臺北高等行政法院判決
99年度簡字第192號原 告 空軍第四三九混合聯隊代 表 人 李允堅（聯隊長）住同上訴訟代理人 王炳翊被 告 朱又年上列當事人間加給事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣52,556元，及自民國99年4 月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣原告認被告因多次執行公務，怠忽職責及涉及不當男女關係，先後依陸海空軍懲罰法第8 條第9 款核予2 次申誡之處分，並於民國（下同）96年5 月20日依國軍正平工作實施規定第5 點第7 款第1 目停止其空勤勤務；另被告96年6 月份無飛行紀錄，不符國軍空勤勤務加給支給要點第2 條第2 項第1 款規定，不得支領空勤勤務加給，經原告多次追討應繳回溢領之空勤勤務加給，被告拒不清償，遂向本院提起行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、被告因多次執行公務，怠忽職責及涉及不當男女關係，原告先後依陸海空軍懲罰法第8 條第9 款核予2 次申誡之處分，並於96年5 月20日依國軍正平工作實施規定第5 點第7 款第
1 目停止其空勤勤務，上述事由被告先後提起行政訴訟，經高雄高等行政法院97年度訴字第27號及鈞院97年度訴字第3118號判決駁回在案。依國軍空勤勤務加給支給要點第2 條第
2 項第1 款當月無飛行紀錄者，不得支領空勤勤務加給，被告96年6 月份無飛行紀錄，不符上述支領資格，應繳回溢領之空勤勤務加給新台幣（下同）52,556元，經原告多次追討拒不清償，被告無法律上之原因而受利益，應返還其不當得利。
二、被告稱96年6 月份無任何飛行時數，依法尚可領取乙種加給，顯屬誤會：
（一）原告請求之標的金額為52,556元，係為當月有飛行紀錄者，依法可領取之甲種一號空勤加給。然被告於96年7 月1日經空軍司令部核定調任地勤職務，依法尚可續支乙種一號加給10年，其支領之條件與金額非被告所陳述之事實。
被告所提全額飛行加給追繳乙節，與原告請求之標的金額，似有不符，應屬法規認知錯誤。
（二）被告前為志願役飛行軍官，受國家及納稅義務人長久之栽培，除應能敬業樂群、追求卓越績效，更應恪遵工作紀律，守法循矩，承擔重責，然被告卻因職務上之疏失及不當男女關係等相關違失，致國家、部隊蒙羞及浪費行政資源（上述均為判決確定之事實），被告卻一再惡言相向，毫無悔意，此舉實非國家當初長久栽培之目的等情。並聲明求為判決：被告應給付原告52,556元，及自96年11月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
參、被告則以：
一、被告並非在爭辯全額非全額，即使停飛沒有飛行時數，尚可領取乙種加給（此原告並不爭執），即飛行員俗稱之遮羞費或是會錢，決不可能一毛錢都沒有，原告追繳52,556元就是要把當月所有的飛行加給錢通通要回去，亦即被告6 月份一毛飛加都沒得領，那是不可能的，因為即使飛行員停飛，也還可以領遮羞費約4,500 元，飛多久領多久，被告飛行10年可以領10年的遮羞費，況且3 年前6 月時，被告已向相關人員說可能會有這種問題產生，到時候產生問題你們自己負責，不要來跟我要飛加。
二、如6 月份被告不得領取飛行加給，則相同應一併取消空勤副食加給且不得在空勤餐廳用餐，但事實上6 月份被告均不得不在空勤餐廳用餐，同理，是不是該把3 年前6 月份的空勤伙食吐出來還給原告。今日之矛盾在於，6 月份不是該讓被告趕快獲得確定停飛命令然後轉去地勤餐廳吃飯，不然就是該保障被告6 月份可以在空勤餐廳吃飯的權利，絕不可能6月份2 個餐廳都不符規定沒飯可以吃，若追繳錢有理，就該追繳吃進去的伙食，如果追繳伙食費就會變成被告依身分不能去地勤餐廳吃飯，也沒人叫被告去地勤餐廳吃飯，但是依當時身分去空勤餐廳吃飯又要在3 年後吐出來，被告發現矛盾後，跟相關人員反應趕快發命令讓被告去地勤餐廳吃飯，不然就讓被告有1 小時飛行時間，好讓被告可繼續保有吃飯的權利，否則到時不要來叫被告吐出吃下肚的空勤伙食，結果原告堅持要賭月底前命令會發卻不處理，最後命令0 月0日生效，造成6 月份的重大行政疏失，過3 年後要被告吐出空勤餐廳伙食，還說履催不吐。
三、原告自5 月20日將被告暫時停飛後，假設所有程序均按規定且處理夠快速，司令部正式停飛命令為0 月0 日生效，則被告5 月份有飛行時數，飛加不用被追回，6 月份開始領取遮羞費10年，換到地勤餐廳吃飯，假設命令0 月00日生效，被告可按全額比例領取10天甲種一號及20天遮羞費，前十天吃空勤伙食，後20天吃地勤餐廳，假設命令0 月00日生效，被告可以領取半月甲種一號及半個月遮羞費，空勤及地勤餐廳各吃半個月，其他生效日期依此類推。關鍵問題在於兩點，一是不論生效日期是幾號，被告皆有飛行加給可以領，通通有飯可以吃，只是錢多錢少及吃哪裡的問題，或是繳回多少錢的問題，絕不可能一毛都沒有，全部繳回去然後吃的伙食通通吐出來；二是正式停飛命令生效日期越晚，當月可以領的飛行加給越多，因為停飛命令生效前是領甲一的比例額，然而現在的情況卻跟這兩點都相反，造成對被告侵權不合理狀況的是原告的疏失，且當時被告都已經將3 年後會發生爭執的事對原告相關人員反應，原告當時的聯隊長楊少將也清楚認知到原告講的是事實，如果司令部正式停飛命令來不及於6 月30日前下達至聯隊，絕對會產生今日的爭執，所以當時聯隊長楊少將才承諾要給被告同乘一批飛行，就能避免問題產生，但因當時聯隊被大隊不法份子私下委託假冒空軍司令名義的人員所唬，架空聯隊部，聯隊部不查導致主導權被奪，所以才變成一審（大隊）判被告敗訴後，被告上訴二審（聯隊）並舉發一審相關人員不法，二審（聯隊）判上訴有理由退回一審（大隊）更審且秘密調查一審人員不法情事，一審人員（大隊）向二審（聯隊）要被告舉發提供的秘密資料遭二審（聯隊）拒絕後，卻直接將最高法院人員同學舊識（司令部人員）找來一審（大隊）辦公室私開法庭強迫被告簽自白書，然後最高法院人員（司令部人員）利用被告之自白書寫好判決書直接送最高法院（亦即當時之空軍司令），司令不查以為本案已按程序到三審（司令部），就蓋章發了判決，判被告敗訴（0 月0 日生效），並宣告全案定讞不得再上訴，問題在於二審（停飛人評會）都沒開過怎麼會有三審最終判決？被告對於三審判決之罰金難道不能有異議？原告追繳理由是最高法院都判你敗訴定讞（停飛），所以不管程序怎樣荒唐，依相關法令被告該罰5 萬元就該罰5 萬元。
四、原告及司令部隱瞞事實及避重就輕，獲得被告退伍案行政訴訟勝訴，不表示本件承審法官仍會照單全收，也不表示法官不會鉅細靡遺看問題到底在哪裡。
五、被告男女關係部分，原告非常清楚且包庇被告2 年後，因被告看不慣部隊長官包娼包賭喝花酒，任由部屬打女人騙女人錢去簽賭地下職棒而互相開戰，卻因心軟相信長官3 次和解之說詞而各退一步，最後被這些長官騙，還記被告大過、停被告飛，竟稱被告憤慨之態度非國家當初長久栽培之目的，如果被告是原告自己或家人時，原告是否能接受此種說詞，假設此情是事實，重點就非被告有違失甚至被勒退而不願接受，被告被勒令退伍後一樣為國貢獻，努力工作並繳所得稅
7 萬餘元，沒有對不起國家及家人。被告已聲明願捐6 萬元於國軍所屬大鵬文教基金會，即使本件敗訴也沒比6 萬元多，原告不思金錢解決之道，為顧及個人顏面及官位，而對被告言詞挑釁，醜化被告，為保護行政疏失的醜陋內幕，以偏概全推卸責任，損害更多國軍形象與利益，何況該罪是在違反行政程序及國軍規定之侵權行為前提下所定罪，被告一夫二妻關係有其背景，當時家人、妻兒子女、部隊等皆知悉，沒有對不起任何人，2 年之男女關係因官場惡鬥而鬧上檯面被勒退，不代表被告人格有缺陷。如原告再以男女關係問題攻擊被告人格而意圖影響本件判決，被告只好再提出更多醜陋不堪之內幕以資對抗原告等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出屏東地方法院檢察署96年度偵字第5503號簡易判決處刑聲請書、屏東地方法院96年度簡字第1865號簡易判決、國防部空軍司令部96年6 月25日空管字第0960006678號令（將原告調任空軍防空砲兵指揮部防空管制中心擔任聯合作戰計劃官）、高雄高等行政法院97年度訴字第27號判決、本院97年度訴字第3118號判決為証，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、被告於96年6 月是否仍可支領空勤乙種加給？
二、原告未一併請求被告繳回96年6月間空勤餐廳用餐之副食加給，是否亦不得請求被告繳回已支領之96年6 月空勤甲種一號加給？
三、原告請求被告繳回溢領之96年6月份空勤加給有無違誤？
肆、本院之判斷：
一、本件應適用之法條：
（一）國軍空勤勤務加給支給要點第1點、第2點規定：「國軍編制空勤軍官、士官支領空勤勤務加給種類區分及最低飛行時數要求規定如下：(一)支領空勤勤務加給種類區分：1、空勤軍官、士官：自調整空勤生效之日起，按其現階，飛行軍官支甲種一號加給；同乘軍官支甲種二號加給；空勤士官長支甲種三號A級加給．．．。(二)最低飛行時數要求規定：1、飛行軍官應按各軍種『各類飛行人員最低飛行時間/架次要求標準』及續支、儲備飛行軍官應按．．．所要求時數執勤，除天候、警戒、飛安、機務安排、差勤、演訓等不可歸責個人因素及依規定給假日外，當月未達規定時數者，應按當月實際時數比例支給。．．．。」
（二）國軍空勤勤務加給支給要點第3點第5款規定：「不合上述
(一)至(四)款之飛行軍官，均自調服地勤或續支、儲備期滿（停止）之日起，依服空勤年資改支乙種加給，年滿1年續支1年，不足1年者不予計算，期滿停支」
（三）國軍空勤勤務加給支給要點應行注意事項第4點第1款規定：「(一)空勤勤務加給，以發給佔該編制、取具勤務專長（技能）及實際服飛行勤務之官士兵。」
（四）前揭規定係空軍為執行空勤勤務加給支給，所為技術性、細節性之規定，核與立法目的相符，行政機關予以適用，自無違誤。
二、被告於96年6 月尚不得支領空勤乙種加給：
（一）按國軍空勤勤務加給支給要點第3點第5款規定：「不合上述 (一)至 (四)款之飛行軍官，均『自調服地勤‧‧之日起』，依服空勤年資改支乙種加給，年滿1年續支1年，不足1年者不予計算，期滿停支」，其規定不符支領甲種加給條件之飛行軍官，係「自調服地勤之日」起，始依其服空勤年資改支乙種加給，並非自「不得支領甲種一號加給」之當日起，即可改領乙種加給。
（二）本件被告自96年5月20日起停止派遣原告飛行任務，至96年7月1日始依據國防部空軍司令部96年6月25日空管字第0960006678號令，將原告調任空軍防空砲兵指揮部防空管制中心擔任聯合作戰計劃官，該職缺屬地勤職務，可知被告自96年7月1日起，方具有支領乙種一號加給（至106年6月30日）之資格，被告於96年6月並不能支領乙種加給，其主張「96年6月縱不能領甲種加給，也可以領乙種加給（遮羞費），不可能一毛錢加給都沒有」云云，顯有誤會。
三、原告雖未一併請求被告繳回96年6月間空勤餐廳用餐之副食加給，仍可請求被告繳回已支領之96年6 月空勤甲種加給：
查被告於96年6月間空勤餐廳用餐之副食加給，未據原告請求，被告受領該副食加給是否有據，並非本案審理範圍，且被告於96年6 月間空勤餐廳用餐之副食加給，及被告於96年6 月間之甲種勤務加給，二者係不同之給付，並非不可分，其是否符合應繳回之條件，應分別觀察，原告本可分別請求之，被告主張「若6 月份被告不得領取飛行加給，則相同應一併取消空勤副食加給且不得在空勤餐廳用餐，但事實上
6 月份被告均在空勤餐廳用餐，是不是該把3 年前6 月份的空勤伙食吐出來還給原告」云云，應視被告已受領之96年6月間空勤副食加給有無可命繳回之法令依據而定，其與「被告應否繳回已支領之96年6 月甲種勤務加給」，並無一併審就之必要，被告主張尚不足採。
四、原告請求被告繳回溢領之96年6月份空勤甲種加給並無違誤：
（一）按「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定」，行政程序法第127條定有明文。
（二）本件被告自96年5月20日起即未執行飛行任務，其96年6月之最低飛行時數未達到「飛行人員之分類與各類人員最低飛行時間／架次要求標準」，揆諸前揭國軍空勤勤務加給支給要點第1點、第2點及其應行注意事項第4點第1款，被告顯不符合請求空勤勤務加給之要件，其於96年6月份溢領之空勤加給即屬不當得利，原告請求被告追繳，於法有據。
五、按民法第199 條第1 項規定：「債權人基於債之關係，得向
（一）債務人請求給付。」，同法第233 條第1 項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」，同法第203 條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，同法第229 條第2 項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，…與催告有同一之效力。」，此等規定，依行政程序法第149 條，於公法上不當得利法律關係亦準用之。本件原告就前揭應追繳之空勤加給，已經起訴狀繕本送達為催告，被告自起訴狀送達（99年4 月23日）翌日起即負遲延責任。
（二）至96年11月11日起至起訴狀繕本送達日之法定遲延利息，雖亦在原告請求被告給付之列，但原告未能提出已於96年11月11日催告被告返還之證明，原告所提出之催告存證信函（見本院卷第82頁），僅能證明原告確有於98年11 月28日寄出催告信函，但原告未能提出被告已收受該信函之送達證書或郵局證明文件，難認被告於96年間已受催告，原告此部分請求為無理由，應予駁回。
六、從而，原告請求被告給付溢領之96年6月份空勤甲種加給52,
556 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年4 月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無不合，應予准許。
，逾此部分為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第236 條、第195 條第1 項、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第七庭
法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 陳圓圓