臺北高等行政法院判決
99年度簡字第392號原 告 雅鄔樂股份有限公司代 表 人 魏關寶（董事長）訴訟代理人 周奇杉 律師
李柏杉 律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 林奇宏（局長）訴訟代理人 郭淑娟上列當事人間化粧品衛生管理條例事件，原告不服臺北市政府中華民國99年4 月15日府訴字第09970037400 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序說明：㈠本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金
額為新臺幣（下同）4 萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應適用簡易程序，本院並依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
㈡本件被告之代表人原為邱文祥，嗣於訴訟中變更為林奇宏
，茲據新任代表人林奇宏具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告分別於常春月刊第318 期（98年9 月1 日出刊）第43頁、第319 期（98年10月1 日出刊）第118 頁刊登「光采護汝髮」化粧品廣告，內容載以：「……選擇不當的染髮劑或染髮方法不對，對頭皮和毛髮有相當大的傷害，因為許多染髮劑中所添加的化學性染劑及藥品…讓頭髮受損、頭皮紅腫、癢等過敏或刺激性反應……」、「……不刺激毛髮及頭皮，也不會刺激眼睛導致不舒服……經過衛生署認定為一般化妝品，非含藥化妝品，用的更安心，非常符合現代人的健康訴求…」等語（下稱系爭廣告），案經行政院衛生署執行「平面媒體監視計畫」查獲疑似違規廣告，以98年11月11日衛署藥字第0980363944號函移請被告查明依法處理。經被告於98年12月28日訪談原告訴訟代理人李柏杉律師並製作調查紀錄表後，審認系爭廣告內容與被告核准之北市衛粧廣字第98040348號、第00000000號、第00000000號化粧品廣告核定表內容不符，違反化粧品衛生管理條例第24條第2 項規定，爰依同條例第30條第1 項規定，以99年1 月6 日北市衛藥食字第09930376400 號裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）4 萬元罰鍰（共2 件，第1 件處罰鍰3 萬元，每增加1件加罰1 萬元，合計4 萬元）。原告不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告刊登系爭廣告之內容，與原先申請並經核准之主要文
字並無差異，僅係些許文字之增刪，且該增刪並無影響產品之正確性與危害使用者之健康，其實質內容確實業經被告核准刊登在案，訴願決定指稱系爭廣告仍屬未經核准之違規化粧品廣告，顯與事實不符：
原告於98年4 月30日設立登記，登記資本總額及實收資本總額均為1,500 萬元。原告設立時所登記之股東為 永科技股份有限公司（下稱儁永公司）及株式會社壯驥，並由魏關寶擔任董事長、蕭伊珊及保坂幸宏等人擔任董事，以化粧品批發業、化粧品零售業等為主要經營業務。嗣於98年5 月11日，儁永公司將其自國外進口之本件系爭產品全權委託原告為經銷，此有雙方簽訂之授權書可證（證1 ），是關於系爭產品原告有全權經銷之權。第查，儁永公司關於本件系爭廣告內容分別於98年4 月14日、同年5 月15日及同年6 月16日，經被告以98年4 月20日北市衛藥食字第09833463000 號函附北市衛粧廣字第98040348號化粧品廣告核定表、98年5 月21日北市衛藥食字第09834657300號函附北市衛粧廣字第98050356號化粧品廣告核定表、98年6 月19日北市衛藥食字第09835873400 號函附北市衛粧廣字第98060308號化粧品廣告核定表核准在案（證2 ）。
足見儁永公司依法得刊登系爭廣告內容，而原告就系爭產品既有全權經銷之權，自得基於行銷之目的，刊登儁永公司前開送審被告並經核准通過在案之廣告內容，要無庸疑。而系爭廣告內容既已於98年4 月14日向被告申請核准在案，是原告據此刊登之廣告內容，尚無未經核准之違規情事。
㈡被告及訴願機關均以原告刊登之廣告內容與原核准之廣告
內容不符，且未重新提出申請為由，科處原告罰鍰之處分。惟查：
⒈揆諸鈞院95年度訴字第3043號判決意旨可知，化粧品與
使用者之健康息息相關，而廣告內容又關乎該產品銷售好壞具有密切影響，是產品登載廣告內容之正確性實與公共利益具有重大關係，基於上開理由化粧品廣告之登載與宣播採取所謂的「事前審核制」。則依化粧品衛生管理條例第24條第2 項之立法意旨，倘若嗣後刊登之廣告內容並無影響原核准內容之正確性，亦無危及使用者之健康，則該廣告內容之刊登與前開規定之立法目的自屬無違，其刊登仍屬適法。
⒉觀諸被告核准之廣告內容，對照系爭廣告之文字，可知
原告刊登之系爭廣告，實與原先申請核准之主要文字並無差異，僅屬些許文字之增刪，更重要的是，上開文字之增刪並無影響產品之正確性與危害使用者之健康，參酌化粧品衛生管理條例第24條第2 項之立法意旨，原告刊登之系爭廣告內容仍屬適法。
⒊甚且，上開廣告內容增刪之文字，原告於98年4 月23日
以書函向被告申請復核，而被告就原告申請復核案件亦已於98年5 月4 日去函至行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）請示憑辦。該局於99年2 月11日以FDA 器字第0990006386號函（證3 ）回覆關於上開廣告文字之相關疑義，明確揭示：「……廣告內容述及宣稱『健康』、『超持久著色』等詞句尚無不妥……」等語，益徵食品藥物管理局認為系爭廣告內容透過原告提供之相關資料評議後，並無任何不妥之處，更無所謂的虛偽誇大之情事。
⒋末查，系爭化粧品之誕生、成分、使用方法及對人體健
康之影響與一般坊間之染髮劑有顯著不同（證4 ）。況且，一般染髮劑，尤其是永久性染髮劑因其維持染色之時間較長，對於使用者之頭髮傷害較為嚴重且對人體之健康影響危害較大，此乃不爭之事實，並經多位皮膚科醫生所證實（證5 ），是原告就上開廣告文字之增加（一般染髮劑是先破壞毛髮毛鱗片後再染色），只是單純說明、陳述一般染髮劑之使用方法與造成後續頭髮之影響，並無虛偽誇大，進而影響產品之正確性，益徵原告刊登系爭廣告之內容，與化粧品衛生管理條例第24條第
2 項採「事前審核制」之目的（即產品廣告內容之正確性與公共利益具有重大關連性，有待主管機關事前審核）相符。
㈢被告以原告就系爭廣告內容文字之些許增刪調整，逕認原
告刊登廣告之行為違法，實已嚴重侵害原告憲法所保障之言論自由：
⒈依司法院釋字第414 號解釋理由意旨，商業性言論亦屬
我國憲法第11條言論自由所保障之範疇，僅其受保障之程度可能與其他言論有別。甚且，基於公共利益之必要，對於商業性言論採取事前審查之機制，並非憲法所不許，合先敘明。
⒉又商業性言論雖屬我國憲法第11條言論自由保障之範疇
，且基於增進公共利益之必要，得對其進行事前審查，然而，關於商業性言論，以「事先審查」機制加以箝制，對於言論自由之侵害，不僅已為先進國家所不容許。
況且以憲法第23條所揭櫫之比例原則加以審查，觀之司法院大法官解釋第414 號前大法官吳庚之部分不同意見書（證6 ）可知，商業性言論以「事前審查」作為限制之手段，其合憲性仍有爭議，不言自明。
⒊依化粧品衛生管理條例第24條第2 項規定，關於化粧品
廣告之刊登，須事先經過主管機關之核准始得為之，亦即我國對於化粧品廣告內容之商業性言論，係採前開所謂的「事前審查」機制。惟「事前審查」機制之合憲性，目前仍有爭議，業如前述，以此備受爭議之機制作為限制人民言論自由之手段，顯非適當。
⒋退步言之，姑不論商業性言論「事先審查」機制之合憲
性，就本件系爭廣告內容而言，原告已依前開條例之規定提出刊登廣告內容之申請，且經被告核准在案，嗣原告僅就廣告內容為些許文字增刪，並無更動經被告所核准刊登之文義與內涵，更無影響使用者之健康，甚且上開增刪之文字業經食品藥物管理局所肯認，是依前開解釋關於商業性言論得以「事前審查」加以箝制之理由及化粧品衛生管理條例第24條第2 項之立法目的以觀，原告調整或增刪廣告內容之舉措仍屬合法，被告機關及訴願機關仍以「形式」不符為由，對原告處以罰鍰處分，顯屬「牝牡驪黃」，違背前開解釋之意旨及「事前審查」機制之目的，彰矣明矣。
⒌綜上，原告刊登系爭廣告之內容，係屬商業性言論，仍
屬言論自由保障之範疇，姑不論關於商業性言論得以「事前審查」機制加以限制之合憲性已有疑義，況被告及訴願機關僅以原告廣告內容之些許增刪調整，認原告未再重新申請核准即登載於前開期刊，而科以罰鍰處分，顯屬就「事先審查」機制增加法律所無之限制，嚴重侵害原告憲法第11條所保障之言論自由，至為灼然。
㈣綜上所述，原告於常春月刊第318 期、第319 期所刊登之
系爭廣告內容，業經被告核准在案，僅係些許文字之調整與增刪，並無影響使用者之健康，且該增刪之文字業經行政院衛生署食品藥物管理局肯認在案，實無再重新核可之必要，被告及訴願機關不察，徒以「與原廣告核定表不符此等形式認定」逕認原告未經核可而刊登，不僅曲解化粧品衛生管理條例第24條第2 項之立法目的，更嚴重侵害原告憲法第11條所保障之言論自由，原處分違法情形，至為明灼。為此，提起本件行政訴訟，並聲明求為判決：原處分、訴願決定均撤銷。
四、被告則以：㈠依化粧品衛生管理條例第2 條、第3 條、第24條第2 項、
第30條第1 項、化粧品衛生管理條例施行細則第20條第1款、臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告、臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準第2 點㈦違反化粧品衛生管理條例統一裁罰基準表規定，原告刊登系爭化粧品廣告內容與經被告核准之廣告內容不符，原告未經申請核准即刊登系爭化粧品廣告之事實，有系爭化粧品廣告資料、被告98年12月28日訪談訴願代理人李柏杉律師之調查紀錄表及被告北市衛粧廣字第98040348號、第00000000號、第00000000號化粧品廣告核定表等影本附卷可稽，是原處分自屬有據。
㈡按化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將「所有」
文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件；且化粧品廣告所用文字、圖畫，不得與核准文件不符，否則將予以處罰，此揆諸化粧品衛生管理條例第24條第2 項、第30條第1 項及同條例施行細則第20條第1 款規定自明。查原告於常春月刊第318 期第43頁及第319 期第118 頁刊登「光采護汝髮」化粧品廣告之內容，確有與被告北市衛粧廣字第98040348號、第00000000號及第00000000號化粧品廣告核定表內容不符之情事，並為原告所自承；且依被告前開調查紀錄表所載：「……問：案內產品廣告是否皆為貴公司刊登？產品屬性為何？答：是本公司刊登。屬性為一般化粧品。
……問：經查廣告內容與貴公司申請廣告核准內容不符，請說明。答：本公司有心遵循法令規定，本公司確實有申請廣告字號，案內產品是不含藥、取代染髮產品之著色劑，辦理廣（告）核准時，一些染髮相關字句都不能刊登，貴局承辦人員有幫本公司函詢行政院衛生署，本公司5 月分也將相關資料函詢行政院衛生署，但至今仍未得到回復……」觀之，系爭化粧品廣告仍屬未經核准之違規化粧品廣告，與前揭規定有違，依法自應處罰。再者，憲法所保障之言論自由並非漫無限制，依憲法第23條規定，如為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益所必要者，即得以法律限制之。化粧品衛生管理條例第24條第2 項規定係對化粧品之廠商登載或宣播廣告時所為之限制，該條例係經立法院三讀通過，總統公布之現行有效法律，被告自得以該規定為執法之依據，化粧品之廠商亦有遵守之義務。
㈢綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤，為此求為判決：駁回原告之訴。
五、按「本條例所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」、「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之。」、「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」、「違反第24條第1 項或第2 項規定者，處新臺幣5 萬元以下罰鍰……」化粧品衛生管理條例第2 條、第3 條、第24條第2 項、第30條第1 項定有明文。又同條例施行細則第20條第1 款規定：「化妝品廣告之內容，應依本條例第24條第1項規定，不得有左列情事：一、所用文字、圖畫與核准或備查文件不符者。」另臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告略以：「……六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之……㈡化粧品衛生管理條例中有關本府權限事項。……」
六、查前揭事實概要欄所載各節，為兩造所不爭執，並有原告於常春月刊第318 期、第319 期刊登之系爭廣告、被告核准之北市衛粧廣字第98040348號（核定廣告有效期間自98年4 月20日至99年4 月19日止）、第00000000號（核定廣告有效期間自98年5 月20日至99年5 月19日止）、第00000000號（核定廣告有效期間自98年6 月19日至99年6 月18日止）化粧品廣告核定表、行政院衛生署中醫藥委員會「平面媒體監視計畫」平面媒體廣告監視紀錄表、該署98年11月11日衛署藥字第0980363944號函、被告調查紀錄表、原處分及訴願決定書等各在原處分卷可稽，為可確認之事實。又原告刊登之系爭廣告內容所載「……選擇不當的染髮劑或染髮方法不對，對頭皮和毛髮有相當大的傷害，因為許多染髮劑中所添加的化學性染劑及藥品……讓頭髮受損、頭皮紅腫、癢等過敏或刺激性反應……」、「……不刺激毛髮及頭皮，也不會刺激眼睛導致不舒服……經過衛生署認定為一般化妝品，非含藥化妝品，用的更安心，非常符合現代人的健康訴求……」等語，與原告刊登廣告當時就系爭產品申經被告以北市衛粧廣字第98040348號、第00000000號、第00000000號化粧品廣告核定表核准之廣告文字，經核對結果，二者確有不符，非屬核准之文字，且原告亦到庭自陳：「原本核准的文字與事後刊登的文字確實有些許不同」（本院卷第97頁），是被告以原告違反化粧品衛生管理條例第24條第2 項規定，依同條例第
30 條 第1 項及臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準附件七化粧品衛生管理條例統一裁罰基準表項次10之規定，處原告罰鍰4 萬元（共2 件，第1 件處罰鍰3 萬元，每增加1 件加罰1 萬元，合計4 萬元），洵屬有據，於法並無不合。
七、原告雖主張系爭廣告內容僅係就被告核准之廣告文字為些許調整與增刪，並不影響產品之正確性，亦未危害使用者之健康，與化妝品衛生管理條例第24條第2 項立法意旨無違，且該增刪之文字業經食品藥物管理局肯認在案，無再重新核可之必要，被告據此逕認原告刊登廣告之行為違法，已嚴重侵害原告憲法所保障之言論自由云云。惟查，化粧品衛生管理條例第24條第2 項規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」之規範意旨，係考量化粧品涉及使用者健康，而化妝品之銷售，又有賴廣告宣傳，業者常利用傳播方式，以廣告宣傳其產品效能，以達招徠銷售之目的，因此化粧品廣告內容之真實性與維護國民健康之公共利益，具有重大關連性，立法政策上乃就化粧品之廣告登載或宣播採取事前審核制度，由廠商在事前將其產品廣告使用之所有文字、畫面或言詞，向衛生主管機關提出申請，經由專業客觀審查核准後，始得按所核准之內容廣告登載或宣播。是以，化粧品廣告之審核，係為確保廣告之真實性，維護國民健康，增進公共利益，經由立法所採取之必要措施，廠商自應事先就產品之廣告內容取得衛生主管機關核准，並確實按主管機關核准之廣告內容予以刊載或宣播，若實際刊登或宣播之廣告內容與主管機關核准者有異，於法即屬有違，應予受罰，此與憲法言論自由之保障，尚屬無違。況且，化粧品廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，僅具商業上意見表達之性質，屬商業言論，不能與公意形成、真理發現或信仰表達等言論自由之保障等量齊觀，且因其與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範（司法院釋字第414 號解釋理由書可資參看）。本件原告自陳系爭廣告內容與被告核准之廣告文字有些許調整與增刪，已足徵系爭廣告內容與被告核准者不符，屬未經核准之違規化粧品廣告無誤，原告徒以其內容並不影響產品之正確性，亦未危害使用者之健康，與化妝品衛生管理條例第24條第2 項立法意旨無違為由，主張被告採形式認定，不僅曲解化粧品衛生管理條例第24條第2 項之立法目的，更侵害原告言論自由云云，核不足採。至於原告在刊登系爭違規廣告後，另就廣告內容如述及髮束及個人未使用前及使用3 日間髮色變化圖示及宣稱「健康」、「變色」、「超持久著色」等詞句妥適與否等問題函詢食品藥物管理局，經該局以99年2 月11日FDA 器字第0990006386號函復尚無不妥等情，固據原告提出上開函文為證（見原證3 ），惟前揭函詢之詞句與系爭廣告所用語句，已屬有間，且該函文之作成係在違規廣告之後，自不影響系爭廣告屬未經核准之違規化粧品廣告之認定，併予敘明。
八、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告據依首揭規定為原處分，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
臺北高等行政法院第五庭
法 官 程 怡 怡上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
書記官 張 正 清