與內政部、宜蘭縣政府提起確認系爭土地徵收關係不存在之訴，惟經最高行政法院判決確認被告與原告間無徵收關係確定，則原告合併上開確認之訴請求被告國家賠償，即失所附麗，原告即不得單獨提起本件訴訟。再者，原告所稱被告具有故意過失一節，惟其亦未舉證被告機關之公務員有何故意過失，與國家賠償法之代位責任制，亦不相符。從而，原告之訴，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 10 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 洪遠亮法 官 李維心上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 2 月 10 日
書記官 何閣梅