臺北高等行政法院判決
99年度簡字第588號原 告 南山人壽保險股份有限公司代 表 人 謝仕榮（董事長）訴訟代理人 李師榮 律師
張炳煌 律師蔡嘉政 律師被 告 勞工保險局代 表 人 陳益民（總經理）訴訟代理人 謝嘉仁（兼送達代收人）
邱佳玲蔡滋芳上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國99年9 月20日勞訴字第0990014780號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係適用勞動基準法之事業單位，登錄為其保險業務人員顏名標等人陸續向被告聲明改選勞工退休金新制，並請被告依法要求原告為改選新制之業務人員提繳退休金。被告據原告產業工會於民國（下同）98年11月23日至99年3 月8 日向被告檢送顏名標等2,219 人及賴營銥等1,475 人「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」，聲明分別自98年11月4日等日改選勞退新制；又林淑華於98年6 月19日以臺北南陽郵局第2137號存證信函向原告表示自是日起改選勞退新制；朱育翰於98年11月6 日檢送「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」，及朱惠斌、李美智於97年8 月8 日函稱改選勞退新制。案經被告審查，以原告之業務人員（不分職位層級）業經臺北市政府99年2 月2 日府授勞二字第0993082050
0 號函及臺北市政府勞工局99年2 月12日北市勞二字第09910535600 號函認定與原告為僱傭關係，遂分別以99年3 月1日保退二字第09910047890 號、99年3 月12日保退二字第09960027011 號函限期原告於99年4 月1 日前備函並填寫「勞工退休金提繳申報表」申報提繳勞工退休金，惟原告逾限仍未辦理。被告乃以原告違反勞工退休金條例第9 條，依同條例第49條規定，以99年4 月2 日保退二字第09960036970 號函（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）10萬元。原告不服，於99年4 月30日依法提起訴願後，以訴願機關逾3 個月不為決定，依行政訴訟法第4 條第1 項規定於99年8 月17日向本院提起本件行政訴訟，嗣訴願機關行政院勞工委員會（下稱勞委會）於99年9 月20日以勞訴字第0990014780號訴願決定：「訴願駁回」。
二、原告主張略以：㈠被告未依行政程序法及勞工退休金條例認定事實及適用法律，其所為之原處分顯有重大明顯瑕疵：
⒈被告僅以臺北市政府勞工局回函作為事實認定之基礎而
未調查其他相關證據，顯有應調查而未調查證據之瑕疵：本件保險業務員是否有勞工退休金條例之適用，及原告有無必要依前開條例為保險業務員提撥勞工退休金，端視原告與保險業務員間是否存在僱傭關係，而為釐清兩者間是否具有此僱傭關係，被告本即有自為調查之義務。被告率然以原告未為顏名標等3,698 名業務人員申報提繳勞工退休金為由，裁處原告10萬元罰鍰，惟其並未說明如何具體認定前開3,698 名業務人員屬於勞動基準法上勞工，而有勞退條例之適用。被告僅引述臺北市政府99年2 月2 日、臺北市政府勞工局99年2 月12日函釋，即空言認定前開3,698 名業務人員屬於勞基法上勞工，其認定標準為何，是否就每位業務人員之情形均一一加以認定，又如何認定均屬於勞動基準法上之勞工等，其具體理由均附之闕如。由於原告與業務員間是否存在僱傭關係乙節，業經臺灣高等法院及臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）作成諸多判決明確指出，原告與業務員間之私法法律關係為委任/ 承攬關係而非僱傭關係。按私法法律關係之認定應以民事法院之判決為依歸，被告捨此業已存在之證據不為調查，竟僅以勞工局之回函為認定事實之基礎，其調查證據、認定事實之程序，顯然有違行政程序法第43條規定。不寧惟是，按私法法律關係係由當事人以自主意思形成，被告從未依行政程序法規定，向原告要求提供任何相關文書資料，亦未通知原告就系爭私法法律關係陳述意見，俾以調查當事人就係爭私法法律關係之真意為何。尤有甚者，勞工局之於原告及業務員係處於第三人之地位，勞工局回函對於系爭私法法律關係之認定悖於原告之真意及認知時，被告竟未給予原告對其相反認定有所陳述意見之機會。勞工局並非系爭私法法律關係之當事人，如何知悉當事人之真意，此其一；勞工局之回函並非民事法院之判決，如何能作為私法法律關係終局且有拘束力之認定，此其二。換言之，勞工局之回函於本案根本屬無關聯且無必要之證據調查方法，被告捨民事法院判決及當事人真意於不顧，被告逕以勞工局回函作為事實認定之基礎而未調查前揭相關證據，顯有應調查而未調查證據之瑕疵。準此，由於勞工局回函根本不得作為認定事實之基礎，被告實質上與未依職權調查證據即作成原處分無異，非但有未依法認定事實之程序瑕疵，更有在具體事實未臻明確前即做成裁量之「濫用裁量」瑕疵。
⒉退萬步言，勞工局亦為行政機關，即令其對系爭私法法
律關係欲表示意見，亦須遵守行政程序法第43條規定，否則其所為之表示即罹有認定事實之瑕疵。然查，前開勞工局之回函，僅有原告與保險業務員間存在僱傭關係之結論，對於雙方間何以具有僱傭關係之事實及理由，均付諸闕如。蓋勞工局亦疏未注意臺灣高等法院及臺北地方法院業已就原告與業務員間之私法法律關係作成諸多判決，肯認雙方係屬委任/ 承攬關係，勞工局對於民事法院判決之存在不得諉為不知。此外，勞工局就系爭私法法律關係亦毫不尊重當事人之真意，其與被告均未向原告要求提供任何相關文書資料，亦未通知原告就系爭私法法律關係陳述意見，逕以毫不相關且無事證基礎之理由，認定原告與業務員間之私法法律關係為僱傭關係。由此可見，勞工局就「已存在且應調查」之證據未予調查，已違反行政程序法第43條，被告身為法律明定之專責主管機關，其未具體指摘勞工局認定事實過程之採證瑕疵，竟毫無保留地接受勞工局之調查結果，則被告以此薄弱之「證據」即遽對原告為此處分，益徵原處分之作成確屬違反上開行政程序法之規定甚明。
⒊被告於調查程序中，未注意有利原告之事項：行政程序
法第36條明定行政機關負有「職權調查義務」及「客觀調查義務」。蓋行政機關對於所掌行政事務本即可發動公權力，對於相關事證進行調查，俾得作成合法妥適之決定。本件被告自74年間做成原證3 函釋時即明知且認定原告與其保險業務員間法律為委任/ 承攬關係，且目前已有諸多法院實務判決亦確認原告與其保險業務員間係委任/ 承攬關係，而非僱傭關係，並於相關判決理由中論述綦詳。甚者，在原告與其業務員間相關爭議個案中，臺北地院及臺灣高等法院歷來民事判決均持一貫之見解，認定二者間契約性質係委任/ 承攬關係，而非僱傭關係。既然原告與其業務員間之法律關係性質業經被告先前74年函釋，及由民事法院依嚴謹之證據調查及言詞辯論程序作成判決，被告理應依禁反言原則受其函釋及前開民事法院判決所認定私法關係之拘束。再者，我國係採公私法二元審判體系，因此雇主與受僱人間之私法關係若有所爭執時，自當以民事法院依民法等私法法律規定所為之裁判為終局認定之，其他機關（包含行政機關及行政法院在內）均應尊重民事法院之審判權並受民事法院就私法關係所為裁判之拘束（參行政訴訟法第
177 條第1 項規定），且歷次法院在有關判決中亦有明示（原證8 至11臺北地院94年度勞訴字第7 號、99年度勞訴字第26、52、202 號判決）。詎被告竟恣意變更其先前函釋見解及捨棄法院確定判決結果不採，而採納勞工局違反行政程序法第43條規定之不具事實及理由且逾越權限之覆函，實令人費解。尤有甚者，前開臺灣高等法院及臺北地院諸多有利於原告之判決結果及判決理由，雖經原告於訴願程序中一再指明，被告仍置若罔聞，其違反行政程序法第36條規定，堪可認定。
⒋被告違背憲法上「轉委任授權禁止原則」，原處分確有重大明顯瑕疵，依行政程序法第111 條規定應為無效：
依勞工退休金條例第5 條規定意旨，勞委會既已將勞工退休金之罰鍰處分委由被告辦理，被告本應就原告與其保險業務人員間是否具備僱傭關係之原處分之前提事實進行認定。因此，除非法律另有規定外，否則被告並不得捨其依法調查證據之義務，而由勞工局越俎代庖。而綜觀退休金條例之規定，並未有被告得將裁罰基礎之前提事實委由他機關進行事實認定之規定。被告依退休金條例之規定，本應依其職權，就原告及其保險業務人員間，是否屬勞基法定義之雇主與勞工之身分之原處分前提事實，依法調查證據並認定之。顯見，勞工退休金條例中已明文規定被告為唯一有權基於該條例做成相關行政處分之機關，是基於有權即有責之法理，被告對於是否做成相關行政處分，自需基於其調查證據之結果以為決定。然則，被告對於其對原告所作成之原處分，既「自認」係直接採取勞工局前述回函之違法見解所做成，依據司法院釋字第524 號解釋揭櫫之「轉委任授權禁止原則」（原證12），被告為唯一有權機關，於欠缺勞工退休金條例明文授權下，被告自不得將其專有權限，轉委任由勞工局代勞，否則即應受違憲之非難。準此，依行政程序法第111 條第6 款規定意旨，勞工局所為之回函因違背憲法之「轉委任禁止原則」及勞工退休金條例所定之專屬權限規定，其回函應認為無效。
⒌又被告曾於訴願答辯程序中，將同屬其權責之「調查」
及「處分」兩者截然劃分，顯已違反退休金條例第5 條勞工退休金之罰鍰處分及強制執行業務，由中央主管機關委任被告辦理之立法意旨。蓋依行政程序法第15條第
1 項規定意旨，委任機關依法規將其權限委由所屬下級機關執行後，受任機關就該等委任事項即為該管行政機關，其於該等委任事項範圍內，有權亦有義務自行調查、決定及執行之責。另一方面，委任機關就委任事項僅對受任機關為合法性及妥當性監督，除依法規規定將該等委任權限收回外，自無再行介入就委任事項自為調查、決定及執行之理。否則將產生疊床架屋、權責不明之現象。準此，勞委會既已依退休金條例第5 條將勞工退休金之罰鍰處分委由被告辦理，被告就此罰鍰處分即為權責主管機關，自應就罰鍰處分之基礎事實及構成要件是否具備，依行政程序法第36條規定自行依職權調查，斷無將其法定職權推諉予勞工局之理。準此，被告對於本件原告應否為業務員提繳退休金之爭議，本應盡其職權調查義務，就相關事實關係及規範基礎為適當妥善之釐清，方得以此調查所得為基礎而為適法之處分。惟查，本件被告竟自廢調查權限，不願對系爭爭議之當事人究竟屬於何種法律關係進行事證之調查，僅單純發函予勞工局，由另一行政機關越俎代庖就系爭爭議法律關係進行調查。此種透過另一行政機關代勞之「間接調查」不僅於行政實務上極其罕見，實際上亦意謂著被告之行政怠惰，併此指明。
⒍末查，被告應明瞭原告與保險業務員間契約性質之定性
若有爭議，包括被告本身等其他勞工主管機關均無認定之權限，最終仍均須回歸司法解決。被告捨法院確定判決不採，所為之行政處分之合法性即有疑義。為此，原告業已向勞工局陳情（原證13），祈請其能尊重司法判決，俾民事法院已有通說見解之爭議莫因此治絲益棼。㈡被告違反行政程序法第39條及第102 條，未給予當事人陳述意見之機會，侵害原告受憲法保障之法律聽審權：
行政程序法第39、102 條之規定為行政程序法中最重要之「陳述意見」權利。陳述意見不僅是正當法律程序中極為重要之一環，其意義更在於陳述意見所連結者，乃當事人受憲法保障之法律聽審權。從而，行政機關作成此類不利於人民之行政處分前，若未給予當事人陳述意見之機會，不僅違反正當法律程序原則，亦已侵害人民受憲法保障之法律聽審權。被告於作成系爭裁罰處分前，完全未給予原告任何陳述意見之機會，致使原告之權利因此受有損害，被告不僅違反前揭條文所體現之正當法律程序原則，並同時侵犯原告受憲法保障之權利。系爭行政處分除應評價為違法外，更應受到違憲之非難。
㈢原告與保險業務員間之關係為委任/ 承攬關係，已為眾多
民事法院判決所確認，行政機關應予尊重且不得為相反認定：
⒈眾多民事法院判決皆肯認原告與保險業務員間之關係為
委任/ 承攬關係，原告所屬之保險業務員並非勞動基準法上員工，不得依據勞動法相關法令向原告請求職災補償、資遣費、退休金等專屬於勞基法上勞工之相關權益（原證8 至14、26、27、33臺北地院94年度勞訴字第7號、99年度勞訴字第26、52、202 號判決、臺灣高等法院94年度勞上字第45號、93年度勞上易字第88號、94年度重勞上字第17號、99年度勞上字第58號判決、最高法院95年度台上字第1175號、90年度台上字第1765號判決參照）。
⒉原處分所指之顏名標等3,698 名業務人員，與前開民事
法院判決中指涉之保險業務員並無二異，適用相同勞動法相關法令之結果，理應得出相同的結論，認定前開3,
698 名業務人員並非勞基法上員工。㈣被告改變其既有之見解，違反信賴保護原則及禁反言原則：
⒈被告曾於74年間以函釋明確指示（原證21），原告與保
險業務人員間之關係，為承攬關係而非僱傭關係，並命原告需為保險業務員申請勞保退保。
⒉94年勞工退休金條例公布之際，部分業務員對應否提撥
勞工退休金有所爭議，當時被告曾積極介入協調並為指導，對於最終共識，亦即原告與絕大多數業務人員之間法律關係為委任／承攬，知之甚稔。蓋原告與當時南山人壽保險股份有限公司產業工會（下稱南山人壽產業工會）於94年12月28日業已簽署共同聲明，認定原告現行為承攬及委任制度，且工會停止一切抗爭，並於95年1月15日前撤回勞保局新制聲明書，不再以書面向被告聲明適用勞退新制。嗣後，原告承被告之指示，向被告呈報相關業務員之分類及處理情形，被告本於原告前開處理方式，遂於95年2 月15日以保退一字第09510011020號函復原告表示：「鑒於貴公司與所屬業務人員於勞工退休金議題已達成共識，且貴公司已表明願為聲明適用勞退新制者提繳勞工退休金，該項問題既已改善，本局不再核處罰鍰。」由前開簡短回顧得悉，被告對於僱傭關係存否之爭議知之甚詳，且當初其亦無法解決原告與其保險業務員間契約關係之爭議，始以行政指導之方式居中協調，對於原告並無為業務員提繳退休金之義務早有認知。被告當年既然參與並指導上述三方共識之形成，自應受到該共識之拘束。蓋行政機關應受到自身先前所為行政行為之拘束，如無正當理由恣意為相互矛盾之行為時，便有違「禁反言原則」。
⒊自三方共識形成以來，原告及大多數之業務員均遵守此
一共識，該共識之核心（即委任/ 承攬制度）業已和諧運作多年，原告及大多數業務人員均已對之產生正當合理信賴。蓋此一共識係在被告積極運作下始達成合致，因有公權力機關之參與，原告及大多數業務員均樂於遵守，並正當合理信賴該共識業已成為彼此關係之圭臬。無奈如今被告違反此一共識，其恣意變更立場並對原告違法開罰之行為，不但侵害原告正當合理之信賴利益，事實上對於絕大多數遵守同一共識之業務員而言，渠等之信賴利益亦同受侵害。核被告之前開不當行止，已使原告對於存續20餘年之法律秩序信賴落空，且使原告在無預期之情況下，需另負擔勞工退休金提撥，所造成公司財務重大負擔之不利益。又此項不利益所影響之層面非僅限於原告之經營，更影響投保於原告之眾多保戶，是被告顯已違反信賴保護原則及禁反言原則。
㈤被告違反比例原則：
按行政程序法第7 條規定，為比例原則於行政程序上之體現。而比例原則又可分為三個派生原則即：適合性原則、最小侵害性原則及損益平衡原則（或狹義比例原則）。有關比例原則早經司法院大法官多號解釋認定屬於我國憲法位階之原則，因此行政行為違反比例原則時，不僅應評價為違法，更應評價為違憲。而本件被告所為之行政處分，無法通過比例原則之檢驗，理由如後：
⒈適合性原則－按行政行為所採取之方法應有助於目的之達成：
被告裁罰原告10萬元，其目的無非係促使原告為業務人員提撥退休金。惟此一目的本身是否適法已有爭議關係且目前法院判解均肯認原告與其業務員間之關係為委任/ 承攬關係，非僱傭關係。被告不僅不尊重法院裁判之認定，對其自身曾參與形成之三方共識，亦棄之如敝屣，逕自採信勞工局之片面主張，對原告違法開罰。姑不論其行政目的之適法性已有爭議，系爭行政處分，不僅無助於法律關係之釐清，反而治絲益棼，使法律關係益加複雜化，業已違反「適合性原則」。
⒉最小侵害性原則－行政行為有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者：
被告曾於94年及95年間多次召開會議，就僱傭關係之爭議居間協調原告與當時之南山產業工會，並多次以行政指導手段，促成三方共識之產生。因此，於事實關係及規範基礎均未發生變化之情況下，有部分業務人員片面背棄此一共識，要求原告為其提繳退休金，被告本於其對契約屬性爭議及解決之來龍去脈之認知，應再次透過行政指導之方式，使此爭議事件儘快圓滿落幕。被告針對片面毀約之業務人員，非僅未先予瞭解，反而違法動用公權力，迫使原告就範於業務人員毀諾要求。被告原得以較小侵害之行政指導手段，竟捨此不為，恣意選用侵害較大之罰鍰手段，足證該行政處分亦不符合最小侵害原則。
⒊損益平衡原則－原處分所增進者乃少數業務人員之不當
利益，惟卻損害多數人（尤其是保戶）之利益，其所造成之損害與所欲增進之利益顯不相當，即本件被告之行政處分，亦無法通過損益平衡原則之檢驗。
㈥被告對於其他保險公司類似之案例未為相同之處理，似有違平等原則：
⒈觀之司法院釋字第593 號解釋理由書，及行政程序法第
6 條規定意旨，行政機關為行政行為時，對於其所認屬同類之事項，應為相同之處理，且其所處理之事項若屬法律上有作為義務時，即不應不附理由對不同人間，為不同處理，否則即與憲法上之平等原則及行政程序法之規定有違。
⒉被告雖在歷次裁罰書及訴願補充理由狀中一再爰引臺北
市政府99年2 月2 日、臺北市政府勞工局99年2 月12日函文，認定原告與業務員間之法律關係，不分業務員層級，均屬僱傭關係云云，而作為歷次裁處原告之理由。倘此項見解可採（假設語氣），何以在已發生之其他外商保險公司將其業務或股權出售予其他國內保險公司之際，均未見被告或勞工局對於其他保險公司為相同之要求及處理，亦即若保險公司無法透過「私法自治」及「契約自由」原則之方式，以契約約定與業務員間之法律關係，任憑被告忽略「私法自治」及「契約自由」原則，藐視民事法院判決，恣意違法認定保險公司與業務員間之法律關係，並進而違法要求保險公司提撥退休金，並且企圖藉由連續裁罰逼迫原告就範。然在歷次國內保險公司購併案中，似未見勞工局及被告為「相同之處理」，若臺北市政府與被告此項法律見解為可採（假設語氣），其等是否具有法律上之作為義務，對於此類相同之事項均應為相同之處理，對於已經過保險主管機關「接管」之保險公司，臺北市政府與被告是否更應以此為表率，要求此類公司之買家或保險安定基金為此類公司之業務員提撥勞工退休金。
⒊若臺北市政府與被告未在上開案件中為此類要求，唯一
可能之解釋即為，保險公司仍可透過「私法自治」及「契約自由」原則之方式，以契約約定與業務員間之法律關係。若是則保險公司與保險業務員間之法律關係，並非如臺北市政府與被告在歷次裁罰原告之案件中所採取之見解。
⒋次查，原告已具體說明採用承攬制度之沿革以及採用招
攬佣金制作為業務員領取報酬之方式等，此一承攬制度業已成功施行超過30年，並適用於原告所有之業務人員。目前保險業界並有其他多家保險公司亦採用招攬佣金制作為業務員領取報酬方式，足見保險業務員招攬佣金制極為普遍且施行多年運暢無礙。
⒌今被告僅憑上開2 紙函釋，欲變更保險業界運行30多年
現行制度，並僅對原告為原處分之裁罰，不惟違反前述信賴保護原則，亦違反平等原則。
㈦被告援引數則最高行政法院之判決作為其認定原告與保險
業務員間具僱傭關係之依據。惟查，被告所援引之最高行政法院判決，其當事人均非原告而係：
⒈其他保險公司（即中國人壽）對其保險業務員之全民健
康保險保費投保薪資以多報少所做成之判決。惟各保險公司與保險業務員間之關係/ 制度有別，有採底薪制，有採保險招攬佣金制，亦有採底薪/ 佣金制並存制度，本件被告非前開案件之當事人或進行任何之證據調查，何能知悉中國人壽之制度與原告相同，而逕自援引前開最高行政法院判決，作為其認定原告與其保險業務員間具備僱傭關係之基礎。況在民事訴訟中對於前案之重要爭點經法院認定，而欲在本案審理之案件中爰引（即爭點效之概念），尚須符合一定之要件（即前案與現審理案件之當事人相同，以及前案經法院所認定之重要爭點事實經過兩造完足之攻防及辯論），否則即不得在本案中引用。今被告固引用上述判決作為本案認定之基礎，惟上述判決，一則當事人與本案當事人並不相同，二則前述判決之爭點與本案亦不盡相同，且未經本案當事人於前述判決中對於屬本案之重要爭點為充分及完足之辯論，上述判決自不得於本案中引用作為本案判決之基礎。
⒉或係因原告保險業務員與稅務機關間因綜合所得稅之課
徵而起（即保險業務員之報酬是否為薪資所得而得以全額課徵所得稅之問題），亦即前開判決係因全民健康保險法及所得稅法之適用問題而起，均與本案之事實及爭點相去甚遠。且稅法上所獨有之「實質課稅」原則，係基於租稅公平與租稅效率之考量，未必均符合民事法律關係所建構之法秩序。稅捐機關經常以「實質課稅」原則為由，穿透現有民事法律之法秩序，對於其所認定具有租稅義務之義務人課徵租稅，因此有關租稅事件所做成之判決，非當然可作為其他民事事件或行政事件之參考，是上述有關租稅事件所做成之判決並無足作為本案之參考依據。再者，由最高法院、臺灣高等法院及臺北地院等各級法院針對保險業與其保險業務員間是否具備僱傭關係之諸多判決中，均明確指出並不得以全民健康保險法、勞工保險條例之適用及所得稅之課徵問題，作為投保單位及/ 或扣繳單位與被保險人及/ 或納稅義務人間是否存在僱傭關係判斷依據，更可知與是否具有僱傭關係較具關連性之勞保與健保投保問題，尚非可作為認定是否具有僱傭關係之基礎事實，更遑論與是否具有僱傭關係較不具關連性之租稅課徵問題。此外，有關保險業與保險業務員間之契約關係如何認定，最高法院95年度台上字第1175號判決（原證12），業已提供明確之判斷標準，即倘保險業係以保險業務員招攬保險成果之有無決定其報酬之有無者（即所謂保險招攬佣金制），因該報酬非屬保險業務員之工資，雙方間存在者為委任/ 承攬關係非僱傭關係，而本件原告及其保險業務間之關係即是。
㈧原告於鈞院其他相似案件（99年度簡字第759 號），由證
人簡曼婷就該案業務人員之工作內容之說明，可證原告與所屬業務人員間並不具僱傭關係之從屬性：
⒈鈞院已於100 年1 月17日就與本件相同爭議案件之庭訊
中（99年度簡字第759 號），傳喚證人簡曼婷出庭作證。有關鈞院詢問原告所屬內勤（即保險業務員）與外勤人員有何不同時即證稱：⑴內勤人員有固定上下班時間、上班地點，而外勤人員並無固定之上下班時間及地點，外勤人員所屬之通訊處僅係渠等方便報帳之目的，渠等無辦公處所；⑵保險業務員並無底薪，其報酬之有無端視其招攬保險之業務量計算，倘要保人最後決定不予投保者，保險業務員原所受領之佣金仍需扣回；⑶保險業務員均係自由招攬保險，原告對渠等並無任何指示及拘束，渠等招攬保險所需車資等成本，須由渠等自行吸收；⑷就保險業務員而言，原告並無作人事考核，惟就內勤人員而言則有出勤、績效考核，且有加班費；⑸保險業務員僅能為一家保險公司招攬保險及保險業務員需受訓，倘受訓不及格需補訓，補訓後仍不及格或不願接受補訓者，壽險公會會發函撤銷該業務員之資格，此均係保險業務員管理規則之規定，與保險業務員與原告間是否具備專屬性無涉等云云，均足證原告與其保險業務員間並不具備僱傭關係之人格上/ 經濟上/ 組織上從屬性，且與前述最高法院95年度台上字第1175號判決揭櫫之判斷標準一致。
⒉復次，本件證人亦曾於其他民事法院審理原告與保險業
務員間是否具備僱傭關係之相同爭議案件中，就法官所訊問之相同爭點作出相同之證言，該證詞業經該承審法院採認作為原告與其業務人員間非屬僱傭關係，而係屬委任或承攬關係之認定基礎（臺北地院99年度勞訴字第52號判決事實及理由，第7 、8 頁，原證11）。詎本件被告寧願悖於法院經言詞辯論及證據調查程序所做成之判決結果，而採勞保局未為證據調查及未附理由之原告與其保險業務員間具僱傭關係之結論，率然對原告裁處處分，核被告前開行政處分屬一違法行政處分自不待言。
⒊關於原告與保險業務員間是否為僱傭關係之爭議，最高
法院已做出判斷，原告之保險業務員曾因不服臺灣高等法院99年度勞上字第58號判決（原證36）向最高法院提起上訴，經最高法院於100 年5 月19日以100 年台上字第761 號裁定予以駁回確定在案。有關原告與保險業務員間不具僱傭關條之歷年來民事法院之判決見解，已經最高法院予以肯認（原證37）。
㈨綜上所述，原處分顯屬率斷、違法，應予撤銷，被告於原
處分撤銷後已無收取原告前於99年4 月30日依原處分繳納罰鍰10萬元之法律上理由，為此，爰依行政訴訟法第4 條第1 項及第8 條第2 項規定提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈原處分暨訴願決定均撤銷。⒉被告應給付原告10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
三、被告則以：㈠南山人壽產業工會於98年11月23日向被告遞送訴外人顏名
標等2,219 名「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」（附件2 ），聲明改選勞退新制，經被告造冊（附件3）後，於98年12月16日以保退二字第09860145141 號函（附件4 ）請原告依規定為該等2,219 名申報提繳勞工退休金。惟原告以99年1 月5 日（99）南壽業字第005 號函（附件5 ）復稱，與顏君等2,219 名簽訂承攬、委任合約，雙方間之法律關係非僱傭關係，而為承攬、委任關係，渠等應非屬勞動基準法之勞工，故無適用勞工退休金條例之規定而為勞退新、舊制之選擇，亦無為渠等提撥新制退休金之義務等語。原告與其業務人員間是否具僱傭關係，雙方各有堅持。被告乃以99年1 月19日保退二字第09960004
590 號函（附件6 ），檢附原告99年1 月5 日說明函及其與各層級業務人員所簽合（聘）約書、業務津貼表等樣本影本（附件7 ），請臺北市政府勞工局針對顏名標等2,21
9 名（分屬通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任、業務專員及業務代表6 種職位層級）與原告間是否具僱傭關係，分別予以認定。臺北市政府99年2 月2 日府授勞二字第09930820500 號函（附件8 ）復，並檢送該府勞工局94年12月2 日北市勞二字第09437299000 號函（附件9 ）影本請被告參考。查該函內容，係認定原告與業務主管間為僱傭關係，應依勞動基準法相關規定辦理。惟該6 種職位層級人員是否均有上開94年12月2 日函之適用、與原告是否均有僱傭關係仍有疑義，被告旋於99年2 月5 日以保退二字第09910035580 號函（附件10）請臺北市政府再予釐清，勞委會亦於99年2 月9 日以勞資2 字第0990125170號函（附件11）請臺北市政府本權責就案內相關保險從業人員與原告間之法律進行認定。該府勞工局嗣於99年2 月12日以北市勞二字第09910535600 號函（附件12）復，明確認定原告與業務人員間應為僱傭關係，被告乃以99年3月1 日保退二字第09910047890 號函（附件13）限期原告於99年4 月1 日前為訴外人顏名標等2,219 名及訴外人林淑華、朱育翰（附件14）申報提繳勞工退休金。嗣南山人壽產業工會於99年3 月8 日再向被告遞送訴外人賴營銥等1,475 名「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」（附件15），而此前訴外人朱惠斌及李美智亦曾聲明改選勞退新制（附件16），被告即再以99年3 月12日保退二字第09960027011 號函（附件17）請原告為訴外人賴營銥等1,
475 名及朱惠斌、李美智併同上開99年3 月1 日函於99年
4 月1 日期限內辦理申報手續。惟原告逾期仍未辦理，被告乃依勞工退休金條例第49條規定，以原處分處以罰鍰並經合法送達（附件19）。
㈡原告與業務人員間僱傭關係之爭議，因攸關勞工退休金議
題，被告始終秉持審慎公正之態度，對勞資雙方有利及不利之事項已均予注意，有關原告歷次之說明、佐證，被告均代為轉請臺北市政府勞工局參酌，被告於99年1 月19日函請臺北市政府勞工局認定原告與業務人員間是否具有僱傭關係時，更特別敘明若需要其他補充資料請該局逕洽原告或原告產業工會，該函亦副知原告（詳如附件6 、13及17）。本案原告營業地址轄屬臺北市，有關其與業務人員間僱傭關係爭議，被告自應以主管機關臺北市政府99年2月2 日府授勞二字第09930820500 號函（附件8 ）及該府勞工局99年2 月12日函（附件12）之認定辦理，在主管機關確認僱傭關係存在之基礎上，原告即有義務為改選勞退新制之勞工申報提繳勞工退休金。若謂本案未予原告有機會提出說明，顯非事實，整體事件之查證、裁處亦皆依法而審慎，絕非率斷。
㈢原告指稱被告未依行政程序法及勞工退休金條例認定事實
及適用法律乙節，被告請臺北市政府就該等業務員與原告間是否具僱傭關係及適用勞動基準法等疑義依權責認定，並無違法：查本件原告係從事保險業之事業單位，自87年
4 月1 日起適用勞動基準法。另依勞動基準法第4 條、勞工退休金條例第5 條規定意旨，被告僅係受行政院勞工委員會委任辦理「勞工退休金收支、保管、滯納金加徵、罰鍰處分及其強制執行」之機關，而勞工退休金條例所規範之「勞工」、「工資」、「勞動契約」及「適用對象」依該條例第3 條及第7 條業已明定係依勞動基準法規定為之。據此，原告既適用勞動基準法，有關該法之「勞工」、「勞動契約」等認定，臺北市政府依法即有職權為上開法律關係爭議之認定。是以，被告就此法律關係移請勞動基準法主管機關，即臺北市政府認定本件系爭業務人員與原告間之契約是否屬勞動基準法所規定之勞動契約，並待當事人間之勞務給付型態關係確認後，被告始得依勞工退休金條例決定裁處與否，於程序上方屬適法。
㈣按勞動契約係謂「約定勞雇關係之契約」，勞動基準法第
2 條第6 款定有明文，其內涵即一般學理上之勞動契約，通常具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇主生產組織體系，並與同僚居於分工合作狀態。此有鈞院98年度簡字第106 號判決、高雄高等行政法院96年度簡字第269 號判決、最高行政法院95年度判字第1472號判決（附件6 至8 ）可資參照。本件原告及其保險業務員所適用之保險業務員管理規則，旨在要求保險業者對其保險業務員克盡管理之責，依該管理規則第
3 條、第12條至第15條、第18條及第19條規定，保險業務員應專為其所屬保險公司從事保險之招攬；保險業務員依該管理規則應參加該公司之教育訓練，如不參加或補訓成績不合格，該公司應撤銷其登錄，即不得從事保險業務之招攬；保險公司更應對保險業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，嚴加管理，並應按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可撤銷其業務員登錄，具有甚大監督、考核、管理與懲罰處分之權，足見原告之保險業務員在人格上實乃從屬於原告。且保險業務員並非為自己之營業勞動，而係為原告經濟上之目的而勞動，並納入其營業組織體系，與同僚間居於分工合作狀態，故在經濟上亦從屬於原告。本件被告為期慎重，將原告所提文件、說明及相關佐證，函請臺北市政府認定，該府勞工局依卷附原告所提6 種職位層級之合約書及管理規章等事證加以綜合判斷，對原告與所涉保險業務員間勞動契約及法律關係之認定，被告自應予尊重。
㈤查原告與各業務人員間合約書內容，除明訂業務員、通訊
處經理或業務主任等個人之競業禁止義務外（被告答辯狀附件7 第1 頁所示「不得兼任公司以外之工作」），另尚要求配偶不得競業（被告答辯狀附件7 第2 頁倒數第5 行，且此配偶不得競業之要求並非來自於主管機關之要求，而係原告公司內部對員工之嚴酷約定），此競業禁止之義務強度遠遠高於一般勞工（按其他行業勞工的競業禁止義務均僅限於勞工己身不會擴張至配偶），如此豈得謂業務員與保險公司間無人格從屬性。此外，業務員與保險公司間之合約附件亦附有管理規定，顯然已透過契約、工作規則方式將保險業務員管理規則內容轉為私法契約之權利義務關係。尤有甚者，被告99年9 月3 日答辯狀附件7 第1頁所示契約第1 條明訂「不能出勤超過一日以上時，須以書面向主管報備」，其雖未使用請假用語，但確仍保有雇主指揮、監督出勤之實質；契約復再規範「公司每月發給之業務發展費，必須用在與通訊處業務發展有關之事務上」，原告雖稱車資不能向公司報領費用，卻有實質給付從事招攬勞務必要支出之情；另其餘契約內容規範辦公室整潔注意、應有效節約辦公室水電開支等，及原告之「通訊處施行辦法」及「通訊處配備規格表」（附件2 ）均足證明保險公司（即雇主）提供辦公處所讓業務員從事招攬業務工作（倘真如原告所主張僅為承攬關係或委任關係者，保險公司大可不用提供辦公室），例如辦公室內電話連繫、文書作業等等，而實際招攬業務必須與客戶接觸，自然須經常外勤，但不能以此業務員工作特性即謂其上下班自由不受拘束。原告雖區分6 種業務員名稱（按分別為通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任、業務專員及業務代表等），然此僅為渠等保險業務員晉陞職稱，或因職級不同而致佣金給付高低有異，然其提供勞務、招攬業績、領取佣金等本質並無差異（附件3 ，參照鈞院99年度簡字第759 號案件100 年1 月17日準備程序筆錄，證人證稱保單業績達一定程度得簽署主管合約，差別在於多增加組織津貼爾），即使稱謂為業務經理或襄理也無人事任免權限，實非高階之委任經理人；且渠等人員受保險公司業績考核之實、甚至業績是唯一晉陞依據，顯然存在人格從屬性，招攬保險也必須業務員親自履行而不可能類似水電工程之承攬後得商請所屬勞工或他人代為完成。在經濟從屬性方面言，業務員係為了替「保險公司」招攬保單而勞動，不是為了自己的「經紀事業」而勞動，除賺取業績外，該收入來源也從屬於保險公司而非獨立營運，一旦完成業績招攬，相關核保文件等也必須仰賴保險公司續為辦理，此組織上從屬性存在，自不待言。
㈥另關於原告主張，被告明知原告與其保險業務員間究為委
任/ 承攬關係或僱傭關係之爭議由來已久，並曾就此為行政指導，達成三方共識乙節。經查，原告與南山人壽產業工會於94年12月28日雙方達成協議，共同發表聲明（附件
27 ） ：工會認同公司現行承攬及委任制度，並於95年1月15日前向被告撤回新制聲明書。因當時原聲明改選勞退新制之業務人員陸續向被告撤回聲明書，原告亦同意為聲明適用勞退新制者提繳勞工退休金，被告見該爭議原告既已改善，乃以95年2 月15日保退一字第09510011020 號函（附件28）中止對原告按月之罰鍰處分，並請原告嗣後仍應依規定為「新到職勞工」、「於5 年內改選勞退新制者」向被告申報提繳勞工退休金，以維勞工權益。被告該函並非同意原告95年1 月25日（95）南壽業字第068 號函（附件29），亦非認定原告與其保險業務員間屬委任/ 承攬關係。此由被告該函說明三：「嗣後仍請依規定為……『於5 年內改選勞退新制者』，向本局申報提繳勞工退休金……」可據。原告所稱之「三方共識」及「禁反言」，顯係對該事實有所誤解。
㈦原告另主張原處分認定原告未依規定申報3,698 名保險業
務員提繳勞工退休金，該人數並不正確，僅有956 名業務人員與原告間之契約需要被告予以認定乙節。查原告業務人員重複送件，致被告重複計算之業務人員為12名（附件
2 ），截至100 年1 月18日已撤回或撤銷提繳勞工退休金之申請及「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」，計1,039 名（附件3 ），剔除前開人員後，原告仍應為顏名標君等2,647 名（附件4 ）申報提繳勞工退休金，相關說明如下：
⒈業與原告終止業務代表合約之業務人員，原告仍應依勞
工退休金條例第16條規定自渠等改選勞退新制之日起提繳至離職當日止。
⒉原告稱94年間業已簽回意願徵詢表，即承諾其與原告間
願意維持委任/ 承攬業務制度之業務人員，不應計入提繳名冊乙節，據臺北市政府勞工局99年2 月12日北市勞二字第09910535600 號函（答辯狀附件12）第五點意旨，被告將該等人員列入名冊範圍，並無不符。
⒊勞工退休金條例第49條規定所處罰鍰，係以原告未於期
限內改善之違法事件予以處罰，並非依未申報之人數個別計算罰鍰金額，縱人數計算有所變動，原告未依法提繳勞工退休金之人數仍眾，衡此不影響未依規定為選擇勞退新制之業務人員提繳勞工退休金應處以罰鍰之結果。
㈧按行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政
機關得不給予陳述意見之機會，行政程序法第103 條第5款定有明文。查被告於99年1 月19日保退二字第09960004
590 號函（附件1 ）轉原告99年1 月5 日(99)南壽業字第
005 號函（附件2 ）及其與各層級業務人員所簽合（聘）約書、業務津貼表等相關資料，請臺北市政府就訴外人顏名標等與原告間是否具僱傭關係及適用勞動基準法等疑義為認定，該函並副知原告在案，被告其後復依台北市政府99年2 月2 日府授勞二字第09930820500 號函及臺北市政府勞工局99年2 月12日北市勞二字第09910535600 號函為認定基準，確認原告與業務人員間為僱傭關係，被告就主管機關實質審查後所做之解釋及認定，自受其拘束暨參照最高行政法院93年度判字第1178號、94年度判字第1007號判決、鈞院90年度訴字第4835號判決、臺灣高等法院96年度上字第260 號、97年度上更㈠字第49號判決（附件3 至
7 ）意旨，保險業務員與其所屬保險公司之關係，與民法之僱傭關係較為相似。既原告須為具有僱傭關係之勞工提繳退休金理由及事實已臻明確，被告遂據以作成裁處，並無違法。若謂本案未予原告有機會提出說明，顯非事實，況臺北市政府勞工局於該函認定前，所有原告函指對其有利之說明，被告均已函轉該局審酌，整體事件之查證、裁處亦皆依法而審慎。是以被告並未違反行政程序法第39條及第102 條規定。
㈨有關原告指稱被告違反禁反言原則乙節，原告主張被告於
74年1 月22日以勞（承）字第008278號（附件8 ）函原告：「貴公司所屬招攬業務人員，如無底薪，僅係依業績多寡支領報酬，依民法規定僅係承攬關係，並非僱傭關係，核與勞工保險條例規定之投保要件不合，請即為其退保，以符規定，免滋爭議……」，惟其後行政院勞工委員會作出83年8 月5 日（83）台勞保二字第50919 號（附件9 ）函釋：「有關保險業務員招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付方式（有底薪制或佣金制）非為唯一考量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，似應視為有僱傭關係之存在。」被告亦已於94年6 月9 日（勞退新制實施前）以保退字第09410022970 號（附件10）函知原告在案，故被告並無違反禁反言原則。
㈩有關原告指稱被告違反比例原則乙節：
⒈原告主張民事法院見解均肯認原告與其業務人員間之關
係為委任/ 承攬關係，復違反三方共識，被告處原告罰鍰違反適合性原則云云。惟行政法院及最高法院均肯認保險業務員與保險公司間之法律關係為僱傭關係，退萬步言，縱保險業務員與原告間存有承攬關係之性質，惟實務上，基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立；若係勞務給付之契約，且同時具有從屬性勞動者，即便同時兼有承攬、委任等性質，亦屬勞動契約之一種，仍應有勞動基準法之適用，最高法院81年台上字第347 號、89年台上字第1301號判決、鈞院98年簡字第106 號判決（附件14至16）均採此見解，此亦為勞工局99年2 月12日函揭示從屬性判斷之重要原則，而為本件法律關係之認定，故被告並無原告所指摘之違反適合性原則之情形。⒉被告認原告違反勞工退休金條例第9 條規定，依同條例
第49條規定處原告罰鍰10萬元，係依據勞工退休金條例之規定，依法行政之行為，並未違反最小侵害性原則及損益平衡原則。
原告指稱其與其保險業務員間之關係為委任/ 承攬關係為
法院業已確定之見解，行政機關應予尊重且不得為相反認定云云。按司法權與行政權屬分立之國家權力，原無從屬關係，各自獨立行使，彼此不受影響，故民事法院判決原則上不能拘束行政機關（鈞院96年訴字第19號判決意旨參照）。
又原告主張依行政訴訟法第8 條第1 項及第2 項之規定，
併向被告請求損害賠償及返還不當得利乙節，按行政機關所為行政處分，如其公務員於處分時確有故意或過失之不法行為，固有國家賠償法之適用。惟行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。且國家依國家賠償法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任（最高法院92年度台上字第556 號判決參照，附件17）。被告核處原告罰鍰10萬元，係依照勞工退休金條例相關規定辦理，屬依據法令執行職務，並無故意或過失不法侵害被告權利之情事，自不構成國家賠償責任，不生損害賠償之問題。又公法上不當得利返還請求權固得為行政訴訟法第8 條第1 項規定之一般給付訴訟之請求權基礎，提起一般給付訴訟，亦即公法上不當得利之效力得類推適用民法第179 條之規定，及公法上不當得利返還標的物得類推適用民法第181 條之規定，惟按在公法上，並無金錢債務應由債務人加計利息之一般法律原則存在，蓋國家公法上之收入，原則上並非在於獲利，而是在於公益之運用，因此必須法律有加計利息之明文規定者，始得加計利息，質言之，公法上之返還義務，如法律未有加計利息之明文規定者，並不當然加計利息，故民法第182 條第2 項有關不當得利受領人返還範圍中「附加利息」之規定，於公法上不當得利則無類推適用之餘地（鈞院98年度訴第2081號判決參照，附件18）。再者，原告為大型企業，所屬員工人數眾多；其又為適用勞動基準法之行業，隨之適用勞動基準法而來的勞動權益，舉凡勞動契約、工資給付、資遣費、退休金及職業災害補償等事項，關係每位勞工之生活及工作安定保障，此揭諸勞動基準法及勞工退休金條例之立法意旨，至為灼然。又原告為保險業，其勞動條件是否確實遵守，亦與大眾之保險利益相關，故更應善盡社會責任。
末參以財政部臺北市國稅局回復被告配合貴院調查證據（
99年簡字第807 號等案件）之100 年5 月25日財北國稅審一字第1000232120號函（附件1 ），茲說明如下：
⒈租稅法令與勞工退休金條例雖規範之客體未必相同，然
兩者對於僱傭關係皆採實質認定，且皆屬國家對人民公法上債之關係，為免企業濫用契約自由形式，逃避公法上義務，自有採用相同認定基準之必要。況此函釋之標準實與勞工行政法令認定僱傭關係基準之從屬性（尤其組織上從屬性）有相合之處。
⒉另依原告之「通訊處施行辦法」及「通訊處配備規格表
」（附件2 ）足證明保險公司（即雇主）提供辦公處所讓業務員從事招攬業務工作。亦即，本件原告保險業務員均非獨自招攬業務並自負盈虧，不符前揭函釋標準甚明。其設置辦公處所，將業務員納入生產組織；而一旦完成業績招攬，相關核保文件等也必須仰賴保險公司續為辦理，即必須透過同僚分工，此組織上從屬性存在自不待言。質言之，保險業務員除在外招攬業務，其餘行政作業程序，例如新契約申報、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請、首年度與續年度保費收取繳交等，皆必須在所屬辦公室內辦理，不得跨區、跨通訊處、跨辦公室遞交；另外依據南山人壽送金單注意事項規範，業務人員在收取首期或續年度保費後，應立即繳交回原通訊處完成報帳，若已超過報帳時間，則需於次一工作日完成，此亦有南山人壽產業工會100 年4 月27日（100）工字第100042701 號函可稽（附件3 ）。據此，足徵原告所屬業務員確實具備勞雇關係之從屬性。
綜上，原告未依規定為顏名標等共3,698 名勞工申報提繳
勞工退休金，經被告限期改善而未改善，被告處以罰鍰並無違誤，原告所稱顯無理由，為此求為判決：駁回原告之訴。
四、查前揭事實概要欄所載各節，為兩造所不爭執，並有原告業務人員顏名標出具之「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」及98.11.23南山人壽產業工會改選勞退新制會員名冊（顏名標等2,219 名）、賴營銥出具之「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」及99.3.8南山人壽產業工會改選勞退新制會員名冊（賴營銥等1,475 名）、林淑華98年6 月19日臺北南陽郵局第2137號存證信函、朱育翰98年11月6 日出具之「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」、朱惠斌及李美惠97年8 月8 日申請書、臺北市政府99年2 月2 日府授勞二字第09930820500 號函、臺北市政府勞工局99年2 月12日北市勞二字第09910535600 號函、被告99年3 月1 日保退二字第09910047890 號函、99年3 月12日保退二字第09960027011 號函、原處分及勞委會99年9 月20日勞訴字第0990014780號訴願決定書等在卷可稽，其事實堪予認定。
五、次查，前揭列載聲明改選勞工退休金新制者，原有顏名標等3,698 人，惟其中12人重複送件（名冊見本院卷第247 頁），另截至100 年1 月18日已撤回或撤銷提繳勞工退休金申請及「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」者計有1,03
9 人（名冊見本院卷第249-260 頁），故剔除上開人員後，仍有顏名標等2,647 人聲明改選勞工退休金新制（名冊見本院卷第261-293 頁），上情已據被告重新查核後陳報在卷。
原告雖主張應再扣除業與原告終止業務代表合約之業務員計37名（名冊見本院卷第214 頁）及94年間簽回意願徵詢表，承諾與原告間願意維持委任/ 承攬業務制度之業務人員計黃秋燕等1,864 人云云。惟查，業與原告終止業務代表合約之業務人員，倘屬應適用勞動基準法之本國勞工，即有勞工退休金條例之適用，原告仍應依規定自該等人員聲明改選勞退新制之日起按月提繳退休金至離職日止，不因該等人員聲明選擇適用新制後離職而受影響，原告以該等人員業已離職，主張逕予扣除，核非有據。至原告所稱黃秋燕等1,864 人曾於94年間同意並承諾與其維持委任/ 承攬業務制度乙節，縱令屬實，亦屬私法上之約定，渠等是否屬適用勞動基準法之本國勞工而有勞工退休金條例之適用，仍須依據渠等與原告所訂契約就勞務給付之約定內容實質認定，非屬當事人得以合意約定之事項，與勞務給付內容應依當事人合意約定之契約自由原則亦屬無涉，故縱有上開94年約定亦無礙黃秋燕等人依勞工退休金條例第9 條規定選擇適用該條例退休金制度之公法上權利行使，原告徒以黃秋燕等1,864 人於94年間同意並承諾與原告維持委任/ 承攬業務制度，雙方不屬勞動基準法上勞動契約關係為由，主張應將黃秋燕等1,864 人扣除，被告未予扣除，與勞委會95年5 月8 日勞動四字第0950024088號函釋揭櫫保險業務員與保險公司間應依契約自由及誠實信用原則簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約之意旨相違云云，並無可採。第以，上開聲明改選勞工退休金新制之顏名標等2,647 人均係接受原告教育訓練並登錄為原告公司從事保險招攬之保險業務員，分屬通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任、業務專員及業務代表等6 種職位層級人員，各層級人員與原告簽訂之合（聘）約書雖因歷年版本之不同，部分文字用語表達方式略有不同，但各版合（聘）約中有關業務制度規範及佣金架構與原處分卷附件7 之各層級人員合（聘）約書內容並無重大歧異等情，已為原告自陳在卷（本院卷第180 頁、行政訴訟陳報㈢狀），並有上開各層級人員簽訂之合（聘）約書在原處分卷可憑，故原告與顏名標等2,647 人各層級職位之業務員間有關業務制度、勞務內容及報酬給付等相關事項之約定，爰以原處分卷附件7 之各層級人員合（聘）約書為依據範本，均合先敘明。
六、歸納兩造上開主張與陳述，可知本件之主要爭執在於：原告業務人員顏名標等2,647 人是否為勞動基準法所稱之勞工，進而有勞工退休金條例之適用？原處分於法有無違誤？原告依行政訴訟法第8 條第2 項規定，併為請求被告返還其業已繳納之罰鍰10萬元及法定遲延利息，有無理由？茲析述如下：
㈠按「本條例所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；
在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2 條規定。」、「勞工退休金之收支、保管、滯納金之加徵、罰鍰處分及其強制執行等業務，由中央主管機關委任勞工保險局（以下稱勞保局）辦理之。」、「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」、「本條例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工。但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之。」、「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度。」、「（第1 項）雇主應自本條例公布後至施行前1 日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。（第2 項）勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於5 年內仍得選擇適用本條例之退休金制度。（第3 項）雇主應為適用本條例之退休金制度之勞工，依下列規定向勞保局辦理提繳手續：一、依第1 項規定選擇適用者，應於本條例施行後15日內申報。二、依第2 項規定選擇適用者，應於選擇適用之日起15日內申報。三、本條例施行後新成立之事業單位，應於成立之日起15日內申報。」、「雇主違反第9 條、第18條、……規定，未辦理申報提繳、停繳手續或置備名冊，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰，並按月連續處罰至改正為止。」勞工退休金條例第2 條、第3 條、第5 條、第6 條、第7 條第1 項、第8 條第1 項、第9 條、第49條分別定有明文。又勞動基準法第2 條規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」㈡依上開規定可知，勞工退休金條例之適用對象為適用勞動
基準法之本國籍勞工，而所謂勞工，依勞動基準法第2 條規定，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者，所謂雇主，指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，約定勞雇關係之契約則為勞動契約；雇主負有為適用或選擇適用勞工退休金條例退休金制度（下稱勞退新制）之勞工，向被告申報並辦理提繳手續，按月提繳退休金，儲存於被告設立之勞工退休金個人專戶之義務，如有違反，經通知改善而未改善者，依勞工退休金條例第49條規定即應受罰，且該項罰鍰處分之業務，同條例第2 條已明定由中央主管機關勞委會委任被告辦理。至於是否屬適用勞動基準法之勞工，除應依勞動基準法第
2 條定義認定外，一般認勞動契約當事人之勞工具有「從屬性」，通常具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。⑷組織從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態（最高行政法院97年度判字第171號；最高法院96年台上字第2630號、92年台上字第2361號、89年台上字第1301號判決意旨參照）。
㈢再勞委會83年8 月5 日（83）台勞保二字第50919 號函釋
：「有關保險業務員招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付方式（有底薪制或佣金制）非為唯一考量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求任何出勤打卡）則應視為承攬關係。」、95年5 月8 日勞動
4 字第0950024088號函釋略以：「……二、有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約。如原屬僱傭關係，雇主自不得強迫勞工改簽訂承攬契約。三、雇主與勞工如係屬僱傭關係，雇主即應依勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例等勞工法令規定辦理。雇主如違反相關法律規定，導致勞工權益受損，地方勞工行政主管機關暨勞工保險局自可依法處罰。四、查事業單位及其工作者是否適用勞動基準法，應以事業單位之行業及有無僱傭關係作為判斷依據，依本會86年10月30日台86勞動1 字第047494號公告，保險業自87年4 月1 日起適用勞動基準法。故保險業務員與保險公司間，如係僱傭關係，自有勞動基準法之適用；又勞工退休金條例施行後，適用勞動基準法之勞工，有關勞工退休金事項，優先適用勞工退休金條例之規定。
五、有關工資之認定，依勞動基準法第2 條規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬；有關保險公司與保險業務員間所約定之給付是否屬工資，屬事實認定，宜由當地勞工行政主管機關依個案事實協助判明……」，核係勞委會基於勞動基準法及勞工退休金條例主管機關之地位，為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實，依行政程序法第
159 條規定所頒行政規則，與相關法律規定尚屬無違，應可適用。
㈣次按財政部依保險法第177 條規定授權訂定發布之「保險
業務員管理規則」規定（按該管理規則於81年10月15日即經財政部以81年10月15日財政部（81）台財保字第811764
639 號令訂定發布，歷經9 次修正，現行規則係99年9 月14日行政院金融監督管理委員會金管保理字第0990265066
1 號令修正發布，下列所引各項規定於各次修正之條次及條文用語雖略有不同，主要內容則屬相同，以下所引為現行規則條次）：業務員非依該規則辦理登錄，不得為其所屬公司招攬保險（第3 條第1 項）；業務員得招攬之保險種類，由其所屬公司定之（第4 條前段）；業務員經登錄後，應專為所屬公司從事保險之招攬（第14條第1 項）；業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練（第12條第1 項）；業務員不參加教育訓練者，所屬公司應撤銷其業務員登錄，參加教育訓練不合格，於1年 內再行補訓成績仍不合格者，亦同（第13條）；業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任（第15條第1 項前段）；業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查（第18條第1 項）；業務員有下列情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以3 個月以上1 年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分……（第19條第1 項）。準此，在現行規範制度下，原告公司登錄之保險業務人員僅能按原告所定保險種類及內容，專為原告公司從事保險之招攬，並應每年參加原告辦理之教育訓練，如不參加或補訓成績不合格，經原告撤銷其登錄，即不得從事保險之招攬，原告並應對其保險業務員之招攬行為嚴加管理，訂定獎懲辦法，按違反情節輕重而為停止招攬或撤銷業務員登錄之處分，且就其登錄之業務員因招攬行為所生損害依法負連帶責任。足見原告對其保險業務員工作之內容及行使之方法有指揮、監督及管理權限，保險業務員則有服從並接受懲戒或制裁之義務，且原告之保險業務員係為原告經濟上之目的而勞動，而非為自己之營業勞動，依前揭說明，堪認已具勞動基準法所稱勞工應具備之人格從屬性及經濟從屬性之特徵。
㈤復依卷附原告與前揭6 層級保險業務員簽訂之合（聘）約
書所載，通訊處經理負責該通訊處之業務發展與行政處理工作，不得兼任公司以外之工作，每日應出勤主持會議或處理一般事務，不能出勤超過1 日以上時，須以書面向主管報備，並應重視與公司訂立業務代表合約之業務代表素質及保單品質，謹慎選擇訂約對象，遵照原告公司業務制度，公平、公正建議簽訂業務主管合約人選及考核業務主管，輔導業務代表正當作業；通訊處經理合約書之考核期間為12個月，若連續2 年考核期間考核結果未達條件或連續3 年首年度壽險保費負成長，自動改簽為區經理，且除上開固定考核外，原告得依實際情況暨合約書之約定隨時考核（見原處分卷附件7 通訊處經理合約書第1 、3 點約定）。區經理、業務襄理、業務主任則係在原告及其直屬業務主管之指導及管理下，為原告公司在臺灣地區督導其所屬之業務襄理、業務主任（按區經理督導者為業務襄理及業務主任，業務襄理督導者為業務主任，業務主任督導者為業務代表），並招募、訓練與管理所屬之業務代表，須遵守原告管理規章之要求，接受原告之考核，除對於其本人或直屬業務襄理、業務主任、業務代表所招攬而簽發之原告公司保單持有人提供服務外，原告公司並得指派渠等為其他保單持有人作同樣的服務（見原處分卷附件7 區經理聘約書、業務襄理聘約書及業務主任聘約書第1 、2點約定）；另依原告壽險部區經理、業務襄理、業務主任管理規章規定，區經理、業務襄理及業務主任之考核期間均為6 個月，考核結果未達條件者，自動調整為次1 級主管，所享有之待遇與福利亦隨之變動至相等之級數，降為次1 級主管後經1 次考核期通過條件者，得晉陞高1 級主管，其待遇與福利亦自動調整，且除上述固定考核外，原告並得依實際情況暨聘約書之約定隨時考核之（原處分卷第77、87、92頁）。至於業務專員及業務代表係經原告授權在原告公司獲准營業地區範圍內經辦人身保險及年金業務，並負責將要保書及經收之保險費提交原告，業務專員除依原業務代表合約書享受權利、履行業務外，並得享有業務專員之利益，但每6 個月須接受考核1 次，未達標準即終止業務專員合約，其業務代表合約如經終止，業務專員合約亦同時終止（見原處分卷附件7 業務代表聘約書、業務專員合約書約定）。另參以原告97年1 月18日修訂之「通訊處施行辦法」第2 條規定：「本辦法所稱之通訊處係公司為求發展業務而在當地開設之對外分支機構……」、第3 條規定：「㈠通訊處之開辦：……⒊通訊處設置之地點與名稱由公司統一訂定，擴充與遷移時亦同。……」、第17條規定：「通訊處之業務發展費：……一切費用支出均需壽險業務行政單位審核後轉財務會計部報銷……」；暨原告97年1 月18日（97）南壽業字第049 號函頒「通訊處配備規格表」所示（本院卷第339 頁），通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任各有3.5 坪至0.8 坪不等之辦公使用坪數，業務代表則4 人共用業務員桌。據上可知，原告公司將其登錄之保險業務員按層級之高低，依序劃分為通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任、業務專員及業務代表等6 種職位層級，低層級者必須接受原告公司及高層級者的指導與管理，高層級者對其本人或所屬低層級者招攬簽發之原告公司保單持有人有提供服務之義務，且原告在各地設置通訊處做為原告公司對外分支機構，提供辦公處所及設備供上開各階級職位人員使用，通訊處之一切費用支出則需經由原告相關行政單位審核並轉財務會計部報銷，由此足徵上開保險業務員確係納入原告公司組織體系，並與其他同僚處於分工合作狀態，已具組織上之從屬性。此外，再由前揭業務人員尚應遵守原告公司管理規章之要求，接受原告之考核，並按考核結果晉陞或調降職級，其待遇與福利亦隨職級之晉陞或調降而為調整，且須接受原告指派為非其本人或所屬招攬之其他保單持有人提供服務等約定事項觀之，益徵原告對該等人員具有指揮、監督、管理、考核之實質權限，上開保險業務員在人格上實乃從屬於原告。
㈥另參據本院另案（99年度簡字第807 號）向南山人壽產業
工會、行政院衛生署中央健康保險局（下稱健保局）、財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）查詢原告與其保險業務員間投保及報稅情形，南山人壽產業工會100 年4 月20日（100 ）工字第100042002 號函復略以：「……四、南山人壽於94年12月以前均依勞工保險條例、就業保險法與全民健康保險法為業務專員、業務主管加勞健保。惟於94年勞退新制實施……開始將業務員與業務主管之勞健保以補貼『孝養津貼』之名目轉至職業工會投保。五、南山人壽業務員與南山人壽訂約時必須於業務員訂約申請書上選擇按全月給付總額扣取6%或依所申報受扶養親屬個人數計算每月應扣繳稅額，由南山人壽每月核發業務員薪資時，代為扣繳個人綜合所得稅。……六、南山人壽業務員均以薪資申報個人綜合所得稅……」，並檢附孝養津貼申請表、業務員薪資表、南山人壽業務員歷年各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證；健保局以100 年4 月14日健保北字第1001001636號函復：「……二、依全民健康保險法第8 條、第14條及第16條規定略以，公、民營事業、機構或有一定雇主之受雇者，為全民健康保險之第1 類被保險人，應以其服務機關、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位。
投保單位應於保險對象合於投保條件（或退保原因發生）之日起3 日內，向保險人辦理投（退）保。三、南山人壽公司依前開規定為其所屬保險對象辦理加退保事宜，惟該公司以其中一部分人員係屬承攬契約，沒有僱傭關係，自99年間陸續將該部分人員轉出。……」；北市國稅局則以
100 年5 月6 日財北國稅審一字第1000232115號函復以：「……二、……保險業務員取自其所屬公司按業績給付之報酬，原依財政部88年4 月1 日台財稅字第881905663 號函規定屬薪資所得，惟財政部另以97年7 月18日台財稅字第09704531410 號令規定及98年4 月27日台財稅字第09800058810 號函補充，自97年7 月1 日起，保險業務員與保險公司不具僱佣關係，由業務員獨自招攬業務並自負盈虧，公司亦未提供勞工保險、全民健康保險及退休金等員工權益保障者，其招攬業績計算而自保險公司所領報酬屬佣金收入，得依所得稅法第14條第1 項第2 類執行業務所得規定課稅，而保險業務員獨自招攬業務並自負盈虧其要件，包括自行負擔資金風險，且需具備工作所需工具及設備等，倘保險公司無償提供通訊處處所等設備或劃定公共區域供保險業務員使用，已與要件不符。三、依該公司說明及申報資料，其93年至99年間給付業務員報酬，係以薪資所得類別代為扣繳稅款並辦理扣繳憑單申報。經查，該公司訂有『通訊處施行辦法』及『通訊處配備規格表』，已屬無償提供通訊處處所等設備供保險業務員使用，依前揭函釋規定，該公司將給付業務員之報酬以薪資所得辦理扣繳憑單申報，尚無違誤……」，上情已據本院調取該案卷核閱其內函復資料無訛。可知原告原係將其保險業務員以全民健康保險第1 類被保險人即公、民營事業、機構之受雇人身分，為渠等辦理全民健康保險之加退保事宜，迨99年間雖以無僱傭關係為由將部分人員轉出，惟對於向保險職業工會申請加保勞、健保之業務員則另以「孝親教養津貼」名目補貼之，且迄至99年度仍就其給付業務員之報酬以「薪資」所得類別代為扣繳稅款並辦理扣繳憑單申報，故由原告在本件爭議發生前均以雇主身分為其保險業務員辦理保險、發給薪資並辦理扣繳憑單申報之實質作為觀之，益徵原告係將其業務員視為受僱人納入原告企業組織體系運作並給與報酬無訛。
㈦綜上，原告業務人員顏名標等2,647 人分任通訊處經理、
區經理、業務襄理、業務主任、業務專員及業務代表，為原告從事保險招攬工作，受原告指揮、監督、考核及管理，與原告間具有從屬性，渠等報酬給付方式雖採佣金制，亦即按每月業績責任額發給津貼及獎金而無一定底薪，惟此並無礙渠等有因從事保險招攬而獲致報酬事實之認定。
又原告壽險業務行政部業務人事處職員簡曼婷雖於本院另案（99年度簡字第759 號）到場證稱：原告之保險業務員沒有固定上下班時間及上班地點，渠等僅在通訊處辦理報帳作業等語（見原證32），然保險業務員需經常在外從事保險招攬，無固定上下班時間限制，當係為配合渠等特殊之工作性質，且渠等受原告指揮、監督、考核及管理，既經認定如前，自不因無固定上下班時間而可逕認渠等非屬勞動基準法所稱之勞工；另原告在各地設置之通訊處為原告公司對外分支機構，通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任各有3.5 坪至0.8 坪不等之辦公使用坪數，業務代表則4 人共用業務員桌，通訊處配有各項生財器具與配備供上開各階級職位人員使用，通訊處經理並應每日應出勤主持會議及處理一般事務，均已詳述如前，證人證稱上開保險業務員沒有固定上班地點，通訊處僅供辦理報帳作業，顯與事實不符，難認可採。此外，被告為期慎重，將原告所提文件、說明及相關合約書與管理規章等件，函請勞動基準法主管機關臺北市政府本於權責就是否適用勞動基準法，業據臺北市政府及其所屬勞工局分別以99年2 月
2 日府授勞工字第09930820500 號、99年2 月12日北市勞二字第09910535600 號函揭示勞動基準法所稱勞工之認定基準，並依被告檢附之資料審認顏名標等人為勞動基準法所稱之勞工（見原處分卷附件6 至附件12）。是被告依原告所提6 種職位層級之合（聘）約書及相關事證，並參據臺北市政府及其所屬勞工局前開函揭示意見加以綜合判斷，認顏名標等2,647 人為勞動基準法所稱之勞工，有勞工退休金條例之適用，渠等已聲明選擇適用勞退新制，經限期通知原告為渠等申報提繳勞工退休金，原告逾限未辦理，違反勞工退休金條例第9 條，並審酌本件所涉勞工人數眾多，情節重大，依同條例第49條規定，在法定罰鍰數額範圍內以原處分裁處原告罰鍰10萬元，於法並無違誤，其裁量亦無逾越或濫用情事，應予尊重。又原處分認本件所涉勞工人數為3,698 名，雖與實際人數2,647 人不符，惟本案係就原告未於期限內改善（亦即經通知未於期限為聲明選擇勞退新制之勞工申報提繳勞工退休金）之違章事實予以裁罰，而非依未申報之人數個別計算罰鍰金額，且變動後之人數仍眾，並不影響被告以原告違章事實情節重大而處以10萬元罰鍰之裁量結果，上情已據被告陳明在卷，是原處分所載勞工人數雖非正確，但此部分已據被告於訴訟中查明並更正為2,647 人（名冊詳附件4 ，見本院卷第261-293 頁），且於結論並無影響，原處分仍屬可予維持。
㈧原告雖執前詞主張其與保險業務員間之關係為委任/ 承攬
關係，顏名標等人非勞動基準法所稱之勞工，且原處分有其所指違法情事云云，惟查：
⒈雇主為適用或選擇適用勞退新制之勞工，向被告申報並
辦理提繳手續，乃勞工退休金條例課予雇主之公法上義務，其目的係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展（勞工退休金條例第1 條參看），因此適用勞動基準法之本國籍勞工，其選擇適用勞退新制時，雇主即應履行上開義務，如有違反，應予受罰。本件所涉乃係原告保險業務員是否屬勞動基準法所稱之勞工而有勞工退休金條例之適用，以及原告應否為選擇適用勞退新制之業務員向被告申報並辦理提繳手續之公法上爭議，被告受委任辦理勞工退休金條例罰鍰處分業務，自有依勞工退休金條例立法目的，審諸原告所提合（聘）約書、管理規章及相關規令，並參據勞動基準法主管機關所揭關於勞動基準法所稱勞工之認定基準，認定本件原告保險業務員屬勞動基準法所稱之勞工，應有勞工退休金條例之適用，並對原告違反勞工退休金保險條例第9 條規定之違章行為依法裁處之權限，此與原告及其業務員間契約或法律關係之定性，即究屬僱傭契約（關係）抑或委任/ 承攬契約（關係）之認定無涉，亦與普通法院民事庭就原告與個別業務員間給付工資、給付退休金、給付資遣費、確認僱傭關係存在等事件所為確定判決之訴訟標的有異，乃該等民事確定判決既判力所不及，被告及本院自不受上開民事確定判決之拘束。原告以其與保險業務員間之關係為委任/ 承攬關係，已為眾多民事法院判決所確認，行政機關應予尊重且不得為相反認定為由，指摘被告認定其保險業務員屬勞動基準法所稱之勞工違反權力分立原則，且未就該等有利原告之民事判決一併注意之，違反行政程序法第36條規定云云，並無可採。另原告以原處分係以其與業務人員間之民事法律關係為基礎，其就該等民事法律關係性質之爭執，業已提起確認僱傭關係不存在之訴，刻正繫屬民事法院，請求依行政訴訟法第177 條第1 項規定停止本件訴訟程序，並無必要。
⒉又原告為從事保險業之事業單位，自87年4 月1 日起適
用勞動基準法，其業務員是否為勞動基準法所稱之勞工，事涉勞動基準法之適用，被告為求慎重，檢具南山人壽產業工會提送改選勞退新制會員名冊、原告說明函及所提6 層級合（聘）約書與顏名標98年11月份業務津貼表等相關文件，函請勞動基準法主管機關臺北市政府認定有無勞動基準法之適用（原處分卷附件6 ），並無不當，況被告係參據臺北市政府及其所屬勞工局函復所揭認定基準及向原告調取之資料而為本件事實之認定，並無原告所指應調查而未調查證據，僅以臺北市政府勞工局回函作為認定事實基礎之情，已據被告辯明在卷（本院卷第181 頁），原告指摘被告作成原處分違反行政程序法第43條規定，非屬可採。第查，原處分係被告所作成，臺北市政府勞工局並非處分機關，此觀卷附原處分書之記載即明，原告主張被告未就其與保險業務員間是否具備僱傭關係之原處分前提事實進行認定，而由臺北市政府勞工局越俎代庖，被告將其專有權限轉委任由臺北市政府勞工局代勞，違反轉委任禁止原則，依行政程序法第111 條第6 款規定原處分為無效之行政處分云云，顯不足採。再按，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給處分相對人陳述意見之機會，固為行政程序法第102 條所明定，惟同法第103 條第
5 款亦規定行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。經查，本件被告係依據原告說明函及所提6 層級合（聘）約書、顏名標98年11月份業務津貼表、勞動基準法主管機關臺北市政府函釋等相關事證，認定事實並作成原處分，已如前述，則原告在原處分作成前就被告關於本件函詢事項提出99年1 月5 日（99）南壽業字第005 號函表明其意見（原處分卷附件4 、5 ），已難謂被告未給予原告陳述意見之機會，且本件事實依上開事證在客觀上明白足以確認，復據被告陳明在卷，是被告依行政程序法第10
3 條第5 款規定亦得不給予原告陳述意見之機會，原告指摘被告違反行政程序法第39、102 條規定乙節，核無可採。
⒊至於原告主張94年間經由被告行政指導，原告、南山人
壽產業工會與被告間達成3 方共識，同意原告與業務人員間之法律關係為委任/ 承攬乙節，已為被告否認，且原告所稱之共識，實係原告與南山人壽產業工會代表於
94 年12 月28日簽署之共同聲明，依其內容，工會表示認同現行承攬及委任制度，停止一切相關抗爭，並於95年1 月15日前撤回勞保局新制聲明書，原告則同意對於尚未簽回公司意願徵詢表但認同此一共識之工會會員，關於渠等合約之履行回復到94年6 月30日前之合約書約定，渠等公積金提撥及考核評量標準等均比照已簽回公司意願徵詢表者辦理（原處分卷附件27），被告既未共同簽署，已難認有所謂之三方共識。再原告與南山人壽產業工會代表達成上開協議後，因原聲明改選勞退新制之業務人員陸續向被告撤回聲明書，被告乃以95年2 月15日保退一字第09510011020 號函復原告略以：「……
二、鑑於貴公司與所屬業務人員於勞工退休金議題已達成共識，且貴公司已表明願為聲明適用勞退新制者提繳勞工退休金，該項問題既已改善，本局不再核處罰鍰。
三、嗣後仍請依規定為『新到職勞工』、『於5 年內改選勞退新制者』，向本局申報提繳勞工退休金，以維員工權益。」（原處分卷附件28），由上開被告函文所載，尚難認被告有認同原告與其產業工會會員代表達成之上開協議結論，或認定原告與其業務人員間屬委任/ 承攬關係之意，自難認有上開原告所稱之三方共識存在，原告亦無基此共識而產生信賴利益之可言。從而，原告以被告參與並指導形成三方共識，應受該共識拘束，進而主張被告作成原處分背棄三方共識，違反禁反言及信賴保護原則云云，並無足取。末以，被告對本件原告違反勞工退休金條例第9 條之違章行為，依同條例第49條規定，在法定罰鍰數額範圍內以原處分裁處罰鍰10萬元，核屬依法行政之行為，並無原告所指違反比例原則中適合性原則（未助於原告與業務員間法律關係之釐清，反使法律關係更加複雜化）、最小侵害原則（捨行政指導而不為，選用侵害較大之罰鍰手段）、損益平衡原則（原處分所增進者乃少數業務人員之不當利益，損害多數人，尤其是保戶之利益）之情事，原告指摘原處分違反比例原則云云，亦無足採。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由。又原處分既無違誤，原告依行政訴訟法第8 條第2項規定，併為請求被告返還其業已繳納之罰鍰10萬元及法定遲延利息，亦無理由，均應予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
臺北高等行政法院第五庭
法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 張正清