臺北高等行政法院裁定
99年度停字第87號聲 請 人 廣一建設有限公司代 表 人 吳林仁惠（董事）訴訟代理人 陳鄭權 律師相 對 人 臺北市建築管理處代 表 人 王榮進（處長）上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文相對人應停止「林○○於中華民國99年9 月3 日申請、掛號號碼為○○，而經相對人核准發給拆除執照」行政處分之規制效力（即林○○不得依該拆除執照，拆除座落臺北市○○區○○段○○段第○○地號土地上未辦保存登記建物）。
聲請費用由相對人負擔。
理 由按於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復
之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。
停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份，行政訴訟法第116 條第3 項及第5 項定有明文。
本件聲請人主張其係座落於臺北市○○區○○段○○段第○○
地號（下稱系爭地號）之未辦保存登記建物（下稱系爭建物）所有權人，對於相對人核發系爭建物拆除執照予土地所有權人林○○，其將因土地所有權人林○○領取系爭建物拆除執照後致使系爭建物遭拆除滅失不復存在而蒙受巨大損失，以其係屬系爭處分之利害關係人為由，向本院聲請停止執行。而其請求內容，採取預備聲明之形式，即：
㈠先位聲明：
相對人應停止執行按民國（下同）99年9 月3 日掛號號碼○○之核准拆除執照處分核發拆除執照予申請人林○○。
㈡備位聲明：
相對人應禁止林○○申請開工拆除於99年9 月3 日掛號號碼○○座落於系爭地號之系爭建物。
程序事項之釐清：
㈠按原告上開先、備位聲明，論之實質僅是對單一行政處分規
制效力依其實踐程度所採取之不同遏阻手段，本質上還是要求停止單一行政處分對現實社會事實之持續規制作用，為避免增加程序上之處理成本，在確定聲請人之請求真意後，爰依訴之轉換之相關法理，將其聲明內容轉換為「停止林○○於中華民國99年9 月3 日申請、經相對人受理、掛號號碼為○○，而經相對人核准發給拆除執照行政處分之執行」。
㈡又所謂行政爭訟法保全程序中有關「行政處分停止執行」，
其意義並非僅限制在「處分執行力之暫停」，而包括處分規制效力暫時性之排除或停止，亦有必要在此特別予以明言。
本件保全程序之實體判斷及其理由形成。
㈠按行政爭訟法制上之「停止執行」制度為權利暫時保護制度
之一環，對其制度之理解，首應從行政訴訟法制之暫時權利保護制度之認知著手，說明如下：
⒈行政訴訟法上之「暫時權利保護」法制，可為以下之分類
，即「行政處分之停止執行」（行政訴訟法第116 條至第
119 條參照）與「保全程序」（行政訴訟法第293 條至第
303 條參照）；而「保全程序」又可分為「假扣押」與「假處分」二大類型，至於「假處分」部分，可再依其功能為下述之分類，一為具「保全功能」之假處分；一為具「暫時止爭功能」之假處分，茲就此二種功能分述如下：
⑴具保全功能之假處分：
此即行政訴訟法第298 條第1 項所定「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之維持」（例如「主張徵收無效，發還徵收土地」之聲請人聲請「禁止行政機關對該被徵收之土地為事實上或法律上處分行為」之假處分，以便將來獲得勝訴判決後能夠取回該筆土地）。
⑵具暫時止爭功能之假處分：
此即行政訴訟法第298 條第2 項所定「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」（例如「請領社會救濟金遭拒」之聲請人，以目前生活困難，如果不立即取得當月份之救濟金，其生活即可能陷入絕境，而聲請「命發給機關暫為當月份給付」之假處分，如果將來聲請人本案訴訟敗訴確定，則須將已領得之救濟金返還予發給機關）。
⒉而所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是
要求法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：
⑴准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。
⑵甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所
揭露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。
⒊此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向
於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立足」時，法院仍可駁回其請求。
⒋又有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之蓋
然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之權衡，實質上仍落在「保護必要性」之討論範圍內。至於最終證明私權雖然存在，但保護此一私權會讓社會付出太高代價之情況，則是屬於有關行政訴訟法第198 條所定情況判決之課題，與暫時權利保護制度全然無關。因此不能誤以為暫時權利保護制度的公、私法益權衡是指保全之私權利本身與公共利益之取捨。⒌是以行政訴訟法第116 條第3 項所定「行政訴訟起訴前，
如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限」，其構成要件之詮釋，亦須在上開法理架構下為之。換言之：
⑴法院首先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高。
⑵再以個案中「情事急迫程度」與「公私法益之實際權衡
」等因素，來決定是否要給予聲請人「停止執行原處分」之暫時權利保護。
㈡在上開「暫時權利保護」制度法理基礎下，本案件聲請人所
為聲請停止執行之請求，基於以下因素之考量，應認其聲請為有理由，爰說明如下：
⒈針對本案「權利存在」之蓋然性而言：
⑴按建築物之拆除，應請領拆除執照。申請拆除執照應備
具申請書，並檢附建築物之權利證明文件或其他合法證明。直轄市、縣( 市) ( 局) 主管建築機關應自收到前條書件之日起5 日內審查完竣，合於規定者，發給拆除執照；不合者，予以駁回。建築法第28條第4 款、第79條及第80條定有明文。是以，拆除執照之申請，申請人必須就欲申請拆除之建物具有合法權利證明文件為前提；又核發拆除執照之機關，亦負有依法審查並於審查合於規定後為准駁之義務。
⑵又在民事法上，興建中之建築物若到達「週有牆壁，上
有屋頂，足以遮風蔽雨，而達一定之經濟使用目的」者，即符合「定著物」之定義，即得獨立於所座落之土地，而成立獨立之不動產所有權，且此等權利客體之主體歸屬，是採取「創作原則」，而實際自主建築該建物者為該不動產之所有權人（至於該不動產未完成登記手續，未在地政機關登記簿上為登記，而因物權法制上物權移轉登記之強制要求，使其喪失法律上之融通性，則屬另一問題，對其不動產所有權地位之取得不生影響）。
是以上開行政法規所稱之「權利證明」，即是證明「聲請拆除未辦保存登記建築物之人，即為自主興建該建築物，取得該不動產所有權」之證明文件。
⑶本件依現有卷證資料及聲請人自己之陳述，系爭地號上
現存未辦保存登記建物，依臺北市稅捐稽徵處萬華分處開立之房屋稅繳款書載，系爭建物中之第7 樓至第13樓（即課稅房屋座落於：臺北市○○區○○里○○街○○段○○號7 樓、8 樓、9 樓、10樓、11樓、12樓及13樓部分），納稅義務人為本件聲請人與紀○○所公同共有。未辦保存登記建物於辦理所有權第一次登記前，既以實際出資建造人為納稅義務主體，則於確認建物所有權歸屬並依土地登記規則辦理所有權登記前，聲請人既就系爭建物主張其為第7 至第13樓層之實際所有權人，並以稅捐稽徵資料釋明其有權利存在，蓋然性甚高，則本件相對人就系爭建物拆除執照之准許處分，錯誤之可能性亦因此而高昇，故可涵攝至「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險」之要件下，即具有「權利存在」之蓋然性。
⒉針對本案之「保全必要性」而言：
聲請人既已提出事證，並「個案式」地具體說明，本件倘因相對人同意由拆除執照申請人即林○○領取拆除執照，嗣將因拆除執照之取得，而得將法律事實狀態未定之系爭建物拆除，將發生聲請人於合建法律關係爭執尚未確定情況下，倘於其主張實際出資而所有之部分遭拆除，將產生難以回復之重大損害（按：土地上之建物倘遭法律上欠缺真實權利之人予以拆除，嗣後雖得藉由金錢賠償予真正權利人，為其損害之回復，但金錢賠償究與土地上之建物不同，而屬賠償法制下之不得不然，無法等同相較，且權利形式審查結果於外觀上倘已具有蓋然性存在時，若不賦予保全程序之保護，而於爭執法律關係確定前率予將土地及建物之利用關係破壞，亦有害社會經濟。）且有其急迫性（拆除執照一經發給，即得依其核准內容開工拆除），並得藉由定暫時狀態假處分予以避免，本院自得認定上開處分執行結果會造成「重大之損害」，而認有保全之必要性存在。
總結以上所述，本件停止執行之聲請，應予准許，爰依行政訴
訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文所示。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 帥 嘉 寶
法 官 畢 乃 俊法 官 林 惠 瑜上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
書記官 李 承 翰