臺北高等行政法院裁定
99年度再字第60號再審原告 英屬維京群島商．銀鯨股份有限公司台灣分公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 戊○○ ○○○
丁○○ ○○○再審被告 財政部臺北市國稅局代 表 人 丙○○○○○○住同上上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國98年6 月18日本院98年度訴字第00138 號判決，提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。」、「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」、「再審之訴，應以訴狀表明左列各款事項，並添具確定終局判決繕本，提出於管轄行政法院為之：……四、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。」、「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之」分別為行政訴訟法第276 條第1項、第2項、第277條第1項第4款、第278條第1 項定有明文。
二、次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…… 1、適用法規顯有錯誤。…11、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更。」行政訴訟法第273 條第1項第1款、第11款定有明文。第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於事實認定職權之正當行使或法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。行政法院（現改制為最高行政法院）62年判字第610 號著有判決可資參照。第11款所謂為判決基礎之行政處分，依其後行政處分已變更者，係指該行政處分於判決後為另一行政處分所變更者而言。
三、緣再審被告以再審原告於民國（下同）87年11月至91年12月間，銷售貨物金額合計新臺幣（下同）125,353,506 元，短漏開統一發票並漏報銷售額，短漏營業稅計6,267,675 元；又給付租金與各合作店124,540,678 元（不含稅），未依法取得憑證；另銷售貨物378,490,022 元（不含稅），應開立發票與消費者，卻開立給與各合作店，未依法給與他人憑證。案經臺北市稅捐稽徵處查獲後，經再審被告審理結果，核定原告逃漏營業稅計6,267,675 元，除補徵所漏稅額外，並按所漏稅額處原告5 倍之罰鍰計31,338,300元（計至百元止），另按其未依規定給予他人憑證之金額378,490,022 元處5% 罰鍰計18,924,501 元，及按其未依規定取得他人憑證之金額124,540,678 元處5%罰鍰計6,227,033 元，合計處罰鍰56,489,834元。再審原告不服，申請復查，經再審被告97年
8 月25日財北國稅法一字第0970243586號復查決定追減營業稅476 元及罰鍰12,537,179元，其餘駁回。原告仍表不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院98年度訴字第138 號判決駁回。再審原告仍不服，再提上訴，經最高行政法院98年度裁字第2607號裁定上訴駁回。再審原告猶未甘服，前於98年12月8 日主張有行政訴訟法第273 條第
1 項第1 款、第13款、第14款之再審事由，向本院提起再審之訴，經本院以案號98年度再字第159 號審理中。再審原告復於99年3 月1 日主張有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第11款之再審事由，向本院提起本件再審之訴。
四、再審原告主張略以：
（一）關於行政訴訟法第273條第1項第1款、第11款再審事由：本件原處分，再審被告適用法規與財政部不同，不同法規法律效果不同，原處分之法律效果當然不同，原處分已經變更。
（二）再審原告等於99年1月6日向總統、立法院院長、行政院院長、司法院院長、監察院院長、財政部部長陳情，於99年
1 月29日收受財政部99年1月26日台財稅字第09904507800號函，始知財政部對本件行政處分主張適用95年7月7日台稅二發字第09504534840 號函，與再審被告不同。
（三）原處分於92年12月8 日製作，財政部95年函釋尚未公布，應無適用，且其「適用法條及應處罰鍰」欄所載，與95年函釋不同，法律效果不同，為不同行政處分。
（四）財政部函復所檢附之財政部賦稅署95年7月7日台稅二發字第09504534840 號函，為「適用法條及應處罰鍰」之法律依據，與原處分書完全不同。財政部為再審被告之上級機關，其主張法律見解及函釋自有拘束下級機關之效力，其原行政處分已變更，而有行政訴訟法第273 條第1 項第11款之再審事由。
（五）再審原告等經財政部函復始知財政部援引95年7月7日台稅二發字第09504534840 號函為處分依據，行政法院判決亦套用該函釋為判決意旨，由於判決書未明文引用95年函釋，有判決不備理由，且致剝奪再審原告依法辯論及向司法院大法官聲請違憲釋憲之權利，適用法規顯有錯誤。
（六）原確定判決事實上係依95年7月7日台稅二發字第09504534
840 號函為判決，原確定判決言詞辯論庭未經闡明，並經再審原告辯論，適用行政訴訟法第125條第1 項、第133條、第243條第2項第5款顯有錯誤。
（七）經查財政部95年7月7日台稅二發字第09504534840 號函釋並無據以作「技術性、細節性」解釋之法律依據或法律授權依據，且其函釋內容違背營業稅法及憲法，應為無效之函釋，原確定判決「適用法規顯有錯誤」。
五、本院查：
（一）再審原告不服本院98年度訴字第138 號確定判決，前於98年12月8日以行政訴訟再審狀，主張有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款、第14款之再審事由，向本院提起再審之訴，經本院以案號98年度再字第159 號審理中。再審原告復於99年3月1日以行政訴訟再審狀，主張有行政訴訟法第273 條第1項第1款、第11款之再審事由，向本院提起本件再審之訴。再審原告並於99年4 月22日以再審呈報狀表明係分別提起再審之訴，附本院卷第44頁可稽，合先敘明。
（二）再審原告主張其經陳情後，於99年1 月29日收受財政部99年1月26日台財稅字第09904507800號函，始知財政部對本件行政處分主張適用財政部賦稅署95年7月7日台稅二發字第09504534840 號函，與再審被告不同；財政部之法律見解及函釋自有拘束下級機關效力，原行政處分已變更，而有行訴法273條1項11款事由；且再審原告經財政部函復始知財政部援引前揭函釋為處分依據，行政法院判決亦套用該函釋為判決意旨，由於判決書未明文引用95年函釋，有判決不備理由，且致剝奪再審原告依法辯論及向司法院大法官聲請違憲釋憲之權利，適用法規顯有錯誤云云。
（三）惟查，原課稅處分係確定判決審查之程序標的行政處分，並非形成確定判決基礎之行政處分；且財政部99年1 月26日台財稅字第09904507800 號函係就再審原告陳情所為之函復，未對人民直接發生任何法律效果，性質上屬於觀念通知，並非行政處分；核無行政訴訟法第273條第1項第11款為判決基礎之行政處分，於判決後為另一行政處分所變更之情形，自難謂係於99年1 月29日始發生或知悉此款再審之理由。次查，「…原判決適用法規有無錯誤，其事由於判決效力發生之時，即已存在，而當事人於收受判決之送達時，即已知悉，自不生發生在後或知悉在後之問題。」改制前行政法院61年裁字第23號判例可資參照，是再審原告於收受本院98年度訴字第138 號終局判決並確定時即已知悉，並無自知悉在後之可言。是以，本件再審原告提起再審之不變期間應自判決確定時起算。
（四）查再審原告係於98年11月9 日收受最高行政法院98年度裁字第02607 號裁定，有送達證書附最高行政法院卷可稽。
是本件再審原告對本院98年度訴字第138 號判決提起再審之訴之期間，應自98年11月10日起算，又本件再審原告之地址在台北市，無庸扣除在途期間，迄至98年12月9 日（星期三）即已屆滿。再審原告遲至99年3 月1 日始提起本件再審之訴，亦有本院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可據，顯已逾越上開法定不變期間，其再審之訴自非合法，應予駁回。
（五）至再審原告於98年12月8 日曾具狀就前揭本院98年度訴字第00138 號確定判決，提起再審之訴，由本院另案（98年度再字第00159 號）審理之，併予敘明。
六、依行政訴訟法第278條第1 項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 7 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 帥嘉寶法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 7 日
書記官 吳芳靜