臺北高等行政法院判決
99年度再字第128號再審原告 艾文生再審被告 國防部聯合後勤司令部代 表 人 董翔龍（司令）住同上訴訟代理人 廖榮三
陳俞均劉榮華上列當事人間退伍事件，原告不服本院中華民國99年5 月19日98年度訴字第2717號判決，提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按對於經最高行政法院以上訴不合法裁定駁回而確定之高等行政法院判決，提起再審之訴者，無論本於何種類之法定再審事由，均應專屬原高等行政法院管轄（最高行政法院95年裁字第1167號判例要旨參照）。查本院99年5 月19日98年度訴字第2717號判決係因最高行政法院審認再審原告所提之上訴不合法，業以99年8 月19日99年度裁字第1871號裁定駁回而確定，有卷附上開本院判決及最高法院裁定可稽。則再審原告對於上開本院確定判決提起再審之訴，按上揭說明，自應由本院管轄。至於再審原告併對上揭最高行政法院裁定聲請再審部分，則由本院裁定移送最高行政法院管轄，附此敘明。
二、事實概要：再審原告原為再審被告所屬中校彈藥補給官，其於97年1 月28日因酒後駕車經警方攔查檢測其吐氣所含酒精濃度達每公升0.84毫克，除經檢察官偵查起訴，而由臺灣桃園地方法院以97年度桃交簡字第948 號判處罪刑外，再審被告並審認再審原告之酒後駕車之行為已違反國軍酒後駕車懲處規定，核予記大過2 次之懲處，並將其97年度考績由甲等改評為乙等，而經聯勤聯合後勤支援指揮部人事評審會及再審議人事評審會分別於98年5 月11日與同年7 月3 日開會決議評定再審原告不適服現役，再審被告乃據以作成98年7 月14日國聯人勤字第0980003148號令（下稱原處分），核定再審原告考核不適服現役退伍。再審原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟，前經本院以99年5 月19日98年度訴字第2717號判決( 下稱原確定判決) 駁回其訴，再審原告不服提起上訴，而經最高行政法院裁定駁回其上訴確定在案，再審原告遂提起本件再審。
三、再審原告略以：㈠原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由：
原確定判決確認原處分適用之法規基礎為國軍軍風紀維護實施規定第2 編第1 章第21204 點第2 款、國防部令頒強化國軍軍（士）官考核具體作法等規定，惟依上開強化國軍軍（士）官考核具體作法「柒、不適服現役評審程序：」之規定，表決結果應達與會人員3 分之2 ，再審原告具體指摘再審被告違反上開程序規定，原確定判決僅以「主席投票，本不應計入表決結果，是原告認表決結果未達2/3 云云，容有誤解」為由，而未附具體理由。再審被告於前訴訟程序言詞辯論時自認人事評審會之委員至少應有5 位，則主席未參加投票即不計入表決人數計算是否合法、如主席當然不參與表決卻又佔據委員會名額，該會議合法性如何等事項，凡此已經再審原告再三指摘，卻未獲具備之判決理由。再者，國軍軍風紀維護實施規定並未區分酒後駕車行為係發生於在營或休假、酒精濃度高低、有無肇事（禍）致他人生命財產損害等情節輕重程度，一律記2 大過並為不適服現役處分，直接剝奪再審原告服軍職之工作權，難謂無違比例原則。又國軍軍風紀維護實施規定對於酒後駕車行為之懲處規定已直接剝奪現役軍人之工作權，應有法律保留原則之適用。是原確定判決即有適用法規顯然錯誤之違法。
㈡原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第11款之再審事由：
原處分係以國軍軍風紀維護實施規定第2 編第1 章第21204點第2 款規定為懲處依據，原處分及原確定判決均以再審原告前經臺灣桃園地方法院97年度桃交簡字第948 號刑事簡易確定判決認定再審原告有服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之公共危險罪責為其事實基礎，惟上開確定刑事簡易判決業於99年6 月3 日經最高法院以99年度台非字第14
4 號刑事判決撤銷並經諭知公訴不受理在案，故原處分及原審判決所據以作成之「刑事判決確定」要件已不存在，而有行政訴訟法第273 條第1 項第11款「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更」之再審事由等語。並求為判決廢棄原確定判決，並撤銷訴願決定及原處分。
四、再審被告抗辯略以：㈠再審原告於97年1 月28日休假期間，因酒後駕車經警察攔檢
，酒測值達每公升0.84毫克，經臺灣桃園地方法院97年度桃交簡字第948 號刑事簡易判決判處拘役40日，如易科罰金以新臺幣壹千元折算壹日確定。惟再審原告刻意隱瞞此事，未曾告知單位主官（管），嗣因其於98年2 月間駕駛小客車與人相撞，經民眾檢舉，再審被告始查悉上情，並於再審原告經記2 大過後，依規定評審為不適服現役後，以原處分核定再審原告自98年8 月3 日退伍生效。
㈡再審原告指摘原處分作成程序違法、國軍軍風紀維護實施規
定違反比例原則、法律保留原則等節，均已經原確定判決依職權調查並於理由中詳予論述。至於臺灣桃園地方法院98年度桃交簡字第948 號刑事簡易判決，雖經非常上訴而為最高法院撤銷並改諭知公訴不受理，係因再審原告係現役軍人，普通法院對其所犯酒駕案件並無審判權，應由軍事法院審判之，而非認定再審原告無酒駕之犯罪事實，且臺灣桃園地方法院誤認審判權係肇因於再審原告於審理中刻意隱瞞現役軍人身分所致，故再審原告執此為提起再審理由，顯有誤會。
㈢本件實體理由如下：
⒈有關再審原告指摘原處分違反國防部令頒「強化國軍軍（士）官考核具體作法」規定部分:
⑴國防部95年1 月26日選道字第0950001060號令頒「強化
國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」柒、不適服現役評審程序：「一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之評鑑，經與會人員3 分之2 表決通過定案，逐級簽報，獲核定權貴單位完成考評決議（核予一次記2 大過或考列丙上以下之處分且不適服現役），即發布考評結果；相關資料（約談記錄等）應送上一級主管單位核備。二、當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。三、各單位應將核定結果（一次記2 大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」⑵上開條文所定評議會成員之組成方式，以適度保障軍人
權益，並在國軍特性與實際管理需求間，作一衡平考量；又軍人紀律之管理制度與一般公務人員不同，軍人懲罰之評議會係臨時組成，組成時需考慮成員與行為人間之職務倫理及時效性等，無法如同公務人員具有票選產生之成員。
⑶再審原告因「一次記大過2 次」，即由再審被告所屬聯
支部以臨時編組方式簽奉權責長官核定，於98年5 月11日由指揮官葛弘俊少將主持召開「不適服現役人評會」，與會委員計有副指揮官林立才少將、副指揮官鄭家兆少將、參謀主任游開智上校及政戰主任江忠德上校等4員，計管組組長張漢新上校、彈藥組副組長汪豊仁上校、監察官廖仁國少校、保防官林智成少校及再審原告等
5 員列席不參與投票。會中經討論並採記名投票方式，以3 票同意再審原告「考核不適服現役退伍」、1 票不同意，已超過2/3 委員同意，主席遂於會中裁定再審原告以「考核不適服現役退伍」，並由業管單位逐級簽奉權責主官（即主席）核定，即可推論主席同意且支持再審原告以「考核不適服現役退伍」辦理退伍。
⒉有關再審原告指摘原處分違反比例原則且有權力濫用之違法部分：
⑴國防部業已三令五申國軍官兵酒後駕車之嚴重性及有關
懲處，再審被告亦藉由定期及不定期的「軍紀通報」、「連續假期及夏、冬季期間軍紀要求」與「軍法教育」等方式宣導、防範，全體官兵均應謹慎遵守。再審原告於評審會中坦承暸解相關懲罰規定，且其曾擔任主官職務，就此規定曾多次對所屬官兵宣達，更應熟知違反規定後果。
⑵再審原告有酒後駕車之具體事實，其行為已符合國軍軍
風紀維護實施規定第2 篇第1 章第2 節第21204 點第2款規定軍官、志願役士、兵酒後駕車應記大過兩次懲處之規定。再該懲處規定，並不因休假期間或未造成人員傷亡而有不同處分標準。另依強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第5 點第3 款規定：「依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定：年度考績丙上以下或因個人因素一次記大過兩次以上，經人事評審會考核不適服現役予以退伍」，再審原告就其因酒後駕車懲處規定一次記大過兩次之懲罰並無提出異議，再審被告即按前開規定召開不適服現役評審會，並無違反比例原則。
⑶再審原告於酒駕案件發生後，未曾主動告知單位主官（
管），顯有刻意隱瞞之故意，由於其於98年2 月間因駕駛小客車與人擦撞而經人向國防部長信箱申訴，再審被告始知悉其曾有酒駕行為遭判刑確定。若非如此，再審被告將無從得知其曾有該犯罪事實，顯見其軍紀觀念淡薄且蓄意欺矇長官，對平日生活態度甚至品德均有待考核，尤其軍人以品德為上，更應注意自身誠實。
⒊有關再審原告指摘酒後駕車懲處規定違反法律保留原則乙節：
再審原告有酒後駕車之事實，惟其隱匿未報，聯支部知悉後，依「酒後駕車懲處規定」核予「一次記大過2 次」之」懲罰，再審原告未爭執該處分，該處分遂因法定期間經過終告確定，而發生約束力、要件事實效、形式及實質存續力、確認效力，應為所有之人民及其他對該行政處分有撤銷權之國家機關（行政或法院）所承認及尊重，並以之作為其本身行為及決定之基礎，並對作為該行政處分之行政機關，在未經依法予以撤銷或廢止前，亦受其本身行政處分之拘束，而以之為其後行為之基礎。是以，本件再審被告依據已確定之上開「記大過2 次」懲罰結果作成原處分，自非無憑，上開處分結果並未影響再審原告現役軍人身分，是再審原告所執理由與法律保留原則無關。
⒋有關本件司法刑事判決已變更部分：
⑴依陸海空軍懲罰法第24條之1 規定: 權責長官知悉所屬現
役軍人有過犯行為者，應即實施調查。調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。同一過犯，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上級長官同意，停止懲罰程序。調查結果認為有施以撤職、記大過、罰薪、管訓、悔過、降級或禁閉懲罰之必要時，應召集會議評議。
⑵聯支部查獲再審原告有酒後駕車之事實後，即依上開規定
召開懲罰人事評審會，經與會委員議決核予再審原告「一次記大過2 次」懲罰，非如再審原告所言係依臺灣桃園地方法院判決確定後再予懲罰。
⑶再者，再審原告之刑事判決雖遭最高法院撤銷，惟因審判
權歸屬軍事法院，亦經國防部高等軍事法院以99年訴字第
021 判決處有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣壹千元折算壹日，緩刑4 年在案。綜上，再審被告辦理再審原告考核不適服現役退伍案，所循程序合法且公平、公正、公開，所據以作成原處分之依據亦無違法不當等語。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」及第11款「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更」之再審事由，於法是否有據？
六、本院判斷如下：㈠按行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第11款規定：「有下
列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。…十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更。」所謂「適用法規顯有錯誤」係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或現存解釋、判例有所牴觸者而言，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為適用法規顯有錯誤。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院62年判字第610 號、97年判字第395 號判例及94年裁字第938 號裁定意旨參照）；至於第11款規定之情形，係指原確定判決據為基礎之民事或刑事裁判或行政處分，其後已經確定之裁判或行政處分變更，足以動搖原確定判決之基礎，對於判決之結論發生影響而言。故如非屬原判決據為基礎之裁判或行政處分，或不足動搖原判決基礎者，仍不能構成再審之事由，而無該款之適用（改制前行政法院77年度判字第1795號判決意旨參照）。再依同法第278 條第2 項之規定，再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。
㈡經查：
⒈再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第
1 款適用法規顯有錯誤之情形，無非以原確定判決就其已具體指摘再審被告所屬聯勤聯合後勤支援指揮部人事評審會98年5 月11日會議之表決結果，違反強化國軍軍（士）官考核具體作法「柒、不適服現役評審程序」之應達與會人員3 分之2 之程序規定乙節，僅敘明：「主席投票，本不應計入表決結果，是原告認表決結果未達2/3 云云，容有誤解」等語，自有理由不備，且國軍軍風紀維護實施規定並未區分酒後駕車行為發生於在營或休假、酒精濃度高低、有無肇事（禍）致他人生命財產損害等情節輕重程度，一律記2 大過，並為不適服現役處分，直接剝奪再審原告服軍職之工作權，違反比例原則及法律保留原則，故不得資以適用為主要論據。
⒉經稽之強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第
7 條第1 款乃規定：「柒、不適服現役評審程序：一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員
3 分之2 表決通過定案，逐級簽報，獲核定權貴單位完成考評決議（核予一次記2 大過或考列丙上以下之處分且不適服現役），即發布考評結果；相關資料（約談記錄等）應送上一級主管單位核備。」足見國防部所屬各單位召開人評會議就國軍志願役軍官、士官及士兵犯過事實或辦理年度考評時，係以記名投票之表決方式為之，則同款下文所稱「經與會人員3 分之2 表決通過定案」當指經與會記名投票表決之人員達3 分之2 比例即通過議案，方符規定旨趣。再參照會議規範第19條規定：「( 第1 項) 主席之表決權；主席以不參與表決為原則。( 第2 項) 主席於議案表決可否同數時，得加入可方，使其通過；或不加入，而使其否決，但有特別規定之表決人數者，從其規定。(第3 項) 主席於議案之表決，可否相差一票時，得參加少數方面，使成同數以否決之。( 第4 項) 主席於議案可決，有特別規定之額數者，如相差一票，即達規定數額時，得參加一票使其通過，或不參加使其否決。」顯認會議主席本應保持超然中立之地位，非有會議規範第19條第2 項至第4 項規定之特殊情況，不得參與表決，則於會議主席依規定未行使表決權時，計算表決可否數額有無達到表決總人數之一定比例，自不應將主席計入表決總人數之內。至於其他列席者，依會議規範第22條規定，僅得參與本身所代表單位有關問題之發言與討論，對於議案並無表決權，自不得計入與會表決人員之額數，要無疑義。是以原確定判決理由載述：「…至原告主張前開98年5 月11日召開人事評審會，與會委員5 人，僅3 票同意原告不適服現役，1 票不同意，故表決結果未達3 分之2 云云，然查上開人事評審會表決結果，因主席未投票，本不應計入表決結果，是原告認表決結果未達3 分之2 云云，容有誤解。」等語，核與前引強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7 條第1 款規定之意旨相符，難謂有判決不備理由，適用法規顯有錯誤之情形可言。
⒊關於再審原告復指稱上開國軍軍風紀維護實施規定，違反
比例原則及法律保留原則乙節，原確定判決已詳敘其主張不可採之理由如次：「再按國防部為強化部隊管理，期所屬官兵員工貫徹各項命令，嚴肅軍隊紀律，健全領導統御，防制違法傷亡，確保官兵權益，依據『國軍教戰總則』、『國軍監察工作實施要點』、『國防法』、『公務員服務法』、『行政程序法』、『預算法』、『會計法』、『檢舉貪瀆獎勵辦法』、『陸海空軍懲罰法暨施行細則』、『國軍基層財務管理手冊』、『三軍糧粖補給作業手冊』及『國軍人事、補給、保修作業規定』等法令規定，由國防部總政治作戰局軍紀監察處於97年7 月29日國政監察字第0970009508號令頒『國軍軍風紀維護實施規定』，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並依各相關法規訂定懲罰基準，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生。而『國軍軍風紀維護實施規定』第2 篇第
1 章第2 節第2120 4點『酒後駕車懲處規定』第2 款規定：經警察機關……確認酒測濃度呼氣值已達0.55毫克以上者，依違反陸海空軍刑法第54條第1 項規定，函送……俟刑事判決確定或行政罰裁處後，……軍官、志願役士、兵記大過兩次，並檢討志願役官、士、兵不適服現役辦理退伍；……』。此部分行政規則，乃主管機關國防部依據職權，參照上開法令訂定，並未逾越法律授權，同時鑑於軍人特殊之任務同上述，故亦符合法律保留原則，被告據為退伍行政等，亦應予以尊重。」「…又所謂比例原則，通說認為包括下列三項子原則：即必要性原則、適當性原則及衡平性原則；必要性原則係要求行政機關若有多種能達成同樣目的之方法時，應選擇對人民權益侵害最少者，至於衡平性原則，則是指行政機關採取之行政手段所造成之損害，不得與欲達成之行政目的間利益失衡，…」「查國防部早經三令五申國軍官兵酒後駕車之嚴重性及相關懲處規定，被告亦藉由定期及不定期的『軍紀通報』、『連續假期及夏、冬季期間軍紀要求』與『軍法教育』等方式宣導、防範；另被告於每年農曆春節前均對全體官兵員工實施『行車安全講習』，要求全體官兵謹慎遵守；此亦有被告提出之國軍軍風紀維護實施規定、被告98年度志願役軍官士官士兵考績作業規定、國軍96年度、97年度、98年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定、國防部聯合後勤司令部96年度、97年度志願役軍官士官士兵考績作業規定、聯勤後指部97年交通安全暨春節期間行車安全巡迴講習投影片資料、被告98年交通安全教育暨春節重點期間行車安全巡迴講習簽到簿、被告98年交通安全暨春節期間行車安全巡迴講習投影片資料等附本院卷可查；足認為真實。」「因此，原告應深知相關規定及罰則，且其曾擔任主官職務，對所屬官兵負宣教職責，更應熟知違反規定的後果。且本件被告透過人事評審會評議，認定原告不適服現役，又有其判斷餘地如上述，故法律既已授權部隊人事評審會就原告所為是否適服現役作判斷，參照上開說明，該判斷業已考量比例原則之必要性、適當性及衡平性，故上開判斷並未違法，從而原告主張於假日在私生活領域犯酒後駕車，且情節輕微，被告逕為原處分，違反比例原則云云，難認有理由。」( 以上分見原確定判決事實理由欄四㈢及六㈣1 至3 所載) ，則再審原告復就原確定判決已表示之法律見解，再為爭執，按諸上開說明，顯不符合行政訴訟法第273 條第1 項第1 款所稱「適用法規顯有錯誤」之情形。
⒋再審原告雖復主張原確定判決及原處分據為事實基礎之臺
灣桃園地方法院97年度桃交簡字第948 號刑事簡易判決，已據最高法院以99年度台非字第144 號刑事判決撤銷，改諭知公訴不受理確定在案，故原確定判決有行政訴訟法第
273 條第1 項第11款之再審事由云云。然本件原處分係以再審原告於97年1 月28日因酒後駕車經警方檢測其吐氣所含酒精濃度達每公升0.84毫克，違反國軍酒後駕車懲處規定，已受1 次2 大過之懲處，且經召開人事評審會審議及再審議評定不適服現役通過確定在案為其事實基礎，並非以再審原告酒後駕車已受判決罪刑為評定之準據，有卷附聯勤聯合後勤支援指揮部98年3 月17日聯支計管字第0980001339號令、聯勤聯合後勤支援指揮部98年5 月11日人事評審會審議會議及同年7 月3 日人事評審會再審議會議紀錄、聯勤後指部98年5 月18日聯支計管字第0980002683號令、聯勤後指部98年7 月9 日聯支計管字第0980003938號令、原處分書可稽。而上開再審原告所受之1 次2 大過之懲處及聯勤聯合後勤支援指揮部人事評審會審議會議及再審議會議決議，並不因臺灣桃園地方法院97年度桃交簡字第948 號刑事簡易判決已經最高法院99年度台非字第144號刑事判決撤銷，而失其效力。況且上開臺灣桃園地方法院刑事簡易判決因審判權錯誤，而經最高法院裁定撤銷後，旋即經國防部高等軍事法院以99年訴字第21號判處再審原告有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣壹千元折算壹日，緩刑4 年，並於99年9 月13日確定在案，有卷附該判決在卷可按( 見本院卷第81至85頁) ，自不能因上開臺灣桃園地方法院刑事簡易判決已經最高法院裁定撤銷，即謂再審原告無因酒後駕車受判決罪刑確定之情形。是再審原告徒憑最高法院已裁定撤銷上開臺灣桃園地方法院刑事簡易判決，即謂原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第11款規定之情形，容欠允洽，不能採取。
七、綜上所述，本件再審原告上開主張各節，均不足採，確定判決並無所指行政訴訟法第273 條第1 項第1 款及第11款規定之再審事由。本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審原告之訴顯無再審理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 忠 仁法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
書記官 林 俞 文