臺北高等行政法院裁定
99年度停字第60號聲 請 人 甲○○相 對 人 臺北縣政府教育局代 表 人 劉和然(局長)上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行（實為聲請假處分），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本案聲請人因參加教師甄選未獲錄取，而提起行政爭訟，主張相對人應對其作成「錄取擔任石門國中視覺藝術科教師」之行政處分，而在訴訟繫屬中，又以相對人在本年度又要辦理教師甄選（已於99年6 月6 日公告），「石門國中視覺藝術科教師」一職亦在甄選之範圍內，如果甄選結果錄取他人，聲請人之權益即無可回復，而聲請停止執行原處分之執行。
二、經查：㈠由於本案程序標的為否准處分，因此聲請人之本案訴訟在性
質上為「課予義務訴訟」，而課予義務訴訟之保全，在本質上不可能以「停止執行」之方式達成（否准處分只是對請求之單純拒絕，並無積極之執行行為存在，也無改變現狀之法律效果發生，自然也無執行之停止可言），因此聲請人之本件聲請內容，應解為「維持現狀假處分」（即行政訴訟法第
298 條第1 項所定「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」者）。
㈡其次針對保全案件，在程序法上應有以下之基本認識，爰說明如下。
⒈行政訴訟法上之「暫時權利保護」法制，可為以下之分類
，即「行政處分之停止執行」（行政訴訟法第116 條至第
119 條參照）與「保全程序」（行政訴訟法第293 條至第
303 條參照）；而「保全程序」又可分為「假扣押」與「假處分」二大類型，至於「假處分」部分，可再依其功能為下述之分類，一為具「保全功能」之假處分；一為具「暫時止爭功能」之假處分，茲就此二種功能分述如下：
⑴具保全功能之假處分（即維持現狀之假處分）：
此即行政訴訟法第298條第1項所定「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之維持」（例如「主張徵收無效，發還徵收土地」之聲請人聲請「禁止行政機關對該被徵收之土地為事實上或法律上處分行為」之假處分，以便將來獲得勝訴判決後能夠取回該筆土地）。
⑵具暫時止爭功能之假處分（即改變現狀之假處分）：
此即行政訴訟法第298條第2項所定「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」（例如「請領社會救濟金遭拒」之聲請人，以目前生活困難，如果不立即取得當月份之救濟金，其生活即可能陷入絕境，而聲請「命發給機關暫為當月份給付」之假處分，如果將來聲請人本案訴訟敗訴確定，則須將已領得之救濟金返還予發給機關。
⒉而所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是
要求有法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：
⑴准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。
⑵甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所
揭露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。
⒊此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向
於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立足」時，法院仍可駁回其請求。
⒋又有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之蓋
然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之權衡，實質上仍落在「保護必要性」之討論範圍內。至於最終證明私權雖然存在，但保護此一私權會讓社會付出太高代價之情況，則是屬於有關行政訴訟法第198 條所定情況判決之課題，與暫時權利保護制度全然無關。因此千萬不能誤以為暫時權利保護制度的公、私法益權衡是指保全之私權利本身與公共利益之取捨。
㈢在上開法理基礎下，本院基於對本案之審理結果，認為截至
目前為止，由於教師甄選之錄取判斷有高度之屬人性，且本院審查結果，甄選程序本身也無明顯違法之處，是以暫時足認聲請人本案權利（即其有要求相對人對其作成「錄取其擔任石門國中視覺藝術科教師」行政處分之請求權）存在之蓋然性甚低，自也沒有上述「將來權利有不能實現或甚難實現」之風險存在，其不符合作成假處分之要件，故本件假處分之聲請，即不應准許。
三、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 帥 嘉 寶上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
書記官 陳 可 欣