臺北高等行政法院裁定
99年度停字第46號聲 請 人 甲○○代 理 人 徐鈴茱 律師相 對 人 臺北市政府衛生局代 表 人 乙○○○○○○住同上上列當事人間因醫師法事件，聲請人聲請停止相對人中華民國99年4月27日北市衛醫護字第09901264600號函之執行，本院裁定如下：
主 文相對人中華民國99年4月27日北市衛醫護字第09901264600號命聲請人停業1 個月之處分（停業日期99年6月1日至同年6月30日止），於聲請人對之提起行政救濟程序確定前，停止執行。
聲請程序費用由相對人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」、「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」為行政訴訟法第116條第1項、第3 項、第5 項分別定有明文。而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。
二、本件聲請意旨略謂：
（一）緣聲請人前因不服相對人98年11月10日北市衛醫字第09842021901號裁處書（附件2），裁處聲請人「罰鍰新台幣10萬元，命聲請人自99年1月起至同年3月31日止停業3 個月之行政處分」，而於98年11月17日依法提起訴願並聲請停止執行該停業之行政處分，其中聲請停止執行之部分，經相對人於98年12月8日以北市衛醫護字第09842123600號函同意暫緩執行停業3個月之處分（附件3）。嗣經訴願駁回，聲請人向鈞院提起行政訴訟並聲請停止執行，經鈞院99年1月21日裁定准予停止執行，99年4月1日獲勝訴判決（附件7），將原處分撤銷另為適法之處分。詎料，相對人仍於99年4月27日再度為「停業1個月」之處分（附件1），為此，聲請人再度提起訴願，並依法向鈞院聲請停止執行。聲請人實係遭病患無理勒索之被害人。
（二）相對人99年4月27日北市衛醫護字第09901264600號函，裁處聲請人「應自99年6月1日至同年6月30日停業1個月」之行政處分，有違反行政程序法第7 條比例原則、第10條行政處分逾越法定裁量權之範圍，對於聲請人之權益已造成損害。依訴願法第93條第2項、第3項，及行政訴訟法第11
6 條第3 項規定，於提起「訴願」時，亦得向行政法院聲請停止執行。前開停業1 個月處分，已對聲請人於憲法第15條之工作權、生存權造成莫大侵害，爰依前述規定聲請停止執行。
（三）「停業1個月」之行政處分，有違反行政程序法第7條比例原則之違法及不當；其裁量權亦違反行政程序法第10條之逾越法定裁量之範圍，故其合法性顯有疑義，故非屬行政訴訟法第116條第2項但書之「原告之訴在法律上顯無理由者」之情形：
⒈原處分無視聲請人之違規情節並非嚴重，除罰鍰10萬元
外，竟另併處以停業1 個月之重罰，顯有違「比例原則」：
⑴按「果凍矽膠」用於「乳房重建」，在國外早已行之
有年，行政院衛生署亦於97年10月間開放使用，顯見「果凍矽膠」對人體並無傷害，否則行政院衛生署當無開放其使用之可能，故聲請人雖於開放前2 個月（97年7 月）即先行為病患使用，但情節輕微，況諸多醫療院所亦普遍有此情形。而使用「原來禁止但後來開放」之藥物，與使用「從未開放」之藥物，雖均係屬違反醫師法第28條之4第2款：「使用中央主管機關規定禁止使用之藥物」，然二者終屬有別，前者係因該藥物對人體無害，但因政策未開放而禁止使用，但後來因政策改變之故，原本禁止使用但後來開放；後者則係根本未曾被核准使用，於本件情形，聲請人於「果凍矽膠」開放使用前2 個月即使用，終究與使用「自始為違禁之藥物」之情形有別，雖同屬違規，但非難性尚低。
⑵再者，違反醫師法第28條之4第2款之處罰，依該法條
：「醫師有下列情事之一者，處新台幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下，或廢止其執業執照，情節重大者並得廢止其醫師證書」以觀，原則上係以「課處罰鍰」為主，至於「限制執業範圍」、「停業處分」、「廢止執業執照」、「廢止醫師證書」等，係屬「得併處」之裁量權範圍。易言之，如情節嚴重，即使處以最高額之罰鍰50萬元仍嫌不足，則另外再併處「限制執業範圍」、「停業處分」、或「廢止執業執照」、「廢止醫師證書」，故應先處以最高額之罰鍰50萬元猶嫌不足，始有再「併處」其他處罰之餘地，且如欲併處其他處罰，依其情節之輕重併處之先後次序，依序分別為「限制執業範圍」、再為「停業處分1個月至1年」、再為「廢止執業執照」、最嚴重者為「廢止醫師證書」。故「停業處分」應係在「限制執業範圍」後猶仍不足，始能課處，在本件之情形，相對人係處聲請人「10萬元」之罰鍰，為「課處罰鍰」之最低金額，顯見相對人認此件情節輕微。觀諸媒體亦報導相對人於受訪時表示：「李進良之醫療行為確有瑕疵，但由於未導致重大事件，在考量比例原則後將不會撤銷其醫師執照。」（附件10），既係認為輕罰鍰10萬元即可，為何還須再另「併處停業1 個月」，其間之裁量基礎為何，實令人費解，更足證其不當。
⑶復按，如相對人認本案除「課處罰鍰」外應再另「併
處其他處分」，依前開醫師法第28條之4 之規定，「限制執業範圍」亦屬相對人就本案可裁處之項目，況聲請人僅在「乳房重建」一項有違規且情節輕微，其餘之業務並無違反醫師法第28條之4 之情形，相對人竟全面禁止聲請人執行全部之醫療業務，命聲請人1個月完全不能執行所有醫師業務，置聲請人及診所人員生計於不顧，依行政程序法第6條第2款「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者」規定，如欲另併處其他裁罰（實則本案根本無須另併處其他裁罰），其捨「限制執業範圍」而不為，而採較重之「停業處分」，未免輕重失衡而嚴重違反比例原則。
⑷更何況，本件裁處罰鍰之目的係就「過去之違規行為
」予以處罰，停業處分之目的係在避免「將來之危害」持續發生。然果凍矽膠既已於97年10月開放可合法使用，則即使聲請人再為病患使用果凍矽膠作為乳房重建之材質，亦無再予處罰之餘地，然即使聲請人不停業而繼續使用果凍矽膠，亦無違法或危害可言，原裁處停業1 個月之處分，無助於處罰目的之達成。此與行政程序法第7條第2款：「行政行為採取之方法應有助於目的之達成。」有違。
⑸末按，停業1 個月之處分，聲請人將完全無法執業，
且諸多員工亦無班可上，無疑剝奪聲請人之工作權且影響諸多人員之生計，且後續須回診病患將無法得到完善之照顧及享有應有之醫療品質，其造成之損害實難以估計，且遠遠大於原行政處分所欲達到之目的（「處罰過去違規之行為」而非「預防未來產生之危害」），亦與行政程序法第7條第3款：「採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」有違。該處分之「合法性」顯有重大疑義。
⑹而聲請人自於97年4 月間開業以來，一直兢兢業業並
無任何醫療糾紛，與洪姓病患間之爭議，實肇因該病患藉機向聲請人所求1千2百萬元之天價，聲請人不願受其要脅所生。然本件經相對人調查，亦確認聲請人雖有違規，但均屬小違失，並無任何醫療疏失，此觀相對人於受媒體採訪時亦表示：「李進良之醫療行為確有瑕疵，但由於未導致重大事件，在考量比例原則後將不會撤銷其醫師執照。」（附件10），可見聲請人之違規情節確屬輕微，惟相對人卻予重懲，實有於法有違。
⒉「台北市政府衛生局處理違反醫師法統一裁罰基準」逾
越行政程序法第7 條比例原則及第10條行政裁量之界限之規定，不得作為本件處分之依據：至於相對人所稱係以「台北市政府衛生局處理違反醫師法統一裁罰基準」（以下簡稱:「統一裁罰基準」），為本件裁處「停業1個月」之依據云云，惟查，「統一裁罰基準」係相對人自定之處罰標準，其屬「行政命令」，而非「法律」，亦應受到相關行政法律之拘束，就本件而言，違反醫師法第28條之4第2款之處罰，應如前揭（一）⒈⑵所述，然相對人自訂之統一裁罰基準，僅有停業處分而無任何限制執業範圍之處分，無視於醫師法第28條之4 尚有限制執業範圍之規定，一旦違規，除科處罰緩外即是停業處分，亦即並無科處罰緩外加限制執業範圍之處罰，完全未考慮個案之差異而一律予以停業處分」，則醫師法第28條之4 限制執業範圍之規定豈不永無適用之餘地？而形同具文？是以，相對人自定之統一裁罰基準並未審酌個案之差異，而在限制執業範圍及停業處分間予以權衡考量，而一律處以停業處分，顯然有違行政程序法第
7 條比例原則及第10條行政裁量之界限之規定，該統一裁罰基準實不得作為本件處分之依據。
⒊至於原處分書處分理由第（二）段，似謂係因聲請人另
涉有「將涉及醫療爭議之病患病歷增列部分文字且刪除診療紀錄」，故違規情節重大，而加重停業1 個月之處罰，惟查：
⑴洪姓病患於聲請人診所之就診病歷資料（附件11）係
包括病人基本資料表、診察記錄表、護理紀錄表、operation note（中議手術紀錄）、手術同意書、麻醉同意書、管制藥品處方箋、手術紀錄（術前照片）：查洪姓病患於97年7月間至聲請人所開設之嘉仕美整形外科診所就診，因其乳房有下垂情形而進行重建，故於97年7 月16日由聲請人為其進行乳房重建手術，而乳房重建所使用之材質為果凍矽膠，因乳房重建係從腋下開一小傷口，再置入填充物於乳房，而究竟要以多大之填充物填充始能達到尺寸符合病人之需求及美觀之效果，必須在置入填充物前先進行測試，待測試後確定尺寸再將填充物植入，惟果凍矽膠並無彈性，一但植入後如發現尺寸不合，再取出至為不便與麻煩，故臨床上都以鹽水袋灌水後進行尺寸之測試，測試後確認尺寸，再將同尺寸之果凍矽膠植入，於洪姓病患之手術情形中亦是如此，聲請人係先以240ml 之鹽水袋灌滿水測試病患之尺寸，然後再置入300ml 之果凍矽膠，然當時因而聲請人診所僅聲請人一名醫師，病人之「診察記錄表」係由聲請人記載其大略之診察經過，故聲請人當時因為忙碌而僅於「診察記錄表」概略記載：「trans－axillary sub－pectoral mammap lasty with 300ml saline implant was performed smoothly」，然就該次進行之手術，聲請人另行於電腦上詳細填載「operation note」之電子記錄（譯為：「手術紀錄」），於該「operation note」中，聲請人即詳細記載整個手術過程，其中第7.載以：「the 240ml saline implant was put into thepocket first as size，filled with 300ml saline」(中文譯為：以240ml的鹽水袋義乳為測量器，將它充滿至300ml），第8.載以「theimplant was deflat
ed and removed，put cohesive gel 300ml instead，bilateral」（中文為：取出鹽水袋義乳置換為300ml的果凍矽膠），故聲請人於原始之「operation note」中即已詳細記載病人係以果凍矽膠為填充物，至於「診察記錄表」上所載係簡略記載，並無不實之情形。
⑵醫療法第68條規定病歷係可增刪、補充，聲請人依法
於「診察記錄表」為補充記載，主觀上並無為業務登載不實之犯意，於法更無不合：
①依醫療法第68條第1項、第2項規定，顯見病歷或記
錄於法本即可得以增刪或補充，並無因增刪或補充即當然有登載不實之犯意或當然構成刑法業務登載不實之問題，合先敘明。
②又依據醫療法第69條：「醫療機構以電子文件方式
製作及貯存之病歷，得免另以書面方式製作。」聲請人另於以電子記錄填載之「operation note」，有詳細記載病人植入之填充物為果凍矽膠，而因該病人於98年10月30日對外召開記者會宣稱聲請人有醫療疏失云云，經台北市政府衛生局進行調查，衛生局僅將診所之洪姓病人「診察記錄表」影印內容帶走，其餘聲請人所製作之電子記錄及護理人員所製作之「護理紀錄」並未予以影印附卷，而聲請人於98年11月1 日至衛生局製作筆錄時，因承辦人員未看到聲請人所製作之電子紀錄即「operationnote」，曾誤以為聲請人之「診察記錄表」記載係以鹽水袋為填充物，聲請人解釋當時僅係概略記載，但「operation note」有詳細記載整個「手術過程」，為免遭誤解，聲起人乃依據醫療法第68條第
2 項之規定將「診察記錄表」之記載予以增刪補充，將原先之「with 300ml saline implant wasperformed smoothly」畫線，補充為「the 240mlsaline implant filled with 300ml saline assize，then put cohesive gel 300ml instead ，bilateral 」並於其上註明98年11月1 日，讓「診察記錄表」內容更為完整，聲請人亦在衛生局表示為病人所置入之填充物為果凍矽膠，並非鹽水袋，此亦有衛生局當時之筆錄可稽。是以，聲請人自始即於衛生局坦承使用果凍矽膠，並因此遭罰。並無所稱之無故「將涉及醫療爭議之病患病歷增列部分文字且刪除診療紀錄」，故相對人恐有誤會。
⑶相對人以「核認聲請人身為整形外科診所負責醫師，
理應熟稔本其醫事專門執業之相關法令規範，顯有違法令所賦予其應恪遵之拘束」，衡酌本案聲請人應受責難程度，重大違規情節，據以為裁罰之標準，因此加重停業處分為一個月，其裁量權亦同屬違反行政程序法第10條之「逾越法定裁量之範圍」，蓋醫師法第28條之4 ，亦無任何一款有明文「將涉及醫療爭議之病患病歷增列部分文字且刪除診療紀錄」，係屬違規情節重大，而得加重停業1個月之處罰之規定。
（四）本案確有即時由鈞院審理，並為停止執行之裁定，否則即有難以救濟之緊急情況。蓋查：
⒈原處分之執行，將造成難以回復之損害：查相對人所為
停止執業1 個月之行政處分，其違法與不當已如前述，聲請人亦依法提出訴願以資救濟，如執行停止執業，除聲請人外，診所諸多員工將無法工作，聲請人須為其安排去處，並依勞基法之相關規定給予資遣費用；而目前已進行診療之病患，後續將無法定期回診並獲得妥善之照顧，相對人此等停業處分，無異迫使聲請人與員工及病患間再度衍生不必要之勞資及醫療糾紛，不論對聲請人之工作權及名譽、診所員工之就業及病患之權益，均造成重大而難以回復之損害，故本件於訴願等行政救濟程序確定前，確有停止執行之必要。
⒉復查，原處分停止執行，確有其急迫原因：查該停止執
業1個月之行政處分係自99年6月1日起即開始執行至6月30日，而行政救濟之程序曠日費時，即便聲請人最終能於訴願或行政訴訟等行政救濟程序將原處分撤銷，但訴願決定作成之時間亦極可能在99年6 月30日之後，縱使事後將原停止執業1 個月之行處分予以撤銷，然因停業處分早已執行完畢而造成不可回復之既成事實，而無任何實益。
⒊原處分之執行於公益無重大影響，亦非維護重大公共利
益所必要：果凍矽膠之使用於乳房重建現已合法化，如前所述，聲請人所涉及之違規係屬於法令開放前率先使用果凍矽膠而已，即令聲請人未予停業處分而繼續使用果凍矽膠於乳房重建，亦應不生違法之問題，故是否停業均無礙於現狀（蓋現已能有條件的合法使用），更未危害公共利益，故是否將聲請人停業，誠與公共利益毫無相涉，亦未影響任何重大公益，並無為公益而繼續執行之必要。反觀，如未能停止執行原決定，一旦完成該停止執業之時間，實已嚴重損及聲請人、診所員工及病患之權益，形成三輸之局面。
（五）揆諸上開所陳，可明原停止執業一個月之行政處分一旦執行，勢必會對聲請人、診所員工及病患之權益，造成不可預測之侵害。職故，顯非適法之原決定，如未能於撤銷前先予以停止執行，實將對於聲請人產生難以回復之損害，故本案確有應停止執行之急迫性。況原決定之內容亦與公共利益無關，並無為公益而應維持執行之必要。而聲請人就本件原先之停業處分，於98年11月17日提起訴願之同時，亦同時依訴願法第93條第2 項之規定請求停止執行，相對人台北市政府衛生局於98年12月8 日以北市衛醫護字第09842123600 號函謂：「台端向本府訴願審議委員會聲請行政停止執行一案，本局同意暫緩執行停業三個月之處分，俟該會決定後，再行憑辦，請查照。」，且而同意停止執行，而鈞院亦曾於99年1 月21日裁定准予停止執行，從而可證，本案再度聲請停止確亦係完全符合訴願法第93條第2 項、第3 項之規定及行政訴訟法第116 條第2 項及第
3 項之全部要件，聲請人再度向鈞院提起本件停止執行之請求，洵屬有據。為此，請准停止原處分有關「停止執業
1 個月」之執行之裁定，以免生不可測及難以回復之損害。
（六）聲明：相對人於99年4 月27日所為北市衛醫護字第0991264600號函，裁處聲請人「應自99年6 月1 日至同年6 月30日停止執業1 個月」之行政處分，於聲請人提起之訴願等行政救濟程序確定前，請准予停止執行。
三、本院查：
（一）相對人以聲請人為「嘉仕美整形外科診所」負責醫師，使用行政院衛生署97年10月3 日衛署藥字第0970316958號函修正公告禁止充填矽膠之乳房植入物相關規定核定前，明知系爭醫療器材為未經行政院衛生署核准進口，而仍使用該醫療器材為病患執行醫療業務，違反醫師法第28條之4第2款規定。前經相對人98年11月10日北市衛醫護字第09842021901號函處聲請人新臺幣（下同）10萬元罰鍰，並命令停業3個月，其中關於停業3個月部分經本院99年度訴字第92號判決撤銷。相對人嗣以99年4 月27日北市衛醫護字第0991264600號函，命聲請人應自99年6月1日至同年6 月30日停止執業1 個月。聲請人於提起行政訴訟前，聲請本件停止執行。
（二）查原處分命聲請人自99年6月1日至同年6 月30日止停止執業1 個月，聲請人稱有其急迫原因，並非無據。又聲請人陳稱停業1 個月，將造成後續須回診病患將無法得到完善之照顧及享有應有之醫療品質，其造成之損害實難以估計云云，經查，若原處分於行政救濟程序確定前，予以執行，將影響門診及後續須回診病患受醫療服務之權益，及生命身體之健康，此等損害，依一般社會通念，顯難謂能回復原狀，亦難純以金錢賠償，且依聲請人主張之理由，其行政救濟在法律上亦非顯無理由，本件如予停止執行，於公益尚無重大影響，核符合行政訴訟法第116條第3項聲請停止執行之規定。爰准如主文所示之聲請。
四、依行政訴訟法第116 條第3 項前段、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 17 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 帥嘉寶法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 17 日
書記官 吳芳靜