臺北高等行政法院判決
99年度簡字第724號原 告 文匯工業有限公司代 表 人 楊文（董事）訴訟代理人 許文哲律師
俞浩偉律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 劉潔樺上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國99年9 月7 日勞訴字第0990014786號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠、本件係因不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分而涉訟之事件，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應適用簡易程序，本院並依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
㈡、本件行政訴訟起訴後，被告臺北縣政府改制為新北市政府，且原代表人由周錫瑋變更為朱立倫，有被告民國99年12月25日北府秘文字第0991238235號函影本在卷可憑，茲據繼任者於100 年1 月11日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告所屬勞工杜皇霜（以下簡稱杜君）於98年6 月17日向被告所屬勞工局申訴其因懷孕而遭原告資遣，原告涉及懷孕歧視。案經被告依職權進行調查，並提經被告就業歧視評議委員會98年7 月24日第6 屆第3 次會議審議暨評議結果：「性別歧視不成立。」被告乃據以認定懷孕歧視不成立。杜君不服，提起訴願，經行政院勞工委員會（以下簡稱勞委會）以99年1 月13日勞訴字第0980026671號訴願決定書將原處分撤銷，由被告於2 個月內另為適法之處分。嗣經被告就相關事證再行調查，並提經被告就業歧視評議委員會99年3 月19日第6 屆第7 次會議審議暨評議結果：「就業歧視成立。」被告因據該評議結果，爰依性別工作平等法第11條第2 項及第38條之1 規定，以99年3 月31日北府勞資字第0990044399號裁處書處原告10萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，復遭勞委會決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、依原處分之記載，係以原告違反性別工作平等法第11條第2項之規定，而依同法第38條之1 規定處原告10萬元之罰鍰，茲就原處分之違法及不當之處悉述如後：
１、原告並未以懷孕作為解僱杜君之理由：
⑴、本件勞資爭議係起源自杜君於98年4 月16日時不聽從Q/D 部
門（檢驗包裝部門）主管許甘芳之指導徹底執行公司之檢驗標準作業流程，因而將不同批號之產品混包在一起，幸於出貨前經其他員工發覺有誤，花費8 個人次、每人3.5 小時工時將該日已包裝完畢之貨物全數拆除包裝進行檢驗，若未發覺而將包裝錯誤之產品出貨，則原告勢必將對客戶構成違約責任，因此所受之損害將難以估計。原告就杜君之疏失本擬不予以懲處，僅於98年4 月20日於公司內部員工教育訓練檢討會議時提出供其他員工警惕，希望全體員工徹底遵行公司標準作業流程，以免造成公司損失。孰料杜君非但就其疏失未自我反省，竟於該次教育訓練當眾向Q/D 部門主管許甘芳咆嘯並以情緒性字眼頂撞，翌日98年4 月21日經幹部會議討論，各部門主管均表示無法與杜君溝通，實已無適當職務供杜君繼續工作，故決議建議解僱杜君，然是否資遣則待原告代表人回國後再行開會決定，此段期間杜君暫時至A/D 部門（自黏膠部門）工作，並由Q/D 部門主管許甘芳簽報懲處杜君之簽呈。詎料杜君調任至A/D 部門後，就其不按公司規定進行包裝作業及對主管當眾咆嘯頂撞等過錯仍不知悔改，A/
D 部門主管彭玉蘭考量杜君為孕婦，故指示杜君操作僅須按鈕即可運作之新機台，並由1 名A/D 部門員工教導杜君操作，惟其卻執意使用須使力操作有相當重量模板之舊型機台，A/D 部門主管彭玉蘭擔心會發生工安意外，故亦提出讓杜君調離該部門之要求。
⑵、嗣原告代表人回國後旋即於98年5 月4 日下午召開臨時幹部
會議，聽取各幹部意見後，考量已多次因杜君之個人因素或喜好而為杜君調配職務，如今既然各部門主管均表示已無適當職務供杜君工作，只好同意幹部會議於98年4 月21日所為資遣杜君之決議，然念及杜君已任職3 年多並有孕在身，遂要求人事主管尋求給付資遣費之法律依據。原告本擬於98年
5 月5 日通知杜君資遣之決定，然當日杜君並未辦理請假手續曠工1 日而無法告知，故原告至98年5 月6 日杜君進公司後才能將資遣勞工預告通知單交予杜君，並告知終止雙方勞動契約，然因杜君拒絕簽收，原告又於98年5 月7 日將終止勞動契約之事由以存證信函通知原告，並於同日將資遣費及預告期間工資58,487元匯款予杜君。可知原告於杜君任職期間，多次因杜君個人因素或喜好而為其調配職務，且多次包容其所犯錯誤，然其非但不思悔改，反而更加變本加厲，基於杜君對於各部門主管之指揮監督均無法配合，時常依照個人喜好恣意行事，已嚴重影響其他員工對於原告指揮監督之觀感，且各部門均無適合職務可供杜君工作，故只有資遣一途，由此可見原告並非因杜君懷孕而惡意解僱，原告並無違反性別工作平等法第11條第2 項之規定，原處分實有違誤。
２、原告解僱杜君合法，並符合「最後手段原則」：
⑴、杜君於94年間到職後，最先是在A/D 部門工作，然多次發生
不服從A/D 部門主管彭玉蘭之工作安排與指導，並揚言要告該主管，杜君遂被轉調至P/D 部門（印刷部門）。嗣97年11月間杜君向原告申請轉調至其他部門，原告考量杜君已於P/
D 部門工作一段期間，可能因此對工作產生倦怠感，故應杜君要求將其轉調至Q/D 部門，孰料竟於轉調Q/D 部門已5 個月後仍發生包裝錯誤之疏失。又杜君除時常與部門主管之指揮相扞格外，並經常和其他同事發生衝突，甚至曾於96年間出手毆打同為越南籍之同事陳翠鳳，每每需由原告代表人出面協調，才能平息杜君與主管及同事間之爭端，實令原告深感困擾已久，然原告每次均考量杜君乃外籍人士，或許因不諳中文而造成與他人溝通上之障礙，故每次僅給予口頭勸說，未予以任何懲處，孰料杜君竟不知悔改，未曾有任何改善。杜君非但曾對同事陳翠鳳實施暴行，於98年4 月20日當日對主管許甘芳以言語侮辱，已構成勞動基準法第12條第1 項第2 款雇主得不經預告終止契約之事由。又依最高法院95年度台上字第2465號民事判決要旨，所謂「情節重大」，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞動基準法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。
⑵、依原告工作規則第36條之規定：「全體員工應遵守下列各項
規定，如有違反需接受公司之懲處：1.遵守公司紀律及安全衛生規定，維護公司財產之安全。2.服從上級之指揮與管理、愛護部屬、友愛同仁。…」又依最高法院88年度台上字第1696號民事判決：「勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。」今杜君非但未聽從主管之指示，違反公司標準檢驗作業流程，將不同批號之產品混包在一起，致使原告需重工進行包裝，事後又對主管之教育訓練出言不遜，揆諸前揭最高法院95年度台上字第2465號民事判決所揭示之衡量標準，杜君已非第1 次不服從主管對於工作內容之指導，且在事前主管亦已一再告誡杜君需遵從公司之標準檢驗作業流程，杜君卻仍執意違反，顯係故意違反勞動契約及工作規則情節重大，並已對原告造成損害，且其對於原告所安排之工作均不願配合，原告已無其他適當職務可再安置杜君，實已構成勞動基準法第12條第1 項第4 款雇主得不經預告終止契約之事由。
⑶、依勞動基準法第11條第5 款之規定，勞工對於所擔任之工作
確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。茲就杜君工作之情形依最高法院92年度台上字第353 號民事判決之標準，判斷是否構成不能勝任工作：
①、原告應杜君要求於97年11月間將杜君自P/D 部門調任至Q/D
部門時，當時Q/D 部門主管許甘芳即已將Q/D 部門員工應知悉之檢驗標準作業流程當面告知杜君，當場並有其他Q/D 部門員工如陳梅香、黃秋玲等人在場一同接受訓練，杜君並依照此檢驗標準作業流程於Q/D 部門作業約5 個月，依經驗法則判斷，殊難想像杜君於不知Q/D 部門之檢驗標準作業流程之情況下還能工作長達5 個月，甚至於98年4 月16日作業前Q/D 部門主管許甘芳仍不斷提醒在場人員應注意之事項。是以杜君明知應遵守公司之檢驗標準作業流程進行作業，卻還將不同批號之產品混包在一起，若未發覺而將包裝錯誤之產品出貨，損害將難以估計，此皆因杜君怠忽其所擔任之工作，致違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務所致。
②、杜君主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠
履行勞務給付之義務，略舉事證如下：杜君自到職以來，常有情緒化之反應，每當其工作表現不佳而遭主管糾正時，每每以不理性之態度回應，無法接受別人對他之糾正，對於主管指派之工作常常挑三揀四，不好做的工作總是拒絕配合，甚至揚言要控告其部門主管，總是要原告代表人出面調停，杜君才願意配合，造成原告調度工作上之困擾，足見杜君並非沒有能力從事原告分派之工作，而是依其主觀之喜惡選擇。杜君工作配合度不高，僅因不喜歡P/D 部門之氣味而表示不願繼續在該部門工作；至A/D 部門工作時明明有能力操作較安全之新機具，卻故意違抗主管指揮執意使用較不安全之舊機具；上班時間未知會主管即擅離工作崗位至其他部門找同事聊天，致使部門主管找不到人而無法安排工作，經部門主管糾正後仍不服規勸，而與主管產生爭吵。98年4 月16日發生包裝錯誤當天，杜君明知包裝前一定要先核對產品編號，卻將不同編號之產品包裝在一起，此即便是比杜君晚進公司之Q/D 部門員工均知道之作業流程，杜君卻仍故意違反，顯係主觀上能為而不為，可以做而無意願做，已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，杜君當已構成勞動基準法第11條第5 款之「不能勝任工作」無訛。
⑷、綜上所述，原告對於杜君至少有下列事由得解僱之：①、96
年間毆打同事陳翠鳳－勞動基準法第12條第1 項第2 款；②、98年4 月16日不遵守檢驗標準作業流程致包裝錯誤事件－勞動基準法第12條第1 項第4 款；③、98年4 月20日當眾侮辱Q/D 部門主管許甘芳事件－勞動基準法第12條第1 項第2款；④、98年4 月21日調任A/D 部門後發生不服從主管指示執意使用危險之舊機台事件－勞動基準法第12條第1 項第4款。可見原告最後選擇以勞動基準法第11條第5 款之規定資遣杜君，實係逼不得已下所作之決定，此亦為甫於99年7 月21日宣判，關於杜君向臺灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）以原告懷孕歧視及非法解僱，訴請原告應給付包含資遣費、預告期間工資等費用之99年度湖勞簡字第1 號民事簡易判決所肯認，由此可知，杜君主觀上能為而不為，可以做而無意做，此為法院所肯認。法院亦能理解原告係因杜君從過去到現在所累積之事由綜合判斷下，才不得不作出資遣杜君之決定，並非以杜君「包裝錯誤」、「對主管言語侮辱」、「不服從指揮使用舊機台」等個別理由為解僱之懲戒，此即為原告一再說明資遣杜君已符合「最後手段原則」之理由。
３、原告依勞動基準法第12條第1 項第2 款及第4 款之規定本得不經預告終止與杜君間之勞動契約，依法毋需給付資遣費及預告期間工資，然原告基於好意，最後選擇以勞動基準法第11條第5 款之規定資遣杜君，並願意給付杜君資遣費及預告期間工資，原告道義上之義務已盡，於法律上並無其他應負之義務，更遑論有違反性別工作平等法之規定。退萬步言之，縱認定原告終止勞動契約不合法（假設語氣，事實上原告依勞動基準法第12條第1 項第2 款、第4 款及勞動基準法第11條第5 款之規定均得終止勞動契約），此亦為資遣費及預告期間工資之損害賠償問題，而與性別歧視無涉（臺灣高等法院94年度勞上易字第15號民事判決參照），被告認為原告之資遣不合法，即草率認定原告構成懷孕之歧視，實將資遣不合法及懷孕歧視二者概念混為一談，原處分實有可議之處，依法應予撤銷。
４、按94年2 月5 日公布施行之行政罰法第7 條第1 項規定，即行政罰法之責任要件須具備故意或過失方得予以處罰，不採司法院釋字第275 號解釋之「推定過失責任」，該條立法理由第3 項並陳明：「現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，方為保障人權之進步立法。」今被告以原告之資遣不符勞動基準法第11條第5 款規定即草率認定原告有過失，然就原告之過失如何而來並未加以舉證說明，原處分就此已有違法。被告雖援引性別工作平等法第31條規定，認原告應就資遣杜君之非懷孕因素負舉證責任，卻忽略了該條文亦明文規定杜君就受差別待遇之事實須負「釋明」之責任，非謂杜君隨口杜撰即已善盡釋明之責。杜君於前次訴願時即捏造諸多不實情事，諸如原告要求杜君在高溫惡臭之環境工作、杜君因此身體不適而請假休養、杜君因工作優良而獲加薪、懷孕後原告還要求杜君從事需接觸高溫及有機溶劑等等，然事後無論藉由被告訪談原告相關員工，或是親自至原告現場視察，均證明並無杜君所杜撰之情事。然被告竟以杜君或其丈夫胡運爍之片面說詞作為認定原告構成懷孕歧視之證據，被告就渠等說詞均未曾令杜君釋明即予以採信，此已有不當。被告單憑杜君之片面說詞即認定原告構成懷孕歧視，更何況原告事後已提出許多對原告有利之證據，舉證責任即應轉換至杜君身上，被告自應責令杜君就其說詞與原告提出證據相矛盾處提出說明，惟被告並未踐行此調查證據之程序，實已違反舉證責任分配之證據法則，原處分自應予以撤銷（最高法院19年上字第2345號民事判例、最高行政法院62年判字第402 號判例及75年判字第309 號判例參照）。
５、被告違反行政程序法所規定應踐行之行政程序，亦違反論理及經驗法則：
⑴、原告自成立以來，於應徵員工時從未曾將員工之婚姻狀況或
是否懷孕列為條件，亦不會因員工性別、國籍或懷孕與否而予以不同之待遇，茲列舉相關事證如下：①、原告曾有女性員工劉秀正任職11年多，因年事較高，工作效率及良率均未能達標準，原告本得依勞動基準法之規定資遣，然念及該員工作態度優良，故於93年間予該員優退，當時該員領取原告及勞保之退休金合計共1,672,035 元，若原告會基於性別而予以歧視待遇，又何必給予該員優退？②、原告曾有菲律賓籍員工ANNALYN 因未依標準作業流程操作機具而受傷，原告不但支付所有醫療費用，並協助該員升等病房，該員不能工作之休息期間仍全薪給付，原告事後申請之團體保險職業災害給付及住院醫療理賠均全額支付予該員，若原告會因國籍不同而予以差別待遇，又何必給予該員如此豐厚之福利？③、原告曾有員工潘美如於92年間懷孕，懷孕期間原告並未給予該員較重之工作量，當時除比照勞動基準法之規定給予產假、薪資照付外，亦未因此影響到該員之年終獎金，如原告會因員工懷孕而給予差別待遇，為何當時要給予該員產假及產假期間之薪資？
⑵、原告於被告作成原處分前，業將上述原告過去不曾對員工性
別歧視之相關事證全數呈報，且就訴願機關於撤銷被告所為懷孕歧視不成立處分之訴願決定書中提出之爭點均已詳加說明，被告復曾派員至原告現場訪查，均已證明並無杜君及其丈夫胡運爍所誣指之情事，訴願機關撤銷被告所為懷孕歧視不成立處分之理由即已不存在，被告自應為有利於原告之認定（臺中高等行政法院97年度簡字第66號判決參照）。然原處分就原告提出一切有利原告之證據全然未談及，且未敘明為何不採該有利於原告之證據，草率以被告就業歧視評議委員會第6 屆第7 次會議之評議已認定原告違反性別工作平等法，被告實已違反行政程序法第36條及第43條規定之行政程序及證據與論理及經驗法則，已有違誤。且按臺中高等行政法院97年度簡字第112 號判決意旨，原告係因杜君曾對其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為，不服主管之指揮監督已達違反工作規則情節重大之程度，實已無適當之職務予杜君工作，故依勞動基準法第11條第5 款之規定終止勞動契約，若員工因懷孕而任意主張性別工作平等法之規定，並藉由誣指雇主之手段而逸脫其應盡之員工義務，此實非當初設立性別工作平等法立法者之原意。
⑶、又依勞工請假規則第10條、原告工作規則第14條、第17條規
定，復參以最高法院97年度台上字第13號民事判決要旨，觀諸杜君事後提出之員工請假單影本3 紙，僅有杜君及林明通之簽署，而林明通並非杜君之直屬主管，依上述工作規則規定，杜君請假應自直屬主管簽核至總經理處，今杜君僅將請假單交由非直屬主管之林明通簽署後即將該3 紙請假單攜回，從相關職權簽核主管至原告代表人處並無人知曉杜君提出請假之申請，杜君請假並不符公司之規定。且依常理而言，杜君之預產期為98年7 月中旬，一般人頂多是於預產期前1個月才會向雇主提出產假之申請，惟杜君竟於知悉原告欲資遣之時間點即98年5 月6 日就提出申請，杜君之丈夫胡運爍甚至於其向訴願機關勞委會提出之訴願中謊稱於98年4 月中旬即已獲原告同意其產假之申請，此與常情更加不符，足見杜君及其丈夫事後為營造原告性別歧視之假象而刻意製造該
3 紙請假單，並謊稱產假提出之時間點，居心可議。依常理而言，若雇主欲解僱員工，莫不處心積慮尋找不用給付資遣費及預告工資之依據，若原告存心以杜君懷孕為由而解僱，何必給予杜君資遣費及預告工資58,487元？更何況若原告未資遣杜君，則杜君依法可請領之產假工資及生育給付合計共54,688元，原告有可能為了規避給付杜君54,688元而給付杜君資遣費及預告工資58,487元？此實與經驗法則有違，然被告就此均未正面回應原告之質疑，僅草草幾句已斟酌有利於原告之證據，然就為何不採之理由並未告知原告，此實已違反行政程序法第36條及第43條之規定無疑。
㈡、被告以因舊機台仍在員工使用狀態下，杜君在懷孕期間，自可選擇其認為較有利或較適合之工作環境，且若舊機台真係有不安全情事，原告何以允許其他員工繼續使用？等語置辯，惟按勞動基準法第51條規定，所謂較輕易之工作，應指工作為其所能勝任，客觀上又不致影響母體及胎兒之健康者（勞委會（80）台勞動三字第18950 號函參照），則原告工廠之舊機台雖仍有員工使用，然懷孕之人體力、身體狀況等自與一般員工不同，工作負荷之標準自應有所不同，故對一般員工而言仍係可順利操作之舊機台，對孕婦而言，可能就因過重而不便於操作，此有被告訪查員李靜依99年3 月3 日至原告工廠實際操作可資為證，蓋因李靜依於訪查時甫係產後未久，其對懷孕時之身心狀況應有深刻印象，經其親自操作舊機台後亦當場表示，此機台對孕婦而言有點過重，故在舊機台既有重量較重而操作不便之情形下，舊機台當係屬對懷孕之員工確係較不安全，原告既有較安全之新機台可供使用，自係對杜君而言屬於客觀上「較輕易之工作」，係見原告部門主管指示杜君使用新機台正係符合勞動基準法第51條規定之精神，被告答辯係稱因杜君懷孕期間，基於其主觀感受可能係害怕新機台等，一者純屬被告猜測之詞，實難以為據，再者，縱令杜君係因被告所猜測之原因而依其主觀判斷選擇使用舊機台，惟其此一錯誤選擇並非係對杜君而言屬較輕易之工作，亦非客觀上較安全之工作，則原告自無須更係不應任杜君作出錯誤之選擇，以免日後造成更大之職場傷害，亦與勞動基準法第51條規定不符，係見被告答辯並無理由。
㈢、被告主張杜君於調離P/D 部門後，原告又經常要求其返還原部門支援，造成杜君支援P/D 部門身體不適，故認原告係漠視杜君孕期感受，有違憲法第153 條、勞動基準法第51條及性別工作平等法等規範，惟按行政程序法第96條、第114 條第1 項第2 款、第2 項之規定，被告上列主張屬於新攻擊防禦方法，乃於本件訴訟中方始提出，於原處分所列理由及法律依據中皆未提及，被告自不得主張原處分所無之理由為答辯，亦不得以補正方式於訴訟中方提出原處分中所無之理由。再者，杜君當初申請自P/D 部門調走，理由為其不喜歡該部門之氣味，而當時原告亦未知悉其已懷孕，故原告請其回P/D 支援時，所負責工作僅係用乾布吸水之作業，係坐在位子上進行，該工作之環境亦無所謂高溫或惡臭，此經被告訪查員李靜依親自至原告現場操作過該工作，即可證實，原告請杜君回P/D 部門支援時間每次僅約2 小時，亦非被告所稱之「經常」，且係直至99年1 月初，P/D 部門主管林明通向公司申請將杜君調回該部門時，杜君方告知其已懷孕一事，原告知悉此情後亦未再請杜君至P/D 部門支援，由此係見被告主張原告有違反勞動基準法第51條規定，亦係無視於實情之片面臆測，實不足為採。
㈣、被告又主張原告無法說明何以P/D 部門主管林明通於得知原告決定資遣杜君後，卻又簽核杜君之請假單？惟依原告人事主管呂碧蓮雖係陳稱於98年5 月6 日上午10時通知資遣杜君，實則其應係於當日下午約5 時通知杜君，其先前陳述係記憶有誤，此有杜君98年5 月7 日勞資爭議調解申請書中即已自承「本98年5 月6 日本人…未料於當時下班時間，公司交給我1 份文件要我簽署」，足見原告交予杜君資遣通知單時間係於下班時間約5 時前後，非上午10時，此亦有呂碧蓮於98年5 月6 日門禁刷卡資料為憑，因杜君當時係於公司4 樓工作，而呂碧蓮當日早上皆未到過公司4 樓，係於下午4 時52分方係第1 次進入公司4 樓，故呂碧蓮確不可能於早上10時即通知杜君資遣一事。由此可見，杜君於98年5 月6 日一早將請假單交予P/D 部門主管林明通簽核後，至當日下班時間係有幾乎一整天工作天之時間，何以杜君先前請假皆知請假單交予單位主管簽名後，須再自行往上呈送給上級主管方係完成請假手續，縱使不論林明通是否為杜君當時之直屬部門主管（實係杜君已調往A/D 部門，其主管應為彭玉蘭，而非林明通），杜君此次在林明通簽完名後，即未再續送請假單予上級主管，係將請假單自行攜出原告公司帶回其住所，此不合理之請假舉動，難道真無何可疑之處？再者，就林明通為何知悉原告欲將杜君解僱後，仍係簽署其請假單，蓋原告雖係於98年5 月4 日會議上即已決議資遣杜君，惟其時未正式發布資遣之通知，則杜君於5 月6 日要求林明通為其簽核請假單時，杜君既尚未被資遣，當然可依公司工作規則提出請假（雖此次請假並未完成請假程序，原告實係於勞工局協調會時方知杜君有曾填載產假之請假單並交予林明通簽名一事），林明通身為部門主管（暫不論其是否為杜君直屬部門主管），亦當係得為杜君簽核該請假單，自與經驗法則無違，被告屢屢指摘原告未為合理之說明，實無所據。
㈤、再試問訴願機關以何證據資料認定同事及主管未曾與杜君良好溝通？若原告未曾與杜君進行溝通，杜君豈能不斷犯錯而能任職至原告資遣為止？又如員工犯錯，主管不得公開訓誡，而該員工又得任憑情緒恣意污辱主管，試問勞動契約何必以員工服從雇主之指揮監督為要件？勞動基準法第12條第1項第2 款亦必形同具文。如訴願機關認定原告98年5 月4 日之臨時幹部會議記錄係事後製作，訴願機關自可依訴願法第63條第2 項之規定命原告或當天參與臨時幹部會議之員工陳述意見，或依同法第67條第1 項之規定調查證據，然訴願機關未踐行上述程序，即片面臆測原告98年5 月4 日之臨時幹部會議記錄係事後製作，此尤令原告難以接受，故訴願決定實有違法之處，自亦應予以撤銷等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
㈠、原告所提事證，並不足以構成杜君確不能勝任工作之要件。原告於資遣杜君之預告通知單中載明「資遣杜君主因其無法聽從主管指揮調度，遂依據勞動基準法第11條第5 款『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』之規定予以資遣」，由此確認原告係以杜君「不能勝任工作」為資遣事由，原告即應依法提出杜君「不能勝任工作」之具體事證（最高法院92年度台上字第353 號判決參照）。審酌原告所提杜君「不能勝任工作」之2 項事由，被告說明如下：
１、原告指稱杜君未依主管指示流程，導致包裝錯誤一事：杜君解釋為「其未被告知如何包裝而導致包裝錯誤」，雖原告回應「杜君於任職期間，曾多次至Q/D 部門支援，對於該部門之工作已很熟悉，甚至於發生包裝錯誤之前，還常從事相同之工作內容」，且由原告提供之98年4 月份生產日報表可見，杜君的確多次前往Q/D 部門支援，然究竟原告於調派杜君後，是否曾給予其相關教育訓練，由原告提供之相關書面資料中並未得知，因此原告不應以杜君有多次至該部門支援之經驗，即斷定杜君應知悉正確流程，更不應據此認定杜君不適任工作。
２、原告指稱杜君不願接受部門主管指示使用新機台，堅持使用較具安全疑慮之舊機台一事：A/D 部門之機台分為新、舊機台，對杜君而言，其可能習慣使用舊機台，或可能如A/D 部門員工林伶珊所言「可能是會害怕使用新機台」，故拒絕依主管指示使用新機台；由於當時部門舊機台仍處員工使用狀態，並未禁止員工使用舊機台，就杜君而言，其當然可選擇其認為適合的工作環境，原告從其立場認為新機台對杜君而言較為安全，但仍不應因此而強迫杜君使用新機台，或甚而以此為由，認定其不能勝任工作而將其資遣。況妊娠婦女之身體狀況本不盡相同，被告承辦人員非杜君，本應以杜君之主觀感受來著眼，該工作性質對妊娠婦女而言之難易程度，亦應由妊娠婦女個人體認。原告以被告承辦員初次操作舊機台之角度推測新機台對杜君而言較為安全妥適，說法實不足以採。綜前，縱使杜君確有包裝錯誤、不願使用新機台及對主管咆哮等事實，客觀上猶不能認定其不適任工作，況且主觀上杜君亦無「能為而不為」之情事，且亦持續履行勞務給付，故原告所提事證，並不足以構成杜君不能勝任工作之事由。
㈡、有關杜君包裝錯誤，業經部門主管於事後口頭糾正，與主管衝突部分，亦於事後遭原告記過懲處，原告怎可再以此為解僱事由。至於杜君不願使用原告認為較安全之新機台，由於當時舊機台仍處員工使用狀態，杜君基於其主觀感受（或許是害怕使用新機台、或已習慣舊機台），尤其當時其正處於懷孕時期，杜君選擇其認為較有利、或較適合之工作環境，原告依法不得拒絕，且若舊機台真如原告所謂不安全，且曾造成員工受傷情事，為何原告仍允許其他員工繼續使用？再者，雖原告聲稱原可依杜君違反勞動基準法第12條第1 項第
2 及第4 款將其解僱，因「逼不得已」才改以勞動基準法第11條第5 款之事由資遣杜君。然檢視原告所稱杜君犯「重大侮辱」部分，經查證Q/D 部門主管許甘芳，其表示杜君當天「情緒激動的指責都是我的錯，任我如何解釋，杜君就是不聽」，另Q/D 部門陳姓女員工表示「當時杜君很大聲的指責主管說『都是她拿給我包的』，我只記得當時杜君很大聲，並不記得她說的內容」，綜前所述，杜君當時言行固使主管感到難堪而有不當之處，然尚不足以認定其行為已達重大程度，況且事後原告亦已針對此事件對杜君記過懲處，即應給予杜君改正機會，不應據此為解僱理由；同理，原告指稱杜君因未遵照工作規則服從主管指示，致包裝錯誤而犯有「情節重大」，依臺灣臺北地方法院94年度重勞訴字第24號、最高法院96年度台上字第2630號判決意旨，杜君縱有包裝錯誤，因原告無法證實事前是否曾對杜君進行教育訓練，且事後主管亦已給予口頭糾正，理應給予杜君改正機會，始符合「最後手段原則」。
㈢、原告指稱杜君所述懷孕期間不利對待情事均屬杜撰，且表示縱其資遣不合法，亦與懷孕歧視不能混為一談，並列舉原告過往員工請產假紀錄等指稱被告為行政處分時未對原告有利事項一律注意云云，說明如后：
１、據原告人事主管呂碧蓮表示，杜君懷孕後於97年9 、10月份向主管反映為避免接觸高溫及有機溶劑，申請轉調至Q/D 部門，另調閱杜君97至98年間請假單，顯示杜君於97年間共提起4 次假單，其中申請病假2 次（共4 天），分別於97年12月1 日申請當日病假及97年12月5 日申請12月2 日至4 日3天病假，比對杜君病假前支援原服務部門（P/D 部門）之生產日報表，顯示杜君於97年12月1 日至4 日連續4 天病假前確實曾支援P/D 部門，對照杜君所述調職後因支援P/D 部門而造成身體不適、並連續數日請病假之說法，確有其真實性。況且勞工孕期感受會與一般時期不同，且因人而異，依據勞動基準法第51條規定，杜君於懷孕期間本可向原告主張改調較輕易工作，原告依法不得拒絕，原告於杜君調職後，卻又經常要求其返回原部門支援，完全漠視杜君孕期感受，無視憲法第153 條、勞動基準法第51條以及性別工作平等法等對於母性保護之相關規定，足以構成懷孕歧視。被告於98年
6 月17日受理本案後，98年6 月24日即以北府勞資字第0980511498號函請原告至被告陳述意見，並分別於98年6 月29日、7 月2 日、7 月15日訪談原告所屬相關人。本案後經杜君提起訴願，並經勞委會訴願審議決議應另為適法之處分，被告又以99年1 月20日北府勞資字第0990058922號函請原告針對審議爭點提供書面陳述意見，並於99年3 月3 日親赴原告所屬廠場實地查訪，被告業已依法給予原告充分陳述意見機會。
２、依據性別工作平等法第5 條規定，為審議、諮詢及促進性別工作平等事項，各級主管機關應設性別工作平等會，地方主管機關如設有就業歧視評議委員會，亦得由該委員會處理相關事宜；被告就業歧視評議委員會之組成，乃遵照該法條規定，由具備勞工事務、性別問題之相關學識經驗或法律專業人士擔任，並定期召開會議，審議受僱者之申訴案件。本案經調查程序使原告充分陳述意見後，即於99年3 月19日提起於第6 屆第7 次就業歧視評議委員會，會中委員針對杜君說法及原告所提有利及不利事項進行審議，並依據事實決議，原告涉及違反性別工作平等法第11條第2 項，對杜君構成懷孕歧視，然被告審酌原告資力及考量其為初犯，遂依同法第38條之1 規定10萬元以上50萬元以下之罰鍰範圍內，據以裁處原告10萬元罰鍰。之後原告不服被告處分，向勞委會提出訴願，經該會訴願審議委員會審議，於99年9 月7 日作成訴願駁回決定。綜觀上述，被告與勞委會針對杜君申訴原告懷孕歧視一案，均依相關法律程序進行事實調查、審議及處分，絕非如原告所稱草率而為。依據性別工作平等法第31條規定，原告本應就資遣杜君之非懷孕因素，負舉證責任。今原告所提事證尚不足構成合法資遣杜君之理由，亦無法以原告所提過往員工請產假紀錄及所提其他員工福祉等事證來推證原告對杜君絕無懷孕歧視之情事，原告違反性別工作平等法第11條第2 項規定，洵堪認定，被告所為處分業已審酌原告所提有利及不利事項，應無可議。
㈣、原告指稱杜君請假不符流程，且係為營造原告性別歧視之假象而為，居心可議云云，被告說明如后：
１、杜君配偶胡先生表示「98年5 月6 日我太太以書面向原告申請產假及特別休假，並經原服務部門（P/D 部門）主管同意，因我太太只是暫調1 樓，故請假還是需經原服務部門主管同意」；另原告於補充說明書中亦提到「杜君於97年9 月間以P/D 部門有味道感覺不舒服，請調其他部門，經考量將其轉調至Q/D 部門，偶而支援A/D 部門」，另參酌人事主管呂碧蓮說法「有關杜君調職部分，當初因杜君表示懷孕不能忍受原服務部門工作環境氣味，因此原告便決定讓杜君調離，之後便負責支援，因此並沒有正式調職公告，但原則上杜君在哪個部門支援就應該由該部門主管簽核日報表」，依照前述說法，杜君係於97年9 月期間調離P/D 部門，但未有正式調職公告，故係屬「調職」抑或「支援」，無以為據，加以調閱原告假單發現，原告於調離P/D 部門後之假單，卻仍由P/D 部門主管簽核、並經人事主管及代表人同意，故杜君98年5 月6 日仍循往例將假單交由P/D 部門主管簽核，實屬有理。
２、原告於98年5 月4 日臨時幹部會議中決議要資遣杜君，會議當日P/D 部門主管林明通亦出席會議，當然得知此訊息，然98年5 月6 日杜君提出產假及特別休假假單時，主管林明通卻又同意簽署，針對此一疑義，主管林明通僅解釋「杜君拿了5 月5 日病假單、產假及特休假單給我簽署，我基於杜君是我之前組員，因此一時疏忽便簽了名核章」，原告無法提出合理說明，「一時疏忽」之說法著實堪議，卻又任意臆測杜君係為營造原告性別歧視之假象而刻意製造假單；況就人事主管呂碧蓮所言，其於98年5 月6 日上午10點即通知資遣杜君，亦如杜君配偶所述「我太太於5 月6 日向林先生提出產假及病假假單後，林先生卻要求我太太自己拿給人事主管，就在我太太要拿給人事主管前，就收到資遣通知，因此請假程序才未完成，我想應該是林先生當時緊急聯絡上層主管告知我太太要請產假，原告才臨時通知要資遣我太太，因為在勞工局協調當天閒談時，楊文女士（代表人）曾對我說『沒想到你們假單這麼早就提出來』」，故原告之說法著實堪議。就原告而言，資遣員工僅須負擔資遣費及預告工資58,487元，然就杜君而言，其損失的何止產假、產假工資及生育給付54,688元，還有憲法保障的工作權。杜君基於維護其工作權益，依法提起申訴，原告即應依法負起舉證責任，怎可推諉卸責，再將舉證責任轉至杜君身上。
㈤、按鈞院97年訴更一字第115 號判決意旨，民事法庭之見解不當然拘束行政法院之判斷，故原告擷取民事法庭判決之部分內容，作為其無違反性別工作平等法之證明，仍待裁奪。性別工作平等法之立法目的及精神，係為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，無庸置疑，被告作為地方行政機關，為貫徹本法亦不遺餘力。該法因考量到勞工之弱勢地位及雇主應負有提供友善工作環境之義務，故將勞資雙方發生涉及違反性別工作平等法規範事項之舉證責任，轉換至雇主身上。綜前所述，原告依法應負起舉證責任，然由於原告所提事證尚不足構成合法資遣杜君之理由，其亦無法舉證資遣與杜君懷孕毫無關聯，加以原告無法具體說明何以決定資遣杜君後，所屬部門主管林明通卻又簽署同意杜君之產假申請。經被告就業歧視評議委員會第6 屆第7 次會議評議及勞委會訴願決定，原告已違反性別工作平等法第11條第2 項規定，就業歧視成立，依性別工作平等法第38條之1 規定，裁處10萬元罰鍰，被告處分並無違法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法。」、「本法用辭定義如下：一、受僱者：謂受雇主僱用從事工作獲致薪資者。二、求職者：謂向雇主應徵工作之人。三、雇主：謂僱用受僱者之人、公私立機構或機關。代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇主。四、薪資：謂受僱者因工作而獲得之報酬；包括薪資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與。」、「本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「（第1 項）為審議、諮詢及促進性別工作平等事項，各級主管機關應設性別工作平等會。…（第4 項）地方主管機關如設有就業歧視評議委員會，亦得由該委員會處理相關事宜。…」、「（第1 項）雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。（第2 項）工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。（第3 項）違反前2 項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」、「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」、「雇主違反…第11條第1 項、第2 項…規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。」、「本法第7 條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」性別工作平等法第1 條、第3 條、第4 條第1 項、第5 條、第11條、第31條、第38條之1 ；同法施行細則第2 條分別定有明文。
又「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。…」就業服務法第6 條第4 項第1 款著有明文。
六、次按直轄市、縣（市）主管機關掌理就業歧視之認定（就業服務法第6 條第4 項第1 款）；直轄市、縣（市）主管機關辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成「就業歧視評議委員會」（就業服務法施行細則第2 條）。直轄市、縣（市）政府設有就評會者，亦得由該委員會處理審議、諮詢及促進性別工作平等事項（性別工作平等法第5 條第1 項、第4 項）。準此，性別工作平等法第35條「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分」規定，於就評會處理該等事宜者，固應予適用。惟按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條、第43條定有明文。是法院於審理違反性別工作平等法事件時，應就性別工作平等委員會或就評會所為之評議或主管機關之處分，是否符合行政程序，有無違反證據法則、論理法則或經驗法則，予以調查審認，俾為裁判之依據甚明。另「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。…四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。…」勞動基準法第11條第5 款、第12條第1 項第2 、4 款著有規定。核其規範目的在於當勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，故雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任，應以該勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的為限，其事由包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。
七、本件如事實概要欄所載之事實，有被告99年3 月31日北府勞資字第0990044399號裁處書（第1-2 頁）、勞委會99年9 月
7 日勞訴字第0990014786號訴願決定書（第3-10頁）、原告資遣勞工預告通知單（第12頁）影本附原處分卷㈠；被告就業歧視評議委員會99年3 月19日第6 屆第7 次會議紀錄（第1-8 頁）影本附原處分卷㈡；被告就業歧視評議委員會98年
7 月24日第6 屆第3 次會議紀錄（第33-34 頁）、勞委會99年1 月13日勞訴字第0980026671號訴願決定書（第95-99 頁）影本附勞委會卷㈠可稽，且為兩造所不爭，洵堪認定。又觀諸原告98年5 月6 日資遣勞工預告通知單內容記載：「員工杜皇霜茲因於各部門工作時，無法聽從組長指揮調度，列舉一二：一、於AD部門因組長考量其有孕在身，特別安排較安全之機台讓其操作，但她卻不願聽從，另選擇有安全疑慮之機台操作。二、檢包組長告知需依照檢驗標準作業程序，亦不聽從指導徹底執行，以致造成產品包裝完畢出貨前全數拆除重新檢驗等…依據上述種種緣由，公司決定依據勞基法第11條第5 款之規定，『勞工對於所擔任之工作確不能勝任時』予以資遣，並依勞基法第16條之規定給予30天之預告期間」等語，此有前揭資遣勞工預告通知單1 紙在卷可憑（見原處分卷㈠第12頁），可知原告係以杜皇霜有勞動基準法第11條第5 款規定之對於所擔任之工作確不能勝任事由，終止彼等間勞動契約，是本件爭點厥在：原告終止與訴外人杜皇霜間之勞動契約，究係因彼不能勝任其工作，抑或基於被告所認之懷孕歧視？
八 經查：
㈠、依杜皇霜之配偶胡運爍於98年5 月24日被告訪談時所述：「我太太於去（97）年懷孕3 個月時因發現胎兒畸形而引產，當時我懷疑是因我太太高溫的工作環境而導致胎兒畸形，於是在97年10月份我太太再度懷孕後，我就特別叮嚀太太一定要向單位主管反應要調整職務，避免接觸高溫及有機溶劑。我太太於97年11月份時便分別向原職務（4 樓）單位主管林明通先生及職務調動後之單位主管（1 樓）阿芳告知懷孕乙事，希望能調動職務，隨即便被調任至1 樓；然據我太太表示，調任後仍需協助原職務工作…」等語（見原處分卷㈡第10頁訪談紀錄影本），已見原告得知所屬勞工杜皇霜懷孕，即考量其身體狀況，依其意願調整職務，並未因其懷孕而刻意刁難。至原告於杜皇霜調職後，要求其返回原部門支援，僅至98年12月止，且每次時間僅約2 小時乙節，業據原告陳明在卷（見本院卷第119 頁行政準備狀），且為被告所不爭，並有生產日報表附卷可參，難認與原告嗣後迄於98年5 月
6 日始終止系爭勞動契約之行為，有何關聯。是縱認原告於杜皇霜調職後，要求其不時回原部門支援之人力調度有所不當，堪認未能落實調職，然此亦僅涉原告是否違反勞動基準法第51條規定：「女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改調，雇主不得拒絕，並不得減少其工資。」即對因懷孕應給予杜皇霜之工作優惠並未切實給予而已，尚與懷孕歧視有間；被告抗辯：原告此舉構成懷孕歧視云云，容有誤解，尚無可採。
㈡、次查，依證人許甘芳、陳梅香（分係杜皇霜被資遣當時任職之Q/D 部門主管、同事）於99年3 月3 日被告訪談時陳稱：
「98年4 月16日因有批貨隔日要交件，所以在趕包裝，然在近下班前我清點時，卻發現有包裝之批號錯誤，於是我請杜女士（指杜皇霜）找找看，才發現是杜女士包裝錯誤，由於隔日要交貨，於是我便請同仁一起重新包裝，當天我並未指責杜女士。98年4 月20日部門開品質檢討會，我提醒所有同仁要注意工作上的細節，並以杜女士本次出錯狀況為例，杜女士便情緒激動的指責都是我的錯，任我如何解釋，杜女士就是不聽，其他同事都還上前拉她，我當時僅對杜女士說『如果妳沒辦法聽從我的指示，就請妳調到別的部門』。」、「98年4 月16日包裝當天我也在場，因為組長許甘芳會先將不同批號的產品堆放在一起，照理說包裝前一定要先核對產品編號，且杜女士在Q/D 部門做這工作很久了，我當時也才進公司幾個月，因此我認為杜女士包裝錯誤應該是她自己的疏失，且當天許組長也沒責備她，同事大家也都留下來幫她忙。但隔周開會討論時，組長提出杜女士例子提醒同仁注意，當時杜女士即很大聲的指責組長說『都是她（組長）拿給我包的』，我只記得杜女士當時很大聲，並不記得她說的內容。」等互核相符，堪信為真實之情節（分見原處分卷㈠第
25 、26 頁訪談紀錄影本），已見杜皇霜於原告Q/D 部門工作時，有無法聽從組長指揮調度，未能勝任其工作情事。
㈢、又杜皇霜於任職原告Q/D 部門之前，於其他部門工作時，亦有不聽從組長指揮調度，且於職場情緒管理欠佳情形，並據證人即原告A/D 部門組長彭玉蘭於士林地院99年度湖勞簡字第1 號民事事件審理中證稱：杜君（即杜皇霜）在我的部門待的時間應該沒有超過1 年，其工作時比較會有情緒化的情形產生。有時候會有（錯誤），但其他員工也會有這種情形，（情緒化是指）態度上比較不友善、不高興。另外如果單價比較低的外加工，杜君就比較不願意配合。之前杜君帶外加工東西回家作，做完帶回來後發現數量有短少的情形，依公司規定即便是不良品也應該帶回公司，再換成良品。當時杜君表示沒有不良品，但帶回來的數量確實有短少，因此跟公司的助理有點爭執。當時我有向杜君說一定要把不良品帶回來，但杜君表示就是沒有，然後對我就不理會了，後因公司趕貨，杜君表示不願意並說不要就是不要沒有為什麼，我就很生氣跟杜君說你要做的時候就拜託我，不要的時候就說不要，這樣會影響公司的進度。我認為杜君這樣是在刁難我，後來兩個人就吵起來，我只記得吵得很厲害，我就向上級報告，因為杜君跟我在很多人面前吵架，還說要告我，我才向上級反應我管不動她，詳細時間我不記得了，這已經是很多年了。外加工原則上是給外面的家庭主婦，量大時會徵求廠內員工幫忙，每個月都會有外加工，以前通常徵求員工幫忙的情形比較多，現在訂單比較少。如果廠內員工比較需要錢且要求公司給他們做，如果員工要求就會給他做。之前有位負責品管的張小姐有跟我說，請杜君改進作業上的問題，也與杜君發生好幾次爭執，另外有一次杜君在我部門做釘線，杜君未將它放好，後一位做的員工就表示這樣很難做也跟杜君溝通，請杜君放好一點，杜君表示她都已經來不及了，沒有辦法把東西放好。還有一次我發現杜君在別的部門聊天，杜君表示又沒有事，還誤會是其他員工告密，因此發生爭執。…有請杜君操作新機台，但是其堅持要操作舊機台，舊機台要花比較大的力氣，其他員工都選擇新機台，但是杜君說她會害怕等語（見本院卷第206-207 頁該案言詞辯論筆錄）；證人林伶珊即杜女於A/D 部門同事證述：「…她對於組長的糾正反彈都很大，印象中某天上班時間杜女士（即杜皇霜）突然不見，組長不知應如何排班，後來卻發現杜女士正在另一部門，組長勸誡她離開位置前應先知會組長，杜女士卻辯稱是因發現部門沒事可做，所以離開，於是兩人便大吵。杜女士（即杜皇霜）進A/D 部門時就已懷孕，由於舊機台很重，考量杜女士懷孕可能造成傷害，因此我便負責教導杜女士使用新機台，新機台僅需將貨品放置，按個按鍵即可完成，但杜女士在操作幾分鐘後，可能是會害怕使用新機台，因此仍堅持要使用舊機台。」（見原處分卷㈠第19頁被告訪談紀錄影本）；證人林明通即原告P/D 部門主管證稱：「就我與杜女士（即杜皇霜）共事的經驗，杜女士配合度並不高，懷孕時因為本部門有異味就表示不要做了。之後調到AD部門，公司為了提高工作效率換了自動機台，就我看來新機台杜女士只要坐在位置上按按鈕，機台就會自動送入，比舊機台需要親自推送，相對比較安全，但是杜女士卻不願意配合使用，之後公司又將其調至QC部門，但卻又於4 月份時，因其錯置不同商品而與部門主管許女士衝突…」（見原處分卷㈠第43頁被告訪談紀錄影本）等情確實，復有原告98年4 月
20 日 開會記錄所載：「…不可如4 月16日杜君包裝電刀版時無仔細核對管制單上批號是否與鋁袋上批號相符，包錯造成重工，此時杜君不滿組長指正，當場咆哮組長，不承認錯誤，毫無反省之意…，無法再讓杜君擔任檢查包裝之工作」（見本院卷第34頁）；98年5 月4 日會議記錄（討論杜皇霜工作安排）記載：「許甘芳：不服本人指導，無法配合本組品質檢驗工作，請求調離本單位。林明通：因他曾反應我的部門有異味不舒服不願意在P/D 工作。彭玉蘭：顧及安全安排他在新機台工作，但該員不願意配合，堅持使用舊機台，我擔心舊機台操作會傷及他的肚子，但他難溝通又不願配合調度工作，請求他不要到我部門…」在卷可憑（見本院卷第36頁），而堪信為真實。
㈣、承前所述可知，杜皇霜就其所擔任之工作，發生包裝錯誤，係經主管察覺，另再耗費時間、其他人力重新包裝，方即時補救，未導致嚴重損失。然杜皇霜於其主管於教育訓練時，以此為例提醒同仁注意，竟對之咆哮，不服主管糾正，顯見杜皇霜主觀上之工作態度及意願，與僱傭契約之從屬性有違。又其任職部門主管因其不服從監督，要求將之調至其他部門，亦因杜皇霜前曾與任職之原告A/D 部門主管發生職務上爭執，不願意學習新機台；又反應P/D 部門有異味，致原告已無任何部門可以安置杜皇霜，則原告在將杜皇霜輪調不同部門均未改善其工作態度，以達成其僱傭杜皇霜之客觀合理經濟目的情形下，於98年5 月6 日以杜皇霜對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止兩造間勞動契約，自係最後手段，而屬適法有據。故原告係因杜皇霜不能勝任其所擔任之工作，而非基於懷孕歧視始終止與杜女間之勞動契約，乃堪認定；前揭杜皇霜訴請原告給付資遣費之士林地院99年度勞簡上字第21號判決（見本院卷第161-178 頁），亦同此認定。被告抗辯：依卷內事證不足構成杜皇霜不能勝任工作之要件云云，無非係其一己之主觀見解，洵無可採。
九、末按性別工作平等法第11條之立法意旨在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待，以保障兩性工作平等，消除性別歧視；並非予特定性別之人，怠惰仍受保障。本件原告係以勞動基準法第11條第5 款規定事由，資遣杜皇霜，並非基於懷孕歧視，已如前述。從而，被告依性別工作平等法第11條第2 項及第38條之1 規定，裁處原告10萬元罰鍰，即有違誤；訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第236條、第233 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 8 日
臺北高等行政法院第三庭
法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
書記官 黃玉鈴中 華 民 國 100 年 8 月 8 日