臺北高等行政法院判決
99年度簡字第176號原 告 翔暘科技有限公司代 表 人 甲○○被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 丙○○○○○○住同上上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國99年2月8日台財訴字第09800665950號（案號：第00000000 號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告機關以原告於民國（下同）91年3 至4 月間無進貨事實，卻取具非實際交易對象和際實業有限公司（以下簡稱和際公司）開立不實之統一發票1 紙，銷售額新臺幣（下同）1,057,500 元（不含稅），營業稅額52,875元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，案經查獲，核定補徵營業稅52,875元，並按所漏稅額處7 倍罰鍰370,100 元（計至百元止－下同）。原告不服，申請復查，經被告機關循更正程序，以96年
4 月23日財北國稅大安營業字第0960207701號函復，更正為有進貨事實，按所漏稅額處2.5 倍罰鍰132,100 元。原告對罰鍰處分仍表不服，申請復查及提起訴願，均遭駁回，提起行政訴訟後具狀撤回而告確定（本院案號97年度簡字第137號。原處分誤為未提出異議）。嗣因罰鍰滯納期滿未繳納，經被告機關移送法務部行政執行署臺北行政執行處（以下簡稱臺北行政執行處）強制執行。另與上開同一案源91年度之營利事業所得稅部分，經被告機關核定無進貨事實，處罰鍰127,700 元；復因營業稅重核結果更正為有進貨事實，乃於97年4 月28日以財北國稅大安財字第35095150732 號函，以營利事業所得稅經更正核定後已無漏稅事實，撤銷原罰鍰處分。原告於98年3 月4 日具文向被告機關申請程序重開並撤銷Z0000000000000號裁處書及A140040Z0000000000000000號罰鍰132,100 元，經被告機關以98年3 月19日財北國稅大安營業字第09802 00433 號函復，維持原核定。原告不服，提起訴願，經財政部以98年9 月14日台財訴字第09800366550號訴願決定，將原處分（98年3 月19日財北國稅大安營業字第0980200433號函）撤銷，著由被告機關另為處分。被告機關於98年11月9 日以財北國稅大安營業字第0980209122號函復，原告所請無理由，否准其請。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關否准原告程序重新進行之申請，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈緣原告於91年3月6日向和際實業有限公司（下簡稱和際
公司）購買CDR 等產品，並於同日於富邦銀行帳戶內提領現金新台幣0000000元及以公司零用金375元支付和際公司，和際公司同日即開立之統一發票銷售金額為新台幣1,057,500 元，營業稅額52,875元，交付原告，原告即持以作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，詎料財政部臺北市國稅局大安分局竟先於96年4 月23日以財北國稅大安營業字第0960207701號函重核結果更正為「有進貨事實」而以非交易對象虛設行號之和際實業有限公司開立之統一發票1 紙，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額52,875元，違反加值型及非加值型營業稅法第19條第1項第1款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條規定，補徵營業稅52,875元，並處罰鍰132,100 元（下稱第一處分，但原告並未收受該行政處分，係於98年2 月16日收到法務部行政執行署到案通知單到案後方知悉該行政處分，詳後述）。此外，被告機關又重複以上開統一發票乃虛設行號之和際公司所開立認為原告係虛報進項稅額，遂以96年8月1日罰鍰管代：A140040Z0000000000000000作成處原告漏稅額52,875元之
2.5倍罰鍰132,100元之重複處分（原證1 ，即第二處分），原告不服，爰就第二處分依法申請複查，而被告機關則以96年10月22日財北國稅大安營業字第0960037036號函作成96年10月17日財北國稅法一字第0960244758號復查決定書（原證2 ），原告不服，爰依法提起訴願，經財政部97年1月3日台財訴字第09600499850 號訴願決定駁回原告訴願（原證3 ），原告不服遂提起行政訴訟（原證4），後因財政部台北市國稅局以97年4月28日財北國稅大安財字第35095150732 號函撤銷91年度營利事業所得稅案件罰鍰新台幣127,700元（原證5），原告認為在二稅合一之制度下被告機關亦已撤銷第二處分，方而撤回上開起訴，詎料被告竟在第一處分尚未送達原告生效前以第一處分（並非以第二處分）向法務部行政執行署台北執行處聲請強制執行，原告係於98年2 月16日始接獲法務部行政執行署台北行政執行處通知（原證6），經原告代表人甲○○於98年2 月26日上午10時10分到案後始知悉被告機關重核結果更正之第一處分，原告遂委請乙○○律師以98年3 月4 日（98）揚字第03003號函申請被告機關依行政程序法第128 條規定撤銷罰鍰132,100 元之第一處分（原證7 ），孰料被告機關竟以98年3 月19日財北國稅大安營業字第0980200433號函否准原告之申請（原證8 ），原告不服申請復查，後經財政部台北市國稅局將該案移送財政部訴願審議委員會審議，並經財政部以作成撤銷原處分之訴願決定（原證9），然被告機關仍以原告逾3 個月除斥期間提起重為審查之申請而作成否准原告申請之行政處分（原證10，即原處分），原告不服提起訴願，經財政部以99年2 月8日台財訴字第09800665950 號作成駁回訴願之訴願決定，原告不服遂提起本件訴訟。
⒉程序部分：
⑴經查被告機關在第一次裁罰處分尚未合法送達原告生
效前，又對原告就同一事實重複作成第二次裁罰處分，故重複處分之第二次裁罰處分僅重申第一處分之內容，並未變更原有行政處分之事實及法律狀態，亦未重新為一實體審查及決定，自屬學說上之重複處分，並非第二次裁決，況被告機關據以聲請強制執行者乃第一處分，因此第二次處分並不具法律上之效果，合先敘明。
⑵其次，由於被告在第一處分尚未送達原告生效前以第
一處分（並非以第二處分）向法務部行政執行署台北執行處聲請強制執行（原告並不知悉第一處分之內容），且原告係於98年2 月16日接獲法務部行政執行署台北行政執行處通知（原證6 ），經原告代表人蕭家彬於98年2 月26日上午10時10分到案後始知悉被告機關重核結果更正之第一處分，原告隨即於3 個月內委請乙○○律師以98年3月4日（98）揚字第03003 號函申請被告機關依行政程序法第128條規定撤銷罰鍰132,100元之第一處分（原證7），自無逾同條第2項3 個月除斥期間之規定。被告機關及訴願決定機關雖以原告至遲於97年5 月12日前即知悉財政部台北市國稅局以97年4月28日財北國稅大安財字第35095150732號函撤銷91年度營利事業所得稅案件罰鍰新台幣127,700元之新證據（原證5 ），竟遲至98年3月4日才申請重新開始程序顯已逾3 個月除斥期間，但被告所為之第一處分既然未合法送達原告，原告根本不可能知悉該行政處分之內容，更不可能對該處分申請重新開始程序，因此原告之申請並未逾3 個月之除斥期間，被告機關遽以否准原告之申請自有違誤。
⒊實體部分：
⑴按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均
應依本法規定課徵營業稅。」「營業人銷售貨物或勞務，除本章第2 節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7 條或第10條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣1 元者，按4捨5入計。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。…進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得或保存第33條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業…五、虛報進項稅額者。」「本法第51條第1款至第6款之漏稅額，依左列規定認定之：…二、第5 款，以經主管稽徵機關查獲因虛報進項稅額而實際逃漏之稅款為漏稅額。」分別為行為時營業稅法第1條、第14條、第15條第1項、第3項、第19條第1項第1款、第33條第1款、第51條第5款及同法施行細則第52條第2項第5 款所明定。故營業人無進貨事實，固不得以其進項稅額申報扣抵銷項稅額，但無銷貨事實，亦無須繳納營業稅。如無銷售貨物或勞務，卻有申報繳納營業稅或以進項稅額抵繳之事實，其所繳納或抵繳之營業稅額應予退還，如尚未繳納或抵繳，則不應予以追繳。又「營業稅法第51條第5 款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5 倍至20倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。」業經司法院釋字第337號解釋在案。此外，「…二、為符合司法院大法官會議釋字第337 號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理…（二）取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：無進貨事實者：因其並無進貨及支付進項稅額之事實，其虛報進項稅額，逃漏稅款，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。有進貨事實者：進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第19條第1項第1款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納該應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，並應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。三、稽徵機關依前項原則按營業稅法第51條第5 款規定補稅處罰時，應就涉案營業人有關虛報進項稅額，並因而逃漏稅報之事實，詳予調查並具體敘明，以資明確。」亦為財政部83年7月9日台財稅第000000000 號函所明釋。足見營業人取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之進項憑證申報扣抵銷項稅額者，依上開函釋，雖然無論其有無進貨事實均應追補稅款，但兩者引據之法條不同，其法律效果亦大相逕庭。有進貨事實，且開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，依營業稅法第19條第1項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，並僅能依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰；若無進貨事實者，則構成虛報進項稅額，逃漏稅款，應依營業稅法第51條第5 款規定，追繳稅款，並按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，且得停止其營業。故即使於補稅之行政爭訴事件，亦應詳加調查釐清該營業人有無進貨事實，合先敘明。
⑵經查原告91年3月6日間向和際公司購買CDR 等產品，
並於同日於富邦銀行帳戶內提領現金新台幣0000000元及以公司零用金375 元支付和際公司，和際公司同日即開立之統一發票銷售金額為0000000 元，營業稅額52875 元，交付原告，不僅有原告提出之於富邦銀行帳號00000000000000之活期儲蓄存款存摺影本上於91年3月6日確實有提款0000000 元之紀錄可證外（原證11），更有原告提出之存貨分類帳確實於91年3月6日進貨CDR-TS01（CDR-A ）貨物數量250000片與系爭統一發票上之數量及金額均吻合可證（原證12），被告機關未針對原告提出之上開事證逐一比對，反而以原告所提出之存貨分類帳91年3月6日至3 月18日止登載進貨13筆金額合計3,023,986 元與原告主張不符而不採原告上開進貨之證據云云，自有不依證據認定事實之違誤。其次，原告所提經和際公司蓋有統一發票戳章之付款確認單（原證13），雖然無自然人之簽章，然與一般社會交易常情相符（例如：法院聯合服務中心收狀章亦無自然人簽章難道會被認為沒有收到狀子？），何以當然認為交易對象不詳？又何以認為無進貨交易之事實？況亦可請鈞院請被告機關提出和際公司存留之統一發票章以供比對，即可確立是否為和際公司所為，訴願決定以原告未提供其交易接洽人無從查證，均有不備理由及未盡查證之違誤。
⑶尤有進者，被告機關財政部台北市國稅局更以97年4
月28日財北國稅大安財字第35095150732 號函認為原告並無違章事實故而撤銷91年度營利事業所得稅案件罰鍰127,700元（原證5），基於二稅合一之制度，既然同一基礎事實原告並無違章事實，豈有可能原告在申報營業稅上持與和際公司交易之發票申報，被告機關認為原告以虛設行號之發票申報故逃漏營業稅，但在申報營業所得稅上原告以相同之發票持以申報，被告機關卻又認為核實申報並無逃漏營業所得稅？因此，被告機關未就同一事實為相同之認定，自有違反行政上慣例及誠信原則。
⒋綜上所述，訴願決定及原處分均有違誤，請鈞院予以撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情
形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」及「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」為行政程序法第128條及第129條所明定。次按所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限，為最高行政法院94年度判字第00762號著有判決。
⒉本件原告於91年3至4月間無進貨事實，卻取具非實際交
易對象和際公司開立不實之統一發票1紙，銷售額1,057,500元（不含稅），營業稅額52,875元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，案經被告所屬大安分局查獲，核定補徵營業稅52,875元，並按所漏稅額處7倍罰鍰370,100元。原告不服，申請復查，經被告所屬大安分局循更正程序，以96年4月23日財北國稅大安營業字第096020770
1 號函復，更正為有進貨事實，按所漏稅額處2.5 倍罰鍰132,000 元，原告對罰鍰處分仍表不服，申請復查及提起訴願，均遭駁回，經向大院提起行政訴訟後具狀撤回而告確定；嗣因罰鍰滯納期滿未繳納，被告所屬大安分局乃依稅捐稽徵法第39條規定移送臺北行政執行處強制執行（本件裁罰處分書與罰鍰繳款書於97年7 月21日刊登工商時報第D7版公示送達）。另與上開同一案源91年度之營利事業所得稅部分，原核定無進貨事實，經被告所屬大安分局核定處罰鍰127,700 元，因營業稅重核結果更正為有進貨事實，乃於97年4 月28日以財北國稅大安財字第35095150732 號函，以營利事業所得稅經更正核定後已無漏稅事實，撤銷原罰鍰處分。原告據此認為被告所屬大安分局自不得做相反認定而作成核處營業稅罰鍰，於98年3月4日具文向被告申請程序重開並撤銷Z0000000000000號裁處書及A140040Z0000000000000000號罰鍰132,100元，案經被告所屬大安分局以98年3月19日財北國稅大安營業字第0980200433號函復，維持原核定。原告不服，提起訴願，經財政部以98年9 月14日台財訴字第09800366550 號訴願決定略以，本件原告係依行政程序法第128 條規定，向被告所屬大安分局申請撤銷91年度營業稅罰鍰處分，被告所屬大安分局未審查原告之申請是否符合行政程序法第128 條之要件，依同法第129 條規定處理（即如認前條之申請有理由者，應撤銷或變更原處分，如認為前條之申請無理由或雖有重新開始行政程序之原因，但認為原處分仍屬正常者，應駁回其申請），卻逕以原告對系爭91年營業稅罰鍰處分未再提出異議為由函復，究難謂妥適，將原處分（98年3月19日財北國稅大安營業字第0980200433 號函）撤銷，著由被告所屬大安分局另為處分。被告所屬大安分局遂於98年11月9 日以財北國稅大安營業字第0980209122號函復略以，經查所提之新證據，原告於97年5 月12日前即知悉，然遲至98年3月4日依行政程序法第128 條規定重開行政程序審理，核與該條文所規定應自法定救濟期間經過後3 個月內為之不合，且所提之新證據與91年度營業稅罰鍰處分無關，原處分並無不當，所請應非法之所允等語，否准其申請，原告不服提起訴願，亦經財政部駁回。
⒊按行政程序法第128條第2項規定所稱「法定救濟期間經
過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途逕，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。而行政處分於法定救濟期間經過後，相對人或利害關係人依行政程序法第128條第1項有關程序重開之規定，申請撤銷或變更原確定處分，應自法定救濟期間過後3 個月內為之，其事由發生在後或知悉再後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間過後已逾5 年者，不得申請。本件原告於91年度違反營業稅法，經被告所屬大安分局以96年4 月23日財北國稅大安營業字第0960207701號函核定之罰鍰處分，原告不服，申請復查及提起訴願，均遭駁回，經向大院提起行政訴訟後具狀撤回，視為未提起行政訴訟，以財政部訴願決定書送達後2個月而告確定（97年3月7日），原告訴稱係於98年2月16日接獲臺北行政執行處通知，經原告代表人到案後始知悉，方於98年3月4日訴請重開行政程序審理乙節，顯不可採；另所訴上開之新證據，原告於97年5 月12日前亦已知悉（乙○○法律事務所收訖章）。則原告遲至98年3月4日始以被告所屬大安分局97年4 月28日財北國稅大安財字第35095150732 號函撤銷營利事業所得稅罰鍰處分，據以為新證據，申請撤銷原處分，與前揭行政程序法第128 條第2項應自法定救濟期間經過後3個月內為之程序規定不合。
⒋又查本件係被告所屬大安分局以原告取具非實際交易對
象之統一發票申報扣抵營業稅銷項稅額，違反行為時營業稅法第19條第1項第1款及稅捐機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條規定，而據以處罰鍰132,100 元，與註銷營利事業所得稅罰鍰127,700 元，係屬二事，所主張被告97年4月28日以財北國稅大安財字第35095150732號函撤銷91年度營利事業所得稅罰鍰處分為新證據，亦係主觀誤解，尚無足採。
⒌原告訴稱前案有支付價款等情事，財政部訴願決定有不
備理由及未盡查證之責云云，惟查原告訴稱上開「新證據」事證原已存在於該案所提起之行政救濟案卷中，且被告及所屬大安分局已實質查證（詳附件11頁至12頁被告復查決定書），並經財政部訴願決定予以駁回在案（詳附件13頁至15頁），非經未經斟酌之事實或證據情事可證，嗣該案經原告向大院提起行政訴訟後撤回確定。
原告執此再行爭執，揆諸前揭規定，不符行政程序法第
128 條第1項第2款「發現新證據」要件之適用，從而被告所屬大安分局否准程序重開，揆諸前揭法令規定，尚無不合。原告所訴應無足採，本件原處分、訴願決定請予維持。為此請求判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、本件原告以前經被告機關罰鍰132,100元，依行政程序法第128條申請程序重開，經被告以98年11月9 日以財北國稅大安營業字第0980209122號函否准；爭訟之數額在40萬元以下，依99年5月1日施行之行政訴訟法第229條第1項規定，應依簡易訴訟程序進行之，先予敘明。
二、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間過後已逾5年者，不得申請。」及「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由者或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」分別為行政程序法第128條及第129條所規定。
三、本件被告機關以原告於91年3 至4 月間無進貨事實，卻取具非實際交易對象和際公司開立不實之統一發票1 紙，銷售額1,057,500 元（不含稅），營業稅額52,875元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，案經查獲，核定補徵營業稅52,875元，並按所漏稅額處7 倍罰鍰370,100 元。原告不服，申請復查，經被告機關循更正程序，以96年4 月23日財北國稅大安營業字第0960207701號函復，更正為有進貨事實，按所漏稅額處2.5 倍罰鍰132,100 元，原告對罰鍰處分仍表不服，申請復查及提起訴願，均遭駁回，提起行政訴訟後具狀撤回而告確定；嗣因罰鍰滯納期滿未繳納，被告機關乃依稅捐稽徵法第39條規定移送臺北行政執行處強制執行（本件裁罰處分書與罰鍰繳款書於97年7 月21日刊登工商時報第D7版公示送達）。另與上開同一案源91年度之營利事業所得稅部分，原核定無進貨事實，經被告機關核定罰鍰127,700 元，因營業稅重核結果更正為有進貨事實，乃於97年4 月28日以財北國稅大安財字第35095150732 號函，以營利事業所得稅經更正核定後已無漏稅事實，撤銷原罰鍰處分。原告據此認為被告機關自不得做相反認定而作成核處營業稅罰鍰，於98年3 月
4 日具文向被告機關申請程序重開並撤銷Z0000000000000號裁處書及A1 40040Z0000000000000000 號罰鍰132,100 元，案經被告機關以98年3 月19日財北國稅大安營業字第0980200433號函復，維持原核定。原告不服，提起訴願，經財政部以98年9 月14日台財訴字第09800366550 號訴願決定略以，本件原告係依行政程序法第128 條規定，向被告機關申請撤銷91年度營業稅罰鍰處分，被告機關未審查原告之申請是否符合行政程序法第128 條之要件，依同法第129 條規定處理（即如認前條之申請有理由者，應撤銷或變更原處分；如認為前條之申請無理由或雖有重新開始行政程序之原因，但認為原處分仍屬正當者，應駁回其申請），卻逕以原告對系爭91年度營業稅罰鍰處分未再提出異議為由函復，究難謂妥適，將原處分（98年3 月19日財北國稅大安營業字第0980200433號函）撤銷，著由被告機關另為處分。被告機關遂於98年11月9 日以財北國稅大安營業字第0980209122號函復略以，經查所提之新證據，原告於97年5 月12日前即知悉，然遲至98年3 月4 日依行政程序法第128 條規定重開行政程序審理，核與該條文所規定應自法定救濟期間經過後3 個月內為之不合，且所提新證據與91年度營業稅罰鍰處分無關，原處分並無不當，所請應非法之所允等語，否准其申請。原告猶表不服，提起訴願遭決定駁回。
四、原告循序起訴意旨略以：本件被告所屬大安分局據以補徵營業稅及罰鍰事件之裁罰處分書未合法送達，原告係於98年2月16日接獲臺北行政執行處通知，經原告代表人於98年2 月26日到案後始知悉重核結果，方於98年3 月4 日始以被告所屬大安分局97年4 月28日財北國稅大安財字第35095150732號函撤銷91年度營利事業所得稅罰鍰處分為新證據，訴請重開行政程序。又原告91年3 月6 日間向和際公司購買CDR 產品，有支付價款等情事，前案財政部訴願決定以原告未提供其交易接洽人無從查證，有不備理由及未盡查證之責，爰請求判決如聲明所示云云。
五、本件兩造之爭點為：被告否准原告程序重新進行之申請，是否適法？經查：
（一）按行政處分於法定救濟期間經過後，發生新事實或發現新證據者，且如經斟酌可受較有利益之處分者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之；此觀上揭行政程序法第128 條第1 項第2 款規定即明。又同法第
128 條第2 項規定所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。而行政處分於法定救濟期間經過後，相對人或利害關係人依行政程序法第128 條第1 項有關程序重開之規定，申請撤銷或變更原確定處分，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之，其事由發生在後或知悉再後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。
（二）本件原告於91年度違反營業稅法案件，經被告機關認定原告於91年3 月至4 月間無進貨事實，卻取具非實際交易對象和際公司開立不實之統一發票1 紙，銷售額1,057,500元（不含稅），營業稅額52,875元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，案經被告所屬大安分局查獲，核定補徵營業稅52,875元，並按所漏稅額處7 倍罰鍰370,100 元。原告不服，申請復查，經被告所屬大安分局循更正程序，以96年4 月23日財北國稅大安營業字第0960207701號函復，更正為有進貨事實，按所漏稅額處2.5 倍罰鍰132,000 元，原告對罰鍰處分仍表不服，申請復查及提起訴願，均遭駁回，經向本院提起行政訴訟後具狀撤回而告確定；嗣因罰鍰滯納期滿未繳納，被告所屬大安分局乃依稅捐稽徵法第39條規定移送臺北行政執行處強制執行等情，為原告所不爭，並有徵銷明細檔查詢、營業稅稅籍資料查詢、營業稅違章補徵計算表、營業稅違章核定稅額繳款書、罰鍰處分書、違章案件罰鍰繳款書、營業稅96年4 月更正核定單、被告96年10月17日財北國稅法一字第0960244758號復查決定、財政部97年1 月3 日台財訴字第09600499850 號號訴願決定、行政訴訟起訴狀、撤回狀、法務部行政執行署臺北行政執行處分通知等附原處分卷內可稽。
（三）次查，原告雖主張被告所屬大安分局據以裁處本件罰鍰132,100 元之裁罰處分書未合法送達，原告係於98年2 月16日接獲臺北行政執行處通知，經原告代表人於98年2 月26日到案後始知悉重核結果云云；但查原告於91年度違反營業稅法，經被告所屬大安分局以96 年4月23日財北國稅大安營業字第0960207701號函核定之罰鍰處分132,100 元（處分書編號：Z0000000000000號；罰鍰管代：A140040Z0000000000000000號），該罰鍰處分書業據被告機關所大安分局於96年8 月8 日合法送達原告收受在案，有該罰鍰處分書及送達證書附原處分卷內第109 頁及107 頁可稽。原告不服，亦對之申請復查及提起訴願，均遭駁回，經向本院提起行政訴訟後具狀撤回，視為未提起行政訴訟，以財政部訴願決定書送達後2 個月而告確定（97年3 月7 日）已如前述，原告訴稱係於98年2 月16日接獲臺北行政執行處通知，經原告代表人到案後始知悉該罰鍰處分云云，顯非可採。
（四）另與上開同一案源之91年度之「營利事業所得稅」部分，原核定無進貨事實，經被告所屬大安分局核定處罰鍰127,
700 元，因上揭「營業稅」案件，重核結果更正為有進貨事實，乃於97年4 月28日以財北國稅大安財字第35095150
732 號函，以營利事業所得稅經更正核定後已無漏稅事實，撤銷該罰鍰處分。原告據此認為被告所屬大安分局不得做相反認定而作成核處營業稅罰鍰，於98年3 月4 日具文向被告申請程序重開並撤銷Z0000000000000號裁處書及A140040Z0000000000000000號罰鍰132,100 元；經查原告主張據為申請程序重開之新證據，即被告機關97年4 月28日財北國稅大安財字第35095150732 號函，以營利事業所得稅經更正核定後已無漏稅事實，註銷該罰鍰127,700 元之處分（附原處分卷第91頁），而該註銷罰鍰處分書，原告於97年5 月12日即知悉（參原處分卷第91頁右上角送達代收乙○○法律事務所收訖章），然原告遲至98年3 月4 日始依行政程序法第128 條規定申請重開行政程序審理，核與該條文所規定應自法定救濟期間經過後3 個月內為之不合。
（五）況且，本件係被告機關認原告於91年3 至4 月間有進貨事實，卻取具非實際交易對象和際公司開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，乃依加值型及非值型營業稅法第51條第5 款規，按所漏稅額處2.5 倍罰鍰132,000元；此與被告機關因原核定無進貨事實，嗣原告申請復查後，改認有進貨事實，乃以97年4 月28日以財北國稅大安財字第00000000000 函註銷營利事業所得稅罰鍰127,700元之處分，係屬二事；尚不得以註銷營利事業所得稅罰鍰處分乙節，即謂應一併撤銷系爭取具非實際交易對象和際公司開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額營業稅事件之罰鍰處分。換言之，被告機關97年4 月28日財北國稅大安財字第00000000000 函註銷營利事業所得稅罰鍰127,700 元之處分，縱經斟酌亦無法執為有利原告之論據，亦核與前揭行政程序法第128 條第1 項第2 款程序重開之規定未合。至原告主張前案有支付價款等情事，財政部訴願決定有不備理由及未盡查證之責云云；惟原告訴稱上開「新證據」事證原已存在於該案所提起之行政救濟案卷中，且被告及所屬大安分局已實質查證（詳原處分卷附件11頁至12頁被告復查決定書），並經財政部訴願決定予以駁回在案（詳原處分卷附件13頁至15頁），非經未經斟酌之事實或證據情事，嗣該案經原告向本院提起行政訴訟後撤回確定。原告執此再行爭執，亦不符上揭行政程序法第128 條第1 項第2 款「發現新證據」之要件。從而被告機關所屬大安分局否准程序重開，揆諸前揭規定，尚無不合。
六、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採。被告機關否准原告程序重開之申請，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合；原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件係適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕為判決。
七、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1 項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
臺北高等行政法院第六庭
法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
書記官 吳芳靜