臺北高等行政法院裁定
99年度停字第50號聲 請 人 甲○○相 對 人 臺北市政府代 表 人 乙○○○○○○上列當事人間因都市更新事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「（第1 項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2 項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116 條第1 項、第2 項及第3 項定有明文。準此，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344 號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第
864 號裁定參照）。
二、本件聲請意旨略以：坐落台北市○○區○○段○○○ ○號上共有建號○○○區○○段○ ○段000000000 、000000000 、000000000 等3 筆建物，依據建物登記謄本所載，3 筆建物目前均由臺灣臺北地方法院函請辦理假處分中。依據都市更新條例第36條第1 項但書之規定：「但應拆除或遷移之土地改良物為政府代管或法院強制執行者，實施者應於拆除或遷移前，通知代管機關或執行法院為必要之處理。」實施者於拆除前應通知執行法院為必要之處理，在執行法院未為必要之處理前，實施者依法既然不得拆除，相對人自當不得「代為拆除」。但從相對人99年5 月26日府都新字第09930619301 號函( 下稱原處分)之內容觀之，實施者是否已經通知執行法院為必要之處置？執行法院是否已為必要之處置？原處分中均未提及隻字片語。若相對人對於實施者是否已經履行上開法律程序，未做任何之調查即率然同意代為拆除，除涉及違反都市更新條例第
36 條 第1 項但書之規定外，恐另涉及刑法第139 條違背查封效力罪（公務員犯罪依刑法第134 條之規定，得加重其刑至二分之一），甚至於是刑法第131 條之圖利罪，原處分之合法性顯有疑義。且原處分若不停止執行，相對人將於99年
6 月9 日起代為執行拆除作業，有相當急迫之情事存在。既然原處分所涉及並非為維護重大公共利益所必要，加上聲請人之房屋一旦遭違法拆除，不僅無法回復原狀，相關人員恐涉及相關刑事責任，自屬於難以回復之損害。為此，提起本件聲請，請求停止原處分之執行云云。
三、經查，聲請人所稱因原處分執行所受房屋拆除、拆遷補償費及安置費等損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償為回復原狀，尚難謂將發生難於回復之損害，核與前揭停止執行之要件，尚有未合。從而，聲請人聲請停止執行原處分，核與行政訴訟法第116 條第3 項所規定停止執行之要件不符，不應准許。至原處分是否合法，乃本案之問題，非本件所得審究，併此敘明。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 7 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 吳慧娟
法 官 陳心弘法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 7 日
書記官 劉道文