臺北高等行政法院判決
99年度簡字第446號原 告 甲○○被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 丙○○○○○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國99年4月29日府訴字第09970044600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由程序說明
本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）5萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2款規定及司法院中華民國（下同）99年4月23日院台廳行一字第0990009844號函，應適用簡易程序，本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
事實概要：
㈠被告依據醫療法第11條規定：「本法所稱主管機關：在中央
為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」同法第116條規定：「本法所定之罰鍰、停業及廢止開業執照，除本法另有規定外，由直轄市、縣(市)主管機關處罰之。」而臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告將醫療法中有關臺北市政府權限事項業務委任被告執行，是醫療法所定主管機關之臺北市政府職權移轉為被告。
㈡原告係設在坐落臺北市○○區○○路○○○號1樓「○○診所」
（私立西醫診所）之負責醫師，○○診所網際網路設有網站（http://www.○○○○ .com.tw/）（下稱系爭網站），98年12月11日於系爭網站網頁（http://www.○○○○ .com.tw/○○○ /○○○○/○/○/○/）刊登「新式自體脂肪幹細胞純化注射法……最近有一種技術叫做CAL（Cell-Assist
ed Lipotransfer），是經過特殊的純化技術，將脂肪中具有增生能力的幹細胞分離出來，增加幹細胞的濃度，再與人體的脂肪細胞混合，再注入人體，可以大大的增加自體脂肪移植的存活率，減少自體脂肪被吸收的比例。……本所特引進韓國○○公司的技術，使用multi-station整合式幹細胞自體脂肪操作平台，這個工作平台是含有ＨＥＰＡ無菌過濾系統，適合幹細胞的純化過程……甲醫師親自赴韓國接受
Dr.K○和Dr.P○ 完整的幹細胞自體脂肪隆乳訓練，包括脂肪幹細胞處理步驟及幹細胞自體脂肪注射技巧的訓練，在國內是少見對幹細胞自體脂肪手術有經驗的醫師」等醫療廣告（下稱系爭廣告）。
㈢系爭廣告為被告查獲，經被告所屬北區聯合稽查分隊技佐乙
○○於98年12月23日訪談原告，經原告承認在案，並作成臺北市政府衛生局調查紀錄表。被告依據醫療法第8條：「（第1項）本法所稱人體試驗，係指醫療機構依醫學理論於人體施行新醫療技術、新藥品、新醫療器材及學名藥生體可用率、生體相等性之試驗研究。（第2項）人體試驗之施行應尊重接受試驗者之自主意願，並保障其健康權益與隱私權。」第78條第2項:「非教學醫院不得施行人體試驗。但醫療機構有特殊專長，經中央主管機關同意者，得準用前項規定。」第85條第3項規定：「醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第一百零三條第二項各款所定情形外，不受第一項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。」等規定，事關醫療法中央主管機關行政院衛生署職權，即向行政院衛生署函詢，經該署以99年1月14日衛署醫字第0990000393號函復略以：「……說明：三、……自體脂肪幹細胞治療係屬醫療法第8條所稱須施行人體試驗之範疇，應由教學醫院擬定試驗計畫書經人體試驗委員會同意，且送經本署核准，方得執行……四、……案內診所並未曾向本署提出人體試驗申請……。」被告遂作成99年1月29日北市衛醫護字第09930696600號臺北市政府衛生局裁處書，認系爭廣告已涉及以不正當方式為宣傳，違反醫療法第86條第7款規定，依第103條第1項第1款及第115條前段規定（該裁處書四、處分理由
（三）欄記載為「……所為已違反醫療法第86條第1項第7款之規定，爰依同法第103條及第115條之規定……」引用法條尚欠謹慎，附此敘明），裁處原告5萬元罰鍰（下稱原處分），原告不服，提起訴願，遭臺北市政府以99年4月29日府訴字第09970044600號訴願決定「訴願駁回」，遂提起本件行政訴訟。
本件原告主張：
㈠自體脂肪注射經行政院衛生署96年6月1日0000000000號函釋，並無所謂違法事項。
㈡原告於網站上所提之富含幹細胞的自體脂肪注射方式，為利
用實驗室的方式增加原有脂肪內的幹細胞濃度，而使用的幹細胞是由抽取的脂肪內直接純化，並非經過培養、分化或是由胚胎幹細胞得來，為進化版自體脂肪的純化技術，與被告引用的將幹細胞用於診斷、治療及預防為目的的法規並不相同。
㈢醫學美容日新月異，主管機關的知識水準並沒有跟進，僅以
系爭廣告字面即認為違法，提及幹細胞就認為是不正當方式的廣告，沒有對內容有專業的判斷，原告亦曾提供有關幹細胞自體脂肪相關文獻予被告參考，解釋此一技術僅是自體脂肪移植進化版，非所謂幹細胞治療，此專業部分可請學有專精學者做意見表達可得知。
㈣所謂幹細胞治療，是將經過培養、分化的幹細胞用於治療、
診斷及預防的治療方式，而原告刊載方法為國際文獻之治療方式，此種技術從頭至尾沒有涉及所謂培養及分化之事實，因此將之師為幹細胞治療實為在專業能力認知上的落差。
㈤被告辯稱未看到系爭網站網頁上註明「資料僅供教學參考」
字眼並非事實，原告於被告所屬北區聯合稽查分隊（起訴狀誤載為台北市稽查分隊）查訪時，原告已明白表示確有於網頁上註明此一文句，且承辦之乙專員亦表示有看到此文句字眼，惟被告承辦人員卻堅稱並無此一文句，此事實可向北區聯合稽查分隊乙專員確認。
㈥依據上述理由，予以撤銷罰鍰。聲明求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉訴訟費用由被告負擔。
被告抗辯：
㈠原告主張自體脂肪注射行政院衛生署96年6月1日0000000000
號函釋，並無違法事項。經查該函文係為行政院衛生署函復臺灣板橋地方法院有關「自體脂肪移植作為隆乳手術」之相關意見，惟被告自98年8月18日即函詢行政院衛生署「自體幹細胞」、「微針整形」、「PRP治療」等治療及技術之適法性，及提供被告調查之事證及針對原告所提之參考資料函請行政院衛生署釋示，依該署98年11月3日衛署醫字第0980083285號函及99年1月14日衛署醫字第0990000393號函就系爭廣告內容之函釋，原告並未曾向該署提出申請，依該署97年12月30日衛署醫字第0970219512號函釋，本件所刊載之療程及執行方法，核屬違反醫療法第86條第7款規定。
㈡原告主張於系爭網站上所提之富含幹細胞的自體脂肪注射方
式與被告引用的幹細胞用於診斷、治療及預防為目的的法規並不相同，惟查原告於系爭廣告宣稱略以：「……最近有一種技術叫做CAL（Cell-Assisted Lipotransfer），是經過特殊的純化技術…多數診所無法直接很快速的將自體脂肪幹細胞分離出來，大都是委外去處理脂肪……本所特引進韓國○○公司的技術……包括脂肪幹細胞處理步驟及幹細胞自體脂肪注射技巧的訓練，在國內是少見對幹細胞自體脂肪手術有經驗的醫師……」等內容，及查原告於部落格中內容略以：「……新式的自體脂肪純化術，是利用複雜的技術，來增加移植脂肪的幹細胞濃度……因此能否真的將脂肪幹細胞純化出來，對此技術來說是非常重要的……為了証明甲醫師的幹細胞純化步驟的含量，特別商請幹細胞實驗室的人將甲醫師做好的純化幹細胞與標準實驗室做出的數據做個比較，甲醫師的數據為25cc的脂肪，純化出5,000,000個細胞，而由實驗室做出的數據為40cc有6,000,000個細胞，以此而兩項數據來說，甲醫師的幹細胞濃度數據與幹細胞實驗室的結果不相上下，對於增加脂肪幹細胞濃度是相當有意義的。」其已載明該診所可將「自體脂肪幹細胞」分離後，並提高「幹細胞」含量，已查招攬患者醫療為目的。
㈢又原告主張醫學美容日新月異，主管機關的知識水準並沒有
跟進，只看到字面就認為違法，提及幹細胞就認為是不正當方式的廣告，沒有對內容有專業的判斷。查憲法第23條之反面解釋，為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，得以法律限制人民之自由權利。依醫療法第1條之立法目的可知為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。醫師雖有依其專業執行醫療行為之權益，惟仍應受相關醫療法規之規範，另行政院衛生署84年11月7日衛署醫字第84070117號函釋：「……說明：……三、按醫療法第62條（修正前）第1項明定『廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。』……」。原告之主張，係有所誤解。
㈣查檢舉民眾自98年8月5日、98年9月22日來函詢問關於「自
體幹細胞」、「自體脂肪豐胸」等治療及技術之適法性（業經被告函轉行政院衛生署釋示相關疑義）並於98年9月22 日來函檢附系爭網站中網頁（http://www.○○○○ .com.tw/○○○ /○○○○/○/○/○/）之內容，復經民眾於98年12月8日提出檢舉，經被告98年12月9日至該診所網站，於網址（http://www.○○○○ .com.tw/○○○ /○○○ /○/○/）搜尋相同廣告內容、98年12月11日搜尋與檢舉人（檢舉）相同網址（http://www.○○○○ .com.tw/○○○ /○○○○/○/○/○/）、99年1月26日搜尋原告網站，均未有原告所主張「資料僅供教學參考用」字樣，原告所主張係為推諉之詞。且原告主張網站內容標示「僅供教學參考用」字樣，亦與被告查處本案醫療違規內容實無涉。
㈤原告於網站刊登之系爭廣告主觀上顯藉此宣傳醫療業務，並
達招徠他人醫療為目的之訴求及意圖明確，堪認該當醫療法第9條要件，被告審認原告違反醫療法第86條第7款規定，而依同法第103條、第115條規定處以原告法定最低額5萬元罰鍰，並無不合。
㈥聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
本院關於本案適用法律之判斷：
㈠原處分係認系爭廣告已涉及以不正當方式為宣傳，違反醫療
法第86條第7款規定，依第103條第1項第1款及第115條前段規定為裁處罰鍰事件。
㈡依據醫療法第11條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行
政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」同法第116條規定：「本法所定之罰鍰、停業及廢止開業執照，除本法另有規定外，由直轄市、縣(市)主管機關處罰之。」是本案為關於醫療法所定之罰鍰，本應由直轄市主管機關之臺北市政府處罰之，而臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告將醫療法中有關其權限事項業務委任被告執行，則被告對本案有管轄權。
㈢醫療法第115條規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構
，處罰其負責醫師。」查原告係設在坐落臺北市○○區○○路○○○號1樓「○○診所」（私立西醫診所）之負責醫師，為原告所不爭，且有「○○診所」及原告向被告登記之基本資料影本附原處分卷第84、85頁可稽，原告為原處分適格之當事人。
㈣醫療法第103條第1項第1款規定：「（第1項）有下列情形之
一者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰：（第1款）一、違反……第八十六條規定……」同法第86條第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：……（第7款）七、以其他不正當方式為宣傳。」所謂得為醫療廣告，依據醫療法第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」其要件包括醫療廣告方法與內容。其內容依據醫療法第85條第1項規定，係以「（第1款）一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。（第2款）二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。（第3款）三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。（第4款）四、診療科別及診療時間。（第5款）五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。（第6款）六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。」之事項以及同法第87條規定：「（第1項）廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。（第2項）醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告。」為法律上之規範，是醫療廣告是否合法？自應以上述規範為據。行政院衛生署97年6月9日衛署醫字第0970022095號函釋：「……二、按醫療法第87條第1項即明定，『廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。』，所稱暗示、影射，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。是以，廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告。……」核與上開法律規範授權意旨相符，且行政院衛生署為醫療法之中央主管機關，依據行政程序法第159條第2項第2款規定：「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實……，而訂頒之解釋性規定……」有權為行政解釋，足供直轄市、縣(市)之醫療法主管機關行政之參考。而醫療廣告方式醫療法亦有限制，即醫療法第86條規定，醫療廣告不得以下列方式為之：「（第1款）一、假借他人名義為宣傳。（第2款）二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。（第3款）三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。（第4款）四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。（第5款）五、藉採訪或報導為宣傳。（第6款）六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。（第7款）七、以其他不正當方式為宣傳。」行政院衛生署97年12月30日衛署醫字第0970219512號函：「主旨：
……有關醫療法第86條第7款規定『其他不正當方式』規定之適用……說明：……三、（一）醫療法第103條第2項各款所定內容虛偽、誇張、歪曲事實、有傷風化或以非法墮胎為宣傳之禁止事項。……（七）其他違背醫學倫理或不正當方式（如：國內尚未使用之醫療技術、宣稱施行尚未經核准之人體試驗……等）之宣傳……」同前說明，並參照醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。」之釋示核與上開法律規範授權意旨相符，亦符合醫療法立法之目的，且行政院衛生署有權為行政解釋，此釋示當可供直轄市、縣(市)之醫療法主管機關行政之參考。
㈤關於「自體脂肪幹細胞治療」是否為人體試驗新醫療技術？
而屬醫療法第8條第1項規定：「本法所稱人體試驗，係指醫療機構依醫學理論於人體施行新醫療技術、新藥品、新醫療器材及學名藥生體可用率、生體相等性之試驗研究。」人體試驗之範疇？而應受醫療法第78條第1項第2項規定：「（第1項）為提高國內醫療技術水準或預防疾病上之需要，教學醫院經擬定計畫，報請中央主管機關核准，或經中央主管機關委託者，得施行人體試驗。但學名藥生體可用率、生體相等性之人體試驗研究得免經中央主管機關之核准。（第2項）非教學醫院不得施行人體試驗。但醫療機構有特殊專長，經中央主管機關同意者，得準用前項規定。」之限制。行政院衛生署98年11月3日衛署醫字第0980083285號函略以：「……三、復查自體脂肪幹細胞治療係屬醫療法第8條所稱須行人體試驗之範疇，應由教學醫院擬定試驗計畫書經人體試驗委員會同意，並送經本署核准，方得執行……」已明確認定自體脂肪幹細胞治療為人體試驗，此為行政院衛生署之職權，核與上述醫療法第8條第1項、第78條第1項第2項規定無違，該函之釋示，本院自應予尊重。
本院就本案事實之認定：
首開事實概要欄所述原告為「○○診所」（私立西醫診所）之負責醫師，○○診所網際網路設有系爭網站，98年12月11日於系爭網站網頁刊登系爭廣告為被告查獲，經被告所屬北區聯合稽查分隊技佐乙○○於98年12月23日訪談原告，經原告承認在案等情，為兩造所不爭，且有原處分書、自體脂肪幹細胞學術文獻、原告診所網頁首頁及廣告、臺灣板橋地方法院92年度易字第2792號刑事判決、臺北市政府衛生局調查紀錄表等影本附本院卷可稽，為可確認之事實。
本案之判斷
㈠系爭廣告係在系爭網站網頁（http://www.○○○○ .com.
tw/○○○ /○○○○/○/○/○/）刊登「新式自體脂肪幹細胞純化注射法……本所特引進韓國○○公司的技術，使用multi-station整合式幹細胞自體脂肪操作平台，這個工作平台是含有ＨＥＰＡ無菌過濾系統，適合幹細胞的純化過程……甲醫師親自赴韓國接受Dr.K○和Dr.P○ 完整的幹細胞自體脂肪隆乳訓練，包括脂肪幹細胞處理步驟及幹細胞自體脂肪注射技巧的訓練，在國內是少見對幹細胞自體脂肪手術有經驗的醫師」等，其內容為自體脂肪幹細胞治療，且暗示或影射醫療業務者，應視為醫療廣告，揆之前揭本院法律上判斷說明，系爭廣告不在醫療法第85條規定之範圍，且其方式與醫療法第86條第1款至第6款不合，該當同法條第7款以其他不正當方式為宣傳。因此，系爭廣告為被告查獲，被告因醫療法第8條、第78條第2項、第85條第3項等規定，事關醫療法中央主管機關行政院衛生署職權，即向行政院衛生署函詢，經該署以99年1月14日衛署醫字第0990000393號函復略以：「……二、查體細胞療法係指使用取自病患同種自體、同種異體或異種異體或其他經中央主管機關核准之體細胞或幹細胞，並經體外培養（含分離及純化）所衍生的細胞，以達到疾病治療、診斷或預防目的之醫療技術。又執行體細胞（幹細胞）療法應具備實驗室，施行過程並應符合優良組織操作規範。三、爰本署98年11月3日衛署醫字第0980083285號函釋：自體脂肪幹細胞治療係屬醫療法第8條所稱須施行人體試驗之範疇，應由教學醫院擬定試驗計畫書經人體試驗委員會同意，且送經本署核准，方得執行一節，並無疑義。是以，如在未經核准而逕自為病人執行上述療法，應已涉違反醫療法人體試驗相關法規。四、復查案內診所並未曾向本署提出人體試驗申請，併予敘明。」被告遂作成原處分，認系爭廣告已涉及以不正當方式為宣傳，違反醫療法第86條第7款規定，依第103條第1項第1款及第115條前段規定，裁處原告5萬元罰鍰，認事用法，核無違誤。
㈡原告雖主張自體脂肪注射依據行政院衛生署96年6月1日0000
000000號函內容，並無違法云云。經查該函文係為行政院衛生署函復臺灣板橋地方法院96年5月3日板院輔刑仁92易2792字第021251號函詢問有關「自體脂肪移植隆胸手術」之意見，該函說明二：「自體脂肪移植隆胸手術在國內……，另該手術非屬醫療法第8條所稱新醫療技術，亦未納入『特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法』列管，因此並未特別限制醫師之操作資格，……」之見解，似對於原告有利，然而，本院前揭本院關於本案適用法律之判斷㈤關於「自體脂肪幹細胞治療」是否為人體試驗新醫療技術？已就此為說明，行政院衛生署98年11月3日衛署醫字第0980083285號函釋，為合法之行政解釋，前揭行政院衛生署96年6月1日0000000000號函文，與法有違，且非依據行政程序法第159條第2項第2款規定：「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實……，而訂頒之解釋性規定……」之行政解釋，乃為個案提供之意見，自不得為原告有利之認定。
㈢至於原告另主張系爭網站網頁註明「資料僅供教學參考用」
，無論是否屬實，均與系爭廣告之內容非供教學參考用途不同，故縱系爭網站網頁標示「僅供教學參考用」字樣，亦無法認同僅供教學參考用途，是此部分之主張，難認為原處分有違法之處。
綜上所述，原告所訴各節，均無可採，原處分認系爭廣告已涉
及以不正當方式為宣傳，違反醫療法第86條第7款規定，依第103條第1項第1款及第115條前段規定（經本院更正之法條）處以罰鍰5萬元，尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項、第233條第1項規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
臺北高等行政法院第一庭
法 官 王立杰上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
書記官 林玉卿