臺北高等行政法院判決
99年度簡字第759號原 告 南山人壽保險股份有限公司代 表 人 謝仕榮（董事長）住同上訴訟代理人 吳志豪律師
李師榮律師蔡嘉政律師被 告 勞工保險局代 表 人 陳益民（總經理）住同上訴訟代理人 楊仁德
藍淑芬蔡滋芳上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國99年10月19日勞訴字第0990019208號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）10萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應適用簡易程序，另依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論逕行判決，合先敘明。
二、事實概要：原告係適用勞動基準法之事業單位，其業務人員顏名標、賴營銥3 千多人等陸續向被告聲明改選勞工退休金新制，並請被告依勞工退休金條例要求原告為改選新制之業務人員提繳退休金。案經被告函請臺北市政府勞工局表示意見後，以原告之業務人員（不分職位層級）業經臺北市政府民國（下同）99年2 月2 日府授勞二字第09930820500 號函（下稱99年2 月2 日函）及臺北市政府勞工局（下稱勞工局）99年2 月12日北市勞二字第09910535600 號函（下稱99年
2 月12日函）認定與原告為僱傭關係，被告遂分別以99 年3月1 日保退二字第099100 47890號函及99年3 月12日保退二字第09960027011 號函，限期原告於99年4 月1 日前備函，並填寫「勞工退休金提繳申報表」申報提繳勞工退休金。惟原告逾限仍未辦理，被告乃以99年4 月2 日保退二字第09960036970 號裁處書，表示原告未對顏名標等3,698 名業務人員提繳勞工退休金，依勞工退休金條例第49條規定，裁處罰鍰新台幣（下同）10萬元在案。嗣因上開人員中之栢恭為等
225 名另行來函撤回原提出之「勞工自願選擇參加勞工退休金新制明書」，其餘顏名標等3,473 名業務人員，被告認部分業務人員變動，而原告仍未依法為渠等申報提繳勞工退休金，且經限期改善，亦未履行，被告按上開規定，另以99年
5 月3 日保退二字第09960057260 號裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰10萬元。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠訴之聲明：1.原處分暨訴願決定均撤銷。2.被告應給付原告
10萬元及自99年5 月28日起至清償日止按年百分之5 計算之利息。
㈡原告現行業務人員所適用之承攬制度，乃於美商美國國際集
團（AIG ）入主原告時便已創設及採用。此一承攬制度之設計，在於保險業務員對於業務招攬擁有相當廣泛之自主權，原告對於業務員日常業務之進行，並無如一般公司對其員工之指揮監督權；又業務人員並無底薪，係於成功銷售保單後依其業績領取佣金報酬，而非按時領取底薪作為報酬。此一承攬制度業已成功施行超過三十年，並適用於原告所有之業務人員。因此，被告早在74年1 月22日即以勞( 承) 字第008278號函（下稱74年函釋）明確告知原告，原告所屬招攬業務人員，「如無底薪，僅係依業績多寡支領報酬，依民法規定僅係承攬關係，並非僱傭關係，核與勞工保險條例規定之投保要件不合」。又上述函釋雖係針對勞工保險條例之適用所為之法規解釋，但勞工退休金條例所適用之對象為適用勞動基準法之本國籍勞工（第7 條），與勞工保險條例適用之對象相同，均為適用勞動基準法之勞工，故上述函釋所稱不適用勞工保險條例之無底薪保險業務人員，亦不適用勞工退休金條例，自不待言。嗣後於94年勞退新制實施之際，雖然部分業務人員就其等與原告間之法律關係為承攬乙節又有爭議，但被告以行政指導予以解決，並達成原告無需為渠等提撥勞工退休金之共識。惟被告竟突然於99年3 月起，陸續以99年3 月1 日保退二字第09910047890 號函等通知函，翻異其25年來之法律見解，認定原告與其業務人員間為僱傭關係，要求原告依勞工退休金條例為為數八千名之業務人員申報提繳退休金。
㈢被告未依行政程序法及勞工退休金條例認定事實及適用法律，其所為之原處分顯有重大明顯瑕疵：
⒈本件保險業務員是否有勞工退休金條例之適用，及原告有
無必要依該條例為保險業務員提撥勞工退休金，端視原告與保險業務員間是否存在僱傭關係，而為釐清兩者間是否具有此僱傭關係，被告本即有自為調查之義務。由於原告與業務員間是否存在僱傭關係乙節，業經臺灣高等法院及臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）作成諸多判決明確指出，原告與業務員間之私法法律關係為委任/ 承攬關係而非僱傭關係。被告捨民事法院判決及當事人真意於不顧，逕以勞工局回函作為事實認定之基礎而未調查前揭相關證據，有應調查而未調查證據之瑕疵，顯然有違行政程序法第43條規定，更有在具體事實未臻明確前即做成裁量之「濫用裁量」瑕疵。
⒉前開勞工局之回函，亦僅有原告與保險業務員間存在僱傭
關係之結論，對於雙方間何以具有僱傭關係之事實及理由，均付諸闕如。勞工局就系爭私法法律關係亦毫不尊重當事人之真意，其與被告均未向原告要求提供任何相關文書資料，亦未通知原告就系爭私法法律關係陳述意見。由此可見，勞工局就「已存在且應調查」之證據未予調查，已違反行政程序法第43條。
⒊被告於調查程序中，未注意有利原告之事項：我國係採公
私法二元審判體系，因此雇主與受僱人間之私法關係若有所爭執時，自當以民事法院依民法等私法法律規定所為之裁判為終局認定之，且歷次法院在有關判決中亦明示：「臺北市政府…認定兩造間為僱傭關係，本院不受拘束..（司法院釋字第216 號解釋參照）」（參照臺北地院94年度勞訴字第7 號、99年度勞訴字第26號及99年度勞訴字第52號判決）。前開民事法院諸多有利於原告之判決結果及判決理由，雖經原告於訴願程序中一再指明，被告仍置若罔聞，其違反行政程序法第36條規定，堪可認定。
⒋被告違背憲法上「轉委任授權禁止原則」，原處分確有重
大明顯瑕疵，依行政程序法第111 條規定應為無效：按勞工退休金條例第5 條規定，行政院勞工委員會（下稱勞委會）既已將勞工退休金之罰鍰處分委由被告辦理，被告本應就原告與其保險業務人員間是否具備僱傭關係之原處分之前提事實進行認定。被告既「自認」原處分係直接採取勞工局前述回函之違法見解所做成，依據司法院釋字第52
4 號解釋所揭櫫之「轉委任授權禁止原則」（或稱「受委任者不得再委任原則」），被告為唯一有權機關，於欠缺勞工退休金條例明文授權下，被告自不得將其專有權限，轉委任由勞工局代勞。準此，該局所為之回函因違背憲法之「轉委任禁止原則」及勞工退休金條例所定之專屬權限規定依行政程序法第111 條第6 款規定，其回函 應認為無效。
⒌又被告曾於訴願答辯程序中，將同屬其權責之「調查」及
「處分」兩者截然劃分，顯已違反勞工退休金條例第5 條之立法意旨。蓋依行政程序法第15條第1 項規定，委任機關依法將其權限委由所屬下級機關執行後，受任機關就該等委任事項即為該管行政機關，其於該等委任事項範圍內，有權亦有義務自行調查、決定及執行之責。惟本件被告竟自廢調查權限，僅單純發函予勞工局，由另一行政機關就系爭法律關係進行調查。此種透過另一行政機關代勞之「間接調查」不僅於行政實務上極其罕見，實際上亦意謂著被告之行政怠惰。
⒍被告違反行政程序法第39條及第102 條，未給予當事人陳
述意見之機會，侵害原告受憲法保障之法律聽審權：本件被告於作成系爭裁罰處分前，完全未給予原告任何陳述意見之機會，致使原告之權利因此受有損害，被告不僅違反前揭條文所體現之正當法律程序原則，並同時侵犯原告受憲法保障之權利。系爭行政處分除應評價為違法外，更應受到違憲之非難。
㈣被告違反禁反言原則：
⒈如上述，被告就原告與其保險業務員間究屬委任/ 承攬關
係抑或僱傭關係，早以74年函釋明確告知原告。按被告命原告須為其保險業務員提撥勞工退休金之名單所列之保險業務員，均屬無底薪且係以業績多寡支領報酬，依該函釋意旨，應屬承攬契約關係而非僱傭關係，原告依法自無須為渠等提撥勞工退休金。勞工保險條例第6 條自74年迄今幾未曾修正（77年間雖有修正，但僅是將適用勞工年齡從14歲提高為15歲），詎被告於二十餘年後，在法規與事實基礎均無變更情況下，突然恣意變更其明文函釋之見解並進而裁罰原告，固然嚴重影響原告權益而違反「禁反言」此一般法律原則，至為灼然。
⒉同前述，94年勞工退休金條例公佈之際，被告曾積極介入
協調並為行政指導。蓋原告與當時之南山人壽保險股份有限公司產業工會（下稱南山產業工會）於94年12月28日簽署共同聲明，南山產業工會認同原告現行承攬及委任制度，且工會停止一切抗爭行動，並於95年1 月15日前撤回被告新制聲明書，且不再以書面向被告聲明適用勞退新制。
⒊嗣後，原告承被告之指示，向其呈報相關業務員之分類及
相關處理情形。亦即原告之業務人員與原告之法律關係可分為三類：⑴第1 類：業務人員已簽回意願徵詢表，表明其維持與原告原簽訂之承攬及委任合約，且未向被告聲明適用勞退新制者計11,964名；⑵第2 類：未簽回意願徵詢表，另向被告聲明適用勞退新制，但願意藉由南山產業工會所製發之文件表達其決定維持現有承攬及委任合約制度者計163 名；⑶第3 類：非屬前二類人員且已向被告聲明適用勞退新制者計9 名。原告對於前二類業務員並無為其提撥或給付退休金之問題，至於第3 類人員，最後因渠等自行評估若將原先之委任/ 承攬關係，轉為一般僱傭關係，則有關其工作方式及獎金之計算方式等將與委任/ 承攬人員迥異，對渠等反而不利而未予採納。被告本於原告前開處理方式，遂於95年2 月15日以保退一字第0951001102
0 號函覆原告表示：「鑒於貴公司與所屬業務人員於勞工退休金議題已達成共識，且貴公司已表明願為聲明適用勞退新制者提繳勞工退休金，該項問題既已改善，本局不再核處罰鍰。」，因此被告對於系爭僱傭關係存否之爭議知之甚詳，且當初其亦無法解決原告與其保險業務員間契約關係之爭議，始以行政指導之方式居中協調。被告對於原告及其業務代表所達成之共識，即原告並無為其提繳退休金之義務早有認知，事實上若謂該等共識係由被告所主導產生者，亦不為過。
⒋況於94年及95年有關原告是否須為其保險業務人員提撥勞
工退休金發生爭議期間，實肇因於部分保險業務人員就雙方間契約性質認知有誤，故由被告以行政指導方式介入處理，使雙方就契約性質歸屬問題，以當事人確認其締約真意方式決定之。再者，適用法律前所應認定之事實，應以當事人間契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨棄當事人之特別約定，而比附援引適用他法律，此有最高法院92年台上字第2374號判決要旨可資參照。因此，被告既已知悉原告與其保險業務人員間契約關係性質，雙方業以合意之方式確認或約定係屬委任/ 承攬關係，並達成原告無須為渠等提撥勞工退休金之共識，足見被告對於原告與業務員間之法律關係為委任/ 承攬關係此一契約約定之具體內容知之甚詳。被告對於此一基礎法律關係既明確知悉，被告本即應予以尊重，不得捨此當事人意思自主不採，而另為其他之判斷。蓋此時原告與其業務人員間之私法法律關係已臻明確，被告於認定事實適用法律之際，當以此為前提而無所謂「判斷餘地」或「裁量」存在。即令原本有之，由於當事人真意業經確認，且對於私法法律關係握有最終認定權限之民事法院亦一再肯認原告與業務人員之私法法律關係為委任/ 承攬關係，此時被告即便有裁量權亦因此而「縮減至零」不得另為相反之認定。
⒌按理，被告當年既然參與並指導上述共識之形成，其自身
亦應受到該共識之拘束。蓋行政機關應受到自身先前所為行政行為之拘束，如無正當理由恣意為相互矛盾之行為時，便有違「禁反言原則」。就此次爭議而言，被告就該等反悔之業務人員應為如下之處理：⑴若為第1 類人員，被告根本不應理會，蓋保險業務員與原告之關係為委任/ 承攬關係﹔⑵若為第2 類人員，則代表該類人員於達成無須為其提撥勞工退休金之共識後，如今反悔，就該類保險業務員，被告須就雙方間存在者究為委任/ 承攬關係應委由司法機關判斷，俾決定是否有勞工退休金條例之適用﹔⑶最後，就新進人員部份，被告亦應比照第2 類人員之方式辦理。本件被告於94年間介入行政指導後，理應遵循當初之三方共識，即區分保險業務員之類別，作為其行政行為之指導方針。詎被告卻又捨此不為，僅以單方行政處分之方式命原告應為所有保險業務員提撥勞工退休金。準此，被告於事實關係及規範基礎均未改變之情況下，強令原告應限期為業務人員提繳退休金，遑論其未說明其有何正當理由可背棄其先前參與形成之三方共識，其行為顯然已違反禁反言原則。
㈤被告違反信賴保護原則：
⒈按被告74年函釋，原告與其保險業務人員間之關係，為承
攬關係而非僱傭關係，則原告依勞工退休金條例亦不須為保險業務員提撥勞工退休金，自不待言。原告二十餘年來均遵循被告前開函釋辦理相關事務，並據此編列營業費用預算與決算，計算營業成本與費用、營業損益與股東權益，亦即原告對於被告前開函示業已產生合理之信賴。詎被告竟在無正當理由及悖於目前司法實務見解之情形下，恣意變更其對原告之指示及一舉推翻原告、被告及保險業務員間業已存續超過二十年之法秩序，核被告之前開不當行止，已使原告對於存續二十餘年之法律秩序信賴落空，且使原告在無預期之情況下，負擔新的不利益。本件被告業已違反信賴保護原則，洵堪認定。
⒉又本件被告參與形成三方共識在前，卻於缺乏正當理由之
情形下，恣意違背該等共識，逕自以勞工局之片面認定，主張原告與部分業務人員間之法律關係為僱傭關係。被告違背自身之認知，背棄三方當事人原本協調一致之共識立場，並進而迫使原告為法律上無義務之事，其行為顯非以誠實信用之方法為之。
⒊再者，自三方共識形成以來，原告及大多數之業務員均遵
守此一共識，該共識之核心（即委任/ 承攬制度）業已和諧運作多年，原告及大多數業務人員均已對其產生正當合理之信賴。無奈如今被告竟帶頭違反此一共識，其恣意變更立場並對原告違法開罰之行為，不但已侵害原告正當合理之信賴利益，事實上對於絕大多數遵守同一共識之業務員而言，渠等之信賴利益亦同受侵害。
⒋最重要者，乃當年原告與其業務人員間契約屬性爭議曾引
起社會及保戶之廣泛關切，在被告介入為行政指導形成上述共識後，認為原告在公司資產負債表上已不存在為業務人員提撥勞工退休金之義務（負債），被告竟屈從違背共識業務人員之壓力，其行政行為實已侵害善意信賴上述共識而願意繼續投保或新投保保戶之信賴利益。惟被告卻仍甘冒侵害大多數人（尤其是保戶）信賴利益之風險，維護少部分業務人員之不當利益。
⒌此外，依前揭三方共識，被告明知原告對於絕大多數之業
務人員並無提繳退休金之義務或於雙方關係未臻明確前，原告無為業務人員提繳退休金之義務，卻仍執意限期要求原告行此無義務之事，甚至不原告開出10萬之罰鍰，若原告不遵守此一違法處分，將遭受被告連續開罰。然原告確實無法律上之義務提繳此筆鉅額退休金，倘若被告仍固執於其違法行為，強迫原告提繳者，原告將無故蒙受鉅額損失，又被告違法對原告開罰乙節，亦對原告商譽造成難以回復之損害。
㈥被告違反比例原則，理由如後：
⒈適合性原則－按行政行為所採取之方法應有助於目的之達
成：被告裁罰原告10萬元，其目的無非係促使原告為其業務人員提撥退休金。惟此一目的本身是否適法已有爭議，蓋如前所述，原告與業務人員間係屬委任/ 承攬關係並非僱傭關係，依法並無提撥退休金之義務。再者，被告對於人民間之權利義務關係無如法院般有權為終局之認定，而目前法院判解均肯認原告與其業務員間之關係為委任/ 承攬關係，而非僱傭關係。姑不論其行政目的之適法性已有爭議，系爭行政處分，不僅無助於法律關係之釐清，反而治絲益棼，使法律關係益加複雜化，業已違反「適合性原則」。
⒉最小侵害性原則－行政行為有多種同樣能達成目的之方法
時，應選擇對人民權益損害最少者：本件被告曾多次以行政指導手段，促成三方共識之產生。因此，於事實關係及規範基礎均未發生變化之情況下，有部分業務人員片面背棄此一共識，要求原告為其提繳退休金，被告本於其對契約屬性爭議及解決之來龍去脈之認知，理應有能力再次透過行政指導之方式，使此爭議事件儘快圓滿落幕。本件被告原得以較小侵害之行政指導手段，竟捨此不為，恣意選用侵害較大之罰鍰手段，足證該行政處分亦不符合最小侵害原則。
⒊損益平衡原則－原處分所增進者乃少數業務人員之不當利
益，惟卻損害多數人( 尤其是保戶) 之利益，其所造成之損害與所欲增進之利益顯不相當，即本件被告之行政處分，亦無法通過損益平衡原則之檢驗：原告部分業務員不顧多數人（尤其是保戶）之利益，執意透過被告迫使原告為其提繳退休金，被告不察在先；甚者，更強加原告無法律義務之作為，業已造成原告權利及商譽受損；又本件被告身為廣義之勞工行政機關，於認事用法之際若有偏頗於保險業務員之情形或可理解，惟被告殊不知其些微之偏頗認定，均足使原告甚至保險業界遭致劇烈動盪及無法彌補之損害。且被告亦未意識到該等退休金之提繳若非屬該等業務員依法可享有之權利者，則其實際上根本是在協助該等業務員取得不當利益。況被告就原告與其業務員間契約關係之定性複雜，非透過司法途徑恐將無法解決，知之甚詳。本件被告就其本身所無法認定之事實，甚或無法處理之爭議逕為行政處分，顯已無法通過損益平衡原則之檢驗。
㈦被告違反正當法律程序原則：如前所述，被告認定事實程序
有重大瑕疵業已說明如上，其未給予原告陳述意見之機會，不僅侵害原告受憲法保障之程序權，亦同時違反行政程序法第9 條規定之正當法律程序原則。本件原告業已就有利於己之情形詳述如上。被告對於諸多有利於原告之事證均置若罔聞，其若非故意視而不見，便屬出於重大過失而疏漏。蓋法院裁判係屬公眾可輕易透過網路取得之公共資訊，被告身為國家公務體系之ㄧ環，對於原告與其保險業務員間係屬委任/ 承攬關係，而非僱傭關係，為法院確定之見解乙節，不可能諉為不知。至於三方共識乙節，被告更屬當事人之一方，自當注意及此。被告忽視有利於原告之情形，輕率地對原告做成違法違憲之處分，不僅違反行政程序法第9 條規定，亦已違反正當法律程序原則。
㈧被告對於其他保險公司類似之案例未為相同之處理，似有違
平等原則：按司法院釋字第593 號解釋理由書及行政程序法第6 條規定，行政機關為行政行為時，對於其所認屬同類之事項，應為相同之處理，且其所處理之事項若屬法律上有作為義務時，即不應不附理由對不同人間，為不同處理，否則即與憲法上之平等原則及行政程序法之規定有違。被告雖在歷次裁罰書及訴願補充理由狀中一再爰引臺北市勞工局函文，認定原告與其業務員間之法律關係，不分業務員層級，均屬僱傭關係云云，而作為歷次裁處原告之理由。如果此項見解可採（假設語氣），何以在已發生之其他外商保險公司將其業務或股權出售予其他國內保險公司之際，均未見被告或臺北市勞工局對於其他保險公司為相同之要求及處理？若臺北市政府與被告此項法律見解為可採（假設語氣），其等是否具有法律上之作為義務，對於此類相同之事項均應為相同之處理？對於已經過保險主管機關「接管」之保險公司，臺北市政府與被告是否更應以此為表率，要求此類公司之買家或保險安定基金為此類公司之業務員提撥勞工退休金？若臺北市政府與被告未在上開案件中為此類要求，唯一可能之解釋即為，保險公司仍可透過「私法自治」及「契約自由」原則之方式，以契約約定與業務員間之法律關係。若是如此，保險公司與保險業務員間之法律關係，並非如臺北市政府與被告在歷次裁罰原告之案件中所採取之見解。
㈨原告與其保險業務員間之關係為委任/ 承攬關係為法院業已
確定之見解，行政機關應予尊重且不得為相反認定：私人間之權利義務關係有所爭執時，應由當事人向民事法院提起訴訟，由民事法院就有爭執之權利義務關係為終局之判斷，被告或其他行政機關（例如勞工局）並應以之為其行政行為之基礎，不得越俎代庖代為認定或另為不同認定。惟有關原告與其業務員間法律關係為委任/ 承攬，並非僱傭關係已有臺北地院94年勞訴字第7 號、99年勞訴字第26號、99年勞訴字第52號判決；臺灣高等法院94年度勞上字第45號、93年勞上易字第88號、94年重勞上字第17號判決以及最高法院95年度台上第1175號判決予以明確揭示。綜上，原處分顯屬率斷並有違法及不當之處，被告應返還原告已繳納之罰鍰10萬元等語。
四、被告則以下列各情置辯，並聲明駁回原告之訴：㈠依勞工退休金條例第9 條第3 項規定：「雇主應為適用本條
例之退休金制度之勞工，依下列規定向勞保局辦理提繳手續..」、同條例第49條規定：「雇主違反第9 條..規定，未辦理申報提繳、停繳手續或置備名冊，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰，並按月連續處罰至改正為止。」，又依照勞委會94年11月2 日勞動4 字第0940061034號函釋，勞工退休金條例施行後，選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定之勞工，於5 年內變更選擇適用該條例之退休金制度者，雇主除應依該條例第9 條第3 項第2款規定，於「勞工改選擇」之日起15日內申報外，並應自「勞工選擇新制之日」起，開始為其提繳退休金。
㈡訴外人南山產業工會於98年11月23日向被告，遞送訴外人顏
名標等2,219 名「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」，聲明改選勞工退休新制，經被告造冊後，於98年12月16日以保退二字第09860145141 號函請原告依規定為顏君等2,
219 名申報提繳勞工退休金。惟原告以99年1 月5 日（99 )南壽業字第5 號函復稱：與顏君等2,219 名簽訂承攬、委任合約，雙方間之法律關係非僱傭關係，而為承攬、委任關係，渠等應非屬勞動基準法第之勞工，故無適用勞工退休金條例之規定，為勞退新、舊制之選擇，亦無為渠等提撥新制退休金之義務等語。原告與其業務人員間是否具有僱傭關係？雙方各有堅持。
㈢原告雖為前開主張，惟其與業務人員間僱傭關係之爭議，因
攸關勞工退休金議題，被告始終秉持審慎公正之態度，對其勞資雙方有利及不利之事項均予注意，原告歷次之說明及佐證，被告均代為轉請勞工局參酌，被告於99年1 月18日函請勞工局認定原告與業務人員間是否具有僱傭關係時？更特別敘明若需要其他補充資料請該局逕洽原告或訴外人南山產業工會，該函亦副知原告。本案原告營業地址轄屬臺北市，有關其與業務人員間僱傭關係爭議，被告自應以主管機關臺北市政府99年2 月2 日函及勞工局99年2 月12日函之認定辦理，在主管機關確認僱傭關係存在之基礎上，原告即有義務為改選勞退新制之勞工申報提繳工退休金。若謂本案未予原告機會提出說明，顯非事實；又整體事件之查證、裁處亦皆依法而審慎，絕非率斷。另依照行政程序法第103 條第1 項第
5 款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，併予敘明。
㈣有關保險業等10行業之工作者，於86年10月30日始由勞委會
以台(86)勞動一字第047494號函，納入勞動基準法之適用範圍，並自87年4 月1 日起生效。本案所適用之勞工退休金條例於93年6 月30日公布，一年後施行，原告以被告74年1 月22日所發之函為例，謂被告違反禁反言及信賴保護原則，實有未洽。
㈤原告所稱保險業與業務員間屬承攬、委任關係已為多年民事
法院判決所肯認一節，依最高行政法院95年度判字第1472號判決意旨：「..原審參酌上訴人所訂之公司業務制度及契約範本所載，系爭上訴人業務員係專屬於上訴人，按其規定之保險種類及內容而招攬客戶，上訴人對系爭各該業務人員之工作之內容、行使方法有指揮監督權，對工作成果有考核權，各業務人員須服從上訴人考核之結果等情，認上訴人與系爭各業務人員間成立之法律關係為僱傭關係而非承攬關係，經核尚無不合。」、95年判字第313 號判決：「..本件上訴人係南山人壽公司之業務主管，本身並非雇主、事業主，其與南山人壽公司之間具有業務從屬之僱傭關係。」、94年判字第1957號判決：「..保險業務員應由所屬公司負責其資格之登錄、訓練、管理與監督，且業務員經登錄後應專為其所屬公司從事保險之招攬，如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶責任，故保險業務員與其所屬保險公司之關係，與民法之僱傭關係較為相似。」、94年判字第1274號判決：「..綜合上開契約內容及該公司代理人規章，堪認上訴人與南山人壽公司為有主從關係之僱傭關係，上訴人並非獨立執行業務者。」，相似見解尚有該院94年判字第1007號、94年判字第850 號、94年判字第707 號、93年判字第1178號判決。
㈥原告主張被告明知原告與其保險業務員間究為委任/ 承攬關
係或僱傭關係之爭議由來已久，並曾就此為行政指導，達成三方共識一節。然原告與訴外人南山產業工會於94年12月28日雙方達成協議，共同發表聲明：工會認同公司現行承攬及委任制度，並於95年1 月15日前向被告撤回新制聲明書。因當時原聲明改選勞退新制之業務人員陸續向被告撤回聲明書，且原告亦同意為聲明適用勞退新制者提繳勞工退休金，被告見該爭議原告既已改善，乃以95年2 月15日保退一字第09510011020 號函中止對原告按月之罰鍰處分，並請原告嗣後仍應依規定為「新到職勞工」、「於5 年內改選勞退新制者」向被告申報提繳勞工退休金，以維勞工權益。被告該函並非同意原告95年1 月25日(95)南壽業字第068 號函，亦非認定原告與其保險業務員間屬委任或承攬關係，此由被告該函說明三：「嗣後仍請依規定為..『於5 年內改選勞退新制者』，向本局申報提繳勞工退休金..」可據。原告所稱之「三方共識」及「禁反言」顯係對該事實有所誤解。
㈦原告既為適用勞動基準法之行業，有關該法之「勞工」、「
勞動契約」等認定，臺北市政府依法即有職權為上開法律關係爭議之認定，臺北市政府依法即有職權為上開法律關係爭議之認定。是以被告就此法律關係移請勞動基準法主管機關，即臺北市政府認定本件系爭業務人員與原告間之契約是否屬勞動基準法所規定之勞動契約，並待當事人間之勞務給付型態關係確認後，被告始得依勞工退休金條例決定裁處與否，於程序上方屬適法，此由勞委會83年3 月1 日(83)台勞動三字第14826 號函釋：「查勞動基準法規定之勞工退休準備金係為準備支付勞工之退休金而提撥者，故不具該法工身分人員之退休金即不得自勞工退休準備金中支付。..勞動基準法之主管機關在縣市為縣市政府..」、95年5 月8 日勞動
4 字第0950024088號函釋：「..有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由保險公司間之勞務給付關係，依契約自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約。如原屬僱傭關係，雇主自不得強迫勞工改簽訂承攬契約。雇主與勞工如係屬僱傭關係，雇主即應依勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例等勞工法令規定辦理。雇主如違反相關法律規定，導致勞工權益受損，地方勞工行政主管機關暨勞工保險局自可依法處罰。查事業單位及其工作者是否適用勞動基準法，應以事業單位之行業及有無僱傭關係作為判斷依據..保險業自87年4 月1 日起適勞動基準法。故保險業務員與保險公司間，如係僱傭關係，自有勞動基準法之適用；又勞工退休金條例施行後，適用勞動基準法之勞工，有關勞工退休金事項，優先適用勞工退休金條例之規定。有關工資之認定，依勞動基準法第2條規定工資係勞工因工作而獲得之報酬；有關保險公司與保險業務員間所約定之給付是否屬工資，屬事實認定，宜由當地勞工行政主管機關依個案事實協助判明..」可知。被告於99年1 月19日、2 月5 日發函並檢附原告99年1 月5 日函、相關說明及其與各層級業務人員所簽合約書、聘約書、業務津貼表等樣本影本，請臺北市政府就訴外人顏名標君等與原告間是否具有僱傭關係及適用勞動基準法等疑義依權責認定，並無程序上瑕疵，且於法有據。
㈧依貴院98年度簡字第106 號、高雄高等行政法院96年度簡字
第269 號、最高行政法院95年判字第1472號判決均認勞動契約係「約定勞雇關係之契約」，勞動基準法第2 條第6 款定有明文，其內涵即一般學理上之勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1.人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.納入雇主生產組織體系，並與同僚居於分工合作狀態。本件原告及其保險業務員所適用之「保險業務員管理規則」，旨在要求保險業者對其保險業務員克盡管理之責，依該管理規則第3 條、第12至15條、第18至19條規定，保險業務員應專為其所屬保險公司從事保險之招攬，保險業務應專為其所屬保險公司從事保險之招攬，保險業務員依該管理規則應參加該公司之教育訓練，如不參加或補訓成績不合格，該公司應撤銷其登錄，即不得從事保險業務之招攬；保險公司更應對保險業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，嚴加管理，並應按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，其可撤銷其業務員登錄，具有甚大監督、考核、管理與懲罰處分之權，足見原告之保險業務員在人格上實乃從屬於原告；且該等保險業務員亦非為自己之營業勞動而係為原告經濟上之目的而勞動，並納入其營業組織體系，與同僚間居於分工合作狀態，故在經濟上亦從屬於原告。本件被告為期慎重，將原告所提文件、說明及相關佐證，函請臺北市政府認定，而該府勞工局依卷附原告所提6 種職位層級之合約及管理規章等事證加以綜合判斷，其對原告與所涉保險業務員間勞動契約及法律關係之認定，被告自應予尊重。
㈨原告援引地方法院個案之民事判決，作為本件法律之事實基
礎部分：按司法權及行政權，屬分立之國家權力，原無從屬關係，各自獨立行使，彼此不受影響，故民事法院判決原則上不能拘束行政機關，民事法院之判決對於行政法院則無羈束力可言（臺北高等行政法院96年度訴字第19號判決意旨）。本件之臺北市政府為勞動基準法及勞工退休金條例之主管機關，其就此所為之認定亦為法定職權，被告採之作為法律關係之基礎，並無不當，所述不足採。
㈩退萬步言，縱保險業務員與原告間存有承攬關係之性質，惟
實務上，基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立；若係勞務給付之契約，且同時具有從屬性勞動者，即便同時兼有承攬、委任等性質，亦屬勞動契約之一種，仍應有勞動基準法之適用，此有最高法院81年台上字第347 號、89年台上字第1301號、貴院98年簡字第106 號判決等均採此見解，亦為勞工局99年2 月12日函揭示此從屬性判斷之重要原則，而為本件法律關係之認定，原告就此所為之主張，顯對勞動基準法之勞動契約有所誤解。
原告主張依行政訴訟法第8 條第1 項及第2 項規定，併向被
告請求損害賠償及返還不當得利一節，惟行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，如無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故或過失行為，而應負國家賠償責任；被告核處原告罰鍰10萬元，係依勞工退休金條例相關規定辦理，屬依據法令執行職務，無故意或過失不法侵害被告權利情事，不構成國家賠償責任。又公法上利無金錢債務應由債務人加計利息之一般法律原則存在，因國家公法上收入，原則非在於獲利，而在於公益運用，因此須法律有加計利息之明文規定，始得加計利息，原告雖請求被告如須返還應依公法上不當得利加計利息返還一節，並非有據。
原告為大型企業，所屬員工人數眾多，其又為適用勞動基準
法之行業，隨之適用該法之勞動權益，如勞動契約、工資給付、資遣費、退休金及職業災害補償等事項，均關係每位勞工生活及工作安定保障，而原告為保險業，其勞動條件是否確實遵守，與大眾之保險利益相關，故更應善盡社會責任，原告違反上開法定義務，經被告通知限期辦理，屆期仍未辦理，經依法裁處後，仍未依法提繳勞工退休金，被告據此對原告處以罰鍰，並無違法等語。
五、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執。歸納兩造所述，即：原告主張原處分顏名標君等3,473 名業務人員間為承攬、委任關係，非屬勞動契約關係，其無提繳勞工退休金義務；而被告則抗辯，其依據臺北市政府99年2 月2 日函（見答辯卷附件7 ）及勞工局99年2 月12日函（見答辯卷附件11）認定原告與上述業務員間為僱傭關係，原告為上述業務員之雇主，且該業務員等已聲明適用勞工退休新制，原告有提繳勞工退休金義務，原告拒絕提繳，被告依法裁罰有據等情，因之，本件兩造之爭點為：被告裁罰原告是否適法？茲分述之：
㈠按勞工退休金條例於93年6 月30日公布，94年6 月30日施行
，立法目的依該條例第1 條規定：「為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展」。又勞工退休金事務之主管機關在中央為勞委會，在地方為各直轄市及縣（市）政府，但關於勞工退休金之收支、保管、滯納金之加徵、罰鍰處分及其強制執行等業務，由中央主管機關勞委會委任勞工保險局辦理，分別為該條例第2 條、第5 條所明定。
是以本件被告對原告未提繳退休金之罰鍰處分，為其依法所受委任執行之業務。
㈡依勞工退休金條例第6 條規定：「雇主應為適用本條例之勞
工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」、同條例第9 條規定：「雇主應自本條例公布後至施行前1 日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於5年內仍得選擇適用本條例之退休金制度。雇主應為適用本條例之退休金制度之勞工，依下列規定向勞保局辦理提繳手續：....」、同條例第49條規定：「雇主違反第9 條..未辦理申報提..，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰，並按月連續處罰至改正為止。」依此，勞工就其退休金如選擇勞工退休金新制，雇主即有為勞工提繳退休金之義務，且不得以其他方法取代，如不為提繳，由本件受委任之被告先令雇主限期改善，如屆期仍未改善，始處以罰鍰。
㈢適用前開規定之主體，分別為雇主與勞工，關於其定義，依
勞工退休金條例第3 條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2 條規定。」，勞動基準法第2 條第1 款對於勞工定義為：「謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」；第2 款對於雇主則定義為：「謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」，雙方所訂定之勞務契約，依同條第6 款規定為勞動契約，其定義為：「謂約定勞雇關係之契約。」。勞動基準法既特別定義為勞動契約，則其與民法第482 條以下之僱傭契約關係，有所區別，亦即民法之僱傭契約屬於勞務契約一種，為規範僱傭人與受僱人間之一般性勞務契約，關於受僱人從事僱傭勞務之細節性及雇主照料義務等，民法僅作原則概括性之規定；而勞動契約亦屬勞務契約，但其限定在依勞動基準法所定義下之雇主及勞工，舉凡勞動契約種類、終止、工資、工作時間、請假、休假、退休、工作規則、職業災害等，自勞動契約開始至終止，甚至終止後雇主相關義務，均設有詳細規定。又關於勞動基準法之勞雇關係定義，學界及實務係以：「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。」（最高法院96年台上字第2630號判決參照），被告所援引認定之勞工局99年2 月12日函亦採取上開標準。
㈣勞動基準法因詳細規定勞動契約勞雇雙方之權利義務，該法
即不斷擴大其適用範圍，自73年8 月1 日施行時，僅適用於農林漁牧業、製造業等；迨至85年12月27日修正擴大適用範圍，於該法第3 條規定，至遲於87年12月31日以前適用一切勞雇關係，但仍就部分行業適用勞動基準法窒礙難行者，排除該法之適用。勞委會於86年10月30日公告將保險業於87年
4 月1 日納入勞動基準法適用範圍，亦係因此立法緣由而生。保險業於87年4 月1 日雖納入勞動基準法適用範圍，然因勞動契約為私法上契約，依當事人之合意而訂立，且於訂立後才產生雇主與勞工間之關係，按勞動基準法之權利義務規定適用，是以本件被告雖對原告未提繳退休金而裁處，但須原告與顏名標等3,413 名業務員間訂有勞動契約，原告為其等之雇主為前提，如非屬勞動基準法所稱之雇主，縱雙方有民法上其他勞務關係存在，亦不能對之裁處。
㈤又按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與
調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」，行政程序法第43條定有明文。另按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」（最高行政法院89年判字第1767號判決參照），依此，行政機關為裁罰處分時，須斟酌全部陳述與所調查事實及證據之結果，且證據所證明之違法，須達於「確實」程度，始能裁罰。
㈥被告認定原告應提繳退休金之調查經過：
⒈本件係原告之業務顏名標等2,219 名於98年11月23日向被
告聲明選擇勞工退休新制聲明書（見答辯卷附件2 ）、被告首先函詢原告渠等職位、與原告間之關係、是否受原告監督管理、工作時間由原告指派或自由支配、未到勤時是否須請假等問題（同上卷附件3 ），原告於99年1 月5 日以( 99) 南壽業字第5 號函答覆被告表示：原告與所屬業務人員一向簽訂承攬、委任合約，雙方間非僱傭關係，不適用勞動基準法，亦非勞工退休金條例適用對象；原告未就業務員之出勤狀況或工作時間等為任何監督、工作時間得自由支配、無休假請假制度、不能認定雙方間存有勞動契約上之監督管理關係；雙方約定按每月招攬之保險契約金額計算佣金、無任何底薪，如顏名標等未能招攬保件，縱有勞務付出，原告亦毋庸給付報酬；原告從不干涉顏名標等出缺勤情形或予以監督懲戒；原告無為顏名標等提撥新制退休金義務等語（同上卷附件4 ）。
⒉被告繼則就上開原告答覆函為內容及顏名標等2,219 名與
原告間是否具有僱傭關係？於99年1 月19日以保退二字第09960004590 號函詢勞工局，並就2,219 名業務員類別，檢附各契約書，分別為6 種層級即通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任、業務專員及業務代表等請該局分別認定（同上卷附件6 ）。臺北市政府以99年2 月2 日函答覆（同上卷附件7 ）。
⒊被告認上開覆函未能就顏名標等2,219 名業務員與原告間
，分別認定是否具有僱傭關係？乃再以99年2 月5 日以保退二字第09910035580 號函請勞工局分別認定（同上卷附件9 ）。另勞委會亦於99年2 月9 日以勞資2 字第0990125170號書函請勞工局就顏名標等2,219 名與原告間是否具有僱傭關係？進行認定（同上卷附件10）。勞工局以99年
2 月12日函答覆被告。⒋被告即依上述臺北市政府99年2 月2 日及勞工局99年2 月
12日函等認定原告為保險業，為適用勞動基準法之行業，顏名標等2,219 名及嗣後提出之林淑華、朱育翰與原告間之勞務關係，具有勞動基準法所稱之勞工，限原告於99年
4 月1 日前依勞工退休金條例規定，為彼等提繳勞工退休金，亦有被告99年3 月1 日保退二字第09910047890 號函可按（同上卷附件12）。
⒌嗣南山產業工會再遞送關於賴營銥等1,475 名聲明適用勞
退新制聲明書予被告，被告即再限原告於99年4 月1 日前為此1,475 名業務員提繳退休金，有被告99年4 月2 日保退二字第09960036970 號函可證（同上卷附件14）。
⒍因原告未於99年4 月1 日仍未對顏名標等3,473 名提繳勞
工退休金，被告即於99年5 月3 日以原處分裁處原告罰鍰10萬元。
㈦上述臺北市政府99年2 月2 日函答覆表示：「..旨揭公司
經行政院勞工委員會指定保險業..自中華民國87年4 月1 日起適用勞動基準法。旨揭公司之業務人員應否提撥勞工退休金（勞退新制）等問題，如係屬該公司所僱用之勞工，應遵守勞動基準法及勞工退休金條例等相關規定辦理。爰引上開規定對所詢事項，檢送本府勞工局94年12月2 日北市府勞二字第0943729900號函影本1 份供參。」，而上述勞工局94年12月2 日函係原告與外勤保險業務主任吳文善間因勞保投保薪資以多報少，經本院90年度訴字第4835號判決駁回原告之起訴，駁回理由指出依「業務主任聘約書」中約定業務主任應遵管理規章、接受公司考核、支領報酬等事項，認定吳君依勞保條例參加勞工保險，顯然吳君係以受僱人身分加入勞工保險而為核判基礎，故認定原告與業務主管間為僱傭關係，應依勞動基準法相關規定辦理等語（同上卷附件7 ）。
依99年2 月2 日函文義，勞工局對顏名標等2,219 名是否為勞工？僅係表示保險業適用勞動基準法，並未就其等與原告間是否勞動契約說明，而該函所附本院判決係為個案，如何認定顏名標等亦屬勞工退休條例例之勞工，仍須被告判斷。㈧又勞工局99年2 月12日函答覆勞工局以99年2 月12日函答覆
被告，略以：「依民國25年12月25日公布但未施行之勞動契約法第1 條規定：『稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約』，故勞工關係在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵。..僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法，毫無自由裁量之餘地。..一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性..㈡親自履行..㈢經濟上從屬性..㈣納入雇方生產組織體系..」、「..依勞工保險條例第6 條第1 項第2 款、第7 款、第8 款及同條例施行細則第11條第
2 項，爰引上開立法精神意旨，復查無論勞動基準法、勞工退休金條例暨勞工保險條例之保護規定，均不論及受僱勞工「職稱」或「職位層級」為何？據上有關渠等人員詳細資料，建請貴局（指本件被告）得依據勞保資料查詢，徵詢本案利害關係人已充分授權之工會或責成雇主依法辦理。」、「查按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184 條第2 項前段定有明文。又前揭勞保條例第
6 條、全民健康保險法第11條之1 、勞工退休金條例第7 條，均屬強制規定，當事人所訂契約倘違反之，依民法第71條規定，該約定無效。」、「再查南山人壽受僱之業務代表，自受僱之始，確有可能因強調實際保險招攬之業績效率，經考核結果達成晉陞為業務主任、業務襄理、業務專員、區經理職級。反之，受僱之業務主管，亦可能因經考核結果未達成實際保險招攬之業績效率，降為業務代表。即關於業務主任之簽約、晉陞及考核相關事宜，南山人壽保險股份有限公司已生考核之效力。如僅據依業務主任聘約書約定及業務主任管理規章，業務主任始享有公司為其投保勞、健保之福利，自有違上開強制規定，非但該約定無效，且係違反保護他人法律之行為。」、「本案係為適用勞動基準法行業之事業單位，旨揭人員（不分職位層級）具有該法上規定所稱之勞工者，係指凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，且受僱者有繼續提供勞務從事工作之事實。貴局應基於確保經濟上弱勢之受僱者法定權益，依勞工退休金條例辦理，以正視聽，並昭公信。」。上開函文建請被告查詢勞保資料，附帶提及雇主應對勞工辦理勞工保險等，否則構成違反保護他人法律之侵權行為，亦請被告基於確保經濟上弱勢之受僱者權益，而認定顏名標等為勞工退休條例之勞工。但對於原告函覆被告表示其與業務員間為承攬、委任關係、不對業務員出勤管理、業務員工作地點可自由支配、無休假請假制度、按每月招攬保險契約金額計算，不支付任底薪等判斷勞動契約存在與否等基本問題？未曾答覆，被告於裁處原告罰鍰，就此亦未實質認定。又勞工退休金條例為強制規定，雇主當應依法其所屬勞工提繳退休金，但須雙方所訂定之勞務契約確為勞動契約，雇主始有提繳義務，上述勞工局函文僅提及勞動契約判別之依據，對於原告與業務人員間是否合意成立勞動契約，並未判斷。本件如僅業務員等主張雙方間為勞動契約關係，應適用勞工退休金條例之勞工退休新制，於原告否認雙方為勞動契約情形下，自須就雙方是否為達成勞動契約合意？雙方約定之工資是否低於基本工資？雇主有無繳納墊償基金？（勞動基準法第21條、第28條）等適用勞動基準法等各基本問題判斷，尚不能以保險業適用勞動基準法，即逕概括性就3,473 名業務員認定雙方為勞動契約關係。
㈨如前所述，勞動契約應按勞雇雙方合意認定，保險業雖已納
入勞動基準法適用範圍，但從事保險業之人如委任經理人等，未必與原告間勞務關係即按勞動基準法規定；原告於上述99年1 月5 日答覆被告函詢時，即表明其與顏名標間係承攬、委任合約，各業務員工作時間自由支配、不受出勤規定之限制，無固定底薪等情，則與勞動契約之內涵顯有差距；被告如欲認定原告屬於顏名標等3,473 名業務員之雇主，即須就原告否認其為雇主，其所稱排除前開與勞動契約雇主內容不相容之內容逐一說明；但被告僅以該等業務員表示按勞工退休新制及勞工局所覆函所示解釋，逕認符合勞工退休金條例相關規定而予裁罰，被告之裁罰處分，未斟酌原告之全部陳述，且所附之證據未達於「確實」之程度。
㈩被告雖引用最高行政法院95年判字第1472號全民健康保險法
事件、95年判字第313 號綜合所得稅事件、94年判字第1957號綜合所得稅事件、94年判字第1274號綜合所得稅事件、94年判字第1007號綜合所得稅事件、94年判字第850 號綜合所得稅事件、94年判字第707 號707 綜合所得稅事件、93年判字第1178號綜合所得稅事件等判決，就保險業務員與所屬保險公司間判斷為僱傭關係，因而認定原告與顏名標等3,473名員工間為僱傭關係等情。惟被告引用之上開判決，係關於保險業務人員自原告取得之報酬，與稅捐機關間因全民健康保險保險費及綜合所得稅課徵之爭議，其爭點為保險業務員獲得之報酬是否為工資？是否為薪資所得以全額課徵所得稅，抑或執行業務所得以淨額課徵所得稅？之判斷。此係就全民健康保險法及所得稅法中，主管機關就保險業務人員之報酬在稅賦上之分類問題。該等業務人員與原告保險公司間是否成立勞動契約關係？對於原告是否為勞動基準法所稱之雇主，應負擔勞工法相關法規之雇主義務（如提供照顧、安全工作環境，雇主之給付低於基本工資等）？該等業務人員對雇主應否忠實（如任職中不得競業等），於該稅務案件等並不審酌，是故尚不能以認定屬薪資所得之理由，而在本件提繳勞工退休金爭議上，亦應比照援用。至被告另引用引用之最高法院81年台上字第347 號、89年台上字第1301號判決等，僅係將勞動契約學理上引用之判斷標準揭示，於本件原告已答覆被告謂其與顏名標等業務人員間為委任、承攬關係，無底薪，以招攬業績給付佣金、不為出勤考核及自由支配工作時間等，均須被告按照上開判決意旨，作為本件裁處時認定之依據。惟被告就原告否認勞動契約之理由，未實質調查及判斷。
被告認原告援引之勞工法庭所為原告與個案之業務員無勞動
契約關係民事判決，於行政訴訟無拘束力，而臺北市政府為勞動基準法及勞工退休金條例之主管機關，所為認定可為本件原告與業務員之法律關係基礎等情。惟勞工退休金條例第49條所稱之「雇主」，依同條例第3 條規定，以勞動基準法第2 條之雇主定義為準，上開臺北市政府99年2 月2 日函及99年2 月12日函就原告是否為勞動基準法之雇主，僅以保險業納入勞動基準法適用範圍，或抽象表述原告與業人員簽訂契約有陞遷及降級認定有違勞動基準法等強制規定，為保障經濟弱勢之業務人員而摡括認定原告與業務人員間為勞動契約，尚乏具體事實與法律合致之推論判斷；且因原告與業務人員中之同一勞務契約中，勞工法庭已認定不符勞動基準法之勞動契約要件，則原告即非該業務員雇主，被告卻為相反之認定，將使原告難以遵循。被告係為受委託處理勞工退休金提繳及處罰之機關，有認定及處罰之權限，於原告提出勞工法庭就本件業務員中與原告間不屬勞動契約判決，主張其非該業務員雇主之有利事由時，被告不能於裁處書中恝置不論，單以行政爭訟不受民事判決拘束為由而否定該民事判決，要非有理，被告此部分抗辯，並不足取。
六、原告主張依原處分於99年5 月28日依原處分繳納罰鍰金額10萬元，另依行政訴訟法第8 條第1 項向被告請求損害賠償及返還不當得利云云。
㈠原告認被告曾以行政指導方式，使兩造及南山產業工會認同
原告現行承攬及委任制，被告明知原告無提繳退休金義務，裁罰原告10萬元，經媒體報導後，已對原告多年來經營商譽造成難以回復損害，乃請求被告賠償10萬元等語（見起訴狀第18頁），故原告係以原處分經撤銷，依國家賠償法規定合併請求被告賠償；原告並依行政訴訟法第8 條第1 項、第2項規定請求（見起訴狀第4 頁）。惟：
⒈按行政訴訟法第8 條第1 項規定：「人民因公法上原告因
發生財產上之給付..得提起給付之訴」，是為行政訴訟上之一般給付訴訟規定。本條之給付之訴是否包括損害賠償訴訟，須視國家賠償法是否為政訴訟法第2 條所定之「法律別有規定」事項？雖學說有不同意見，惟按國家賠償法所規定損害賠償之訴，在性質上雖屬公法上之爭議，惟依國家賠償法第12條規定，請求國賠償之訴適用民事訴訟法之規定，應循民事訴訟程序救濟，此即行政訴訟法第2 條之法律別有規定，現行行政訴訟法第8 條第1 項規定，因公法上原因發生財產上給付請求權時，可提起給付訴訟，在國家賠償法第12條未修正前，無適用餘地（最高行政法院91年判字第2038號判決、92年裁字第1186號裁定參照）。依此，原告尚不得依行政訴訟法第8 條合併請求被告賠償。
⒉惟行政訴訟法第7 條規定：「提起行政訴訟，得於同一程
序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」，而本條係對人民除依民事訴訟向民事訴法院依國家賠償法規定請求賠償之外，另訂定不同國家賠償之救濟途徑，如依本條合併請求損害賠償，僅依行政訴訟規定程序即可，無須踐行國家賠償法第10條書面請求賠償義務機關協議規定，故得依行政訴訟法第7 條規定合併請求（最高行政法院93年判字第494 號判例、93年判字第576 號判決參照）。因之，本件原告請求被告賠償意旨，應係指依行政訴訟法第7條之合併請求賠償規定，而非同法第8 條之合併給付之訴。
⒊原告雖主張被告對其裁罰造成其商譽受損，請求被告賠償
10萬元等情，其請求依據應為國家賠償法第2 條第2 項前段所定「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」，然本條為國家就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又按「行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。本件被上訴人所屬公務員係適用『不確定之法律概念』於具體之事實，難免產生『法律拘束相對性』之結果，是其本於專業智識判斷，對妨害風化觀念作較嚴格之認定，應為法所容許。縱令嗣後其判斷經行政法院撤銷，亦不能因此即認定該公務員有過失（最高法院92年度台上字第556 號）。因之，行政處分之當否問題，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員，未必構成職務上之侵權行為。本件原告雖依裁處書繳納罰鍰10萬元，然其未具體舉證特定之公務員，於裁罰之行政處分時，有因故意或過失不法侵害其權利，僅以被告所屬公務員對於勞工退休金條例第9 條、第49條解釋及如何行使與原告看法不同，即認為公務員有故意或過失不法侵害其權利，其此部分主張，尚屬無據。
㈡又按「公法上不當得利，行政法規中，如行政程序法第127
條關於授益處分之受益人返還所受領之給付，或稅捐稽徵法第28條關於納稅義務人申請退還溢繳稅款等規定屬之，無非就不同之態樣而為規定，尚無統一的不當得利法之明文。適用之際，除有特別規定者外，應類推適用民法關於不當得利之規定，須無法律上之原因而受利益，致他人受損害者始足當之，其受領人因而有返還不當得利之義務。本件被上訴人在原審起訴請求返還不當得利，主張上訴人計徵登記費違法，致其有溢繳部分，因而請求退還。然而上訴人徵收登記規費之決定，為行政處分，縱其所依據之土地登記規費及其罰鍰計徵補充規定第3 點第1 款事後經本院判例認與法律規定牴觸之情事，惟該處分其違法尚非屬行政程序法第111 條第
1 至第6 款規定之例示或第7 款有重大而明顯瑕疵之無效情形，充其量僅能由當事人循行政救濟程序請求為撤銷，而並非無效。」（最高行政法院94年度判字第2033號）、「被上訴人徵收登記規費及裁處罰鍰之決定，為行政處分，縱有違反法律規定之情事，其違法尚非重大而明顯，並非無效。上訴人之前並未對於該行政處分提起行政爭訟，且依該行政處分之內容繳納登記規費及罰鍰，被上訴人受領款項，有該行政處分為據，並非無法律上之原因而受利益，並不構成不當得利（最高行政法院93年度判字第1400號）。依上述判決意旨，本件被告裁處原告罰鍰，係依勞工退休金條例第49條規定，其裁處縱不合該條例規定經本院撤銷，然非行政程序法第111 條第1 至第7 款有重大而明顯瑕疵之無效情形，被告受領該裁處罰鍰，並非無法律上原因而受利益，不構成不當得利。
七、綜上所述，被告雖認定原告與顏名標等3,473 名業務人員間為勞動契約關係，原告應依勞工退休金條例提繳勞工退休金，原告拒絕繳納而受被告裁處罰鍰等情，然被告對於原告是否為該等業務人員之雇主，被告之認定與勞動基準法等規定不合，被告裁處原告罰鍰，難認有據。訴願決定未察，仍以原告為保險業已納入勞動基準法適用範圍，未就原告訴願意旨之主張有利部分判斷，亦有未合。原告起訴請求撤銷，並無不合，應予准許。又被告係依法裁處原告罰鍰，縱經本院撤銷，惟尚不構成侵權行為，亦與民法不當得利之構成要件有間，原告請求被告賠償或返還其所繳納之罰鍰，即有未合，此部分請求為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第233 條第1 項、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
臺北高等行政法院第五庭
法 官 李維心上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
書記官 何閣梅