臺北高等行政法院判決
99年度簡字第873號原 告 謝麗玲被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）住同上訴訟代理人 陳宜青上列當事人間兒童及少年福利法事件，原告不服內政部中華民國99年9 月28日台內訴字第0990196862號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件係屬因不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，標的金額為新臺幣（下同）6 萬元，在40萬元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應適用簡易程序，本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
二、事實概要：原告於桃園縣○○鎮○○○路○ 段○○○ 號經營羽灝檳榔攤。
民國99年7 月18日1 時50分許，桃園縣政府警察局少年警察隊執行專案勤務時，在上開攤檳榔攤查獲原告僱用未滿18歲少女陳○○（民國00年00月生）穿著白色透明薄紗、黑色內衣販賣檳榔、香菸、啤酒飲料等商品，乃於99年7 月22日以桃警少字第0990010967號函請被告依權責裁處。被告認為原告僱用未滿18歲少女，穿著暴露販賣商品，違反兒童及少年福利法第29條第2 項規定，應依同法第57條第2 項規定裁處，而於99年8 月2 日以府社兒字第0990294063號裁處書處原告罰鍰新臺幣6 萬元、公告姓名於被告網站、請於文到當日起改善違法事項。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，就罰鍰部分提起行政訴訟。
三、原告主張：
１、依憲法第23條規定人民的基本權利，除為公共利益及依法律可為限制外，必須要在有必要情形下，方可為之。這個限制必要性即在憲法學上極為重要的原則比例原則問題。比例原則的概念內容：所謂比例原則是一個廣義概念，本身不是一個單一的概念，包含三個次要概念：妥當性原則、必要性原則以及狹義的比例原則。或稱為比例性原則，各有不同的含義：
⑴、妥當性原則：
妥當性原則係指一個法律或公權力措施的手段，可達到目的之謂也。因此就以侵犯人民權利的法律而言，若立法者所規定的限制條款根本無法達到立法目的即屬該手段的不妥當。這個原則既然是一種目的導向的要求，依德國聯邦憲法法院見解，即使只有部分能達成目的，也算是符合這個原則要求。所以，完全以符合目的性要求與否，可以決定該法律使用手段有無違憲。這個純以手段能達到目的與否，所謂目的符合性及目的切合性作為限制立法者濫行權職來限制人權功效，較為有限。這是基於此項原則無法否認立法者所採行的方法，多多少少能達到預期目的。
⑵、必要性原則：
必要性原則指在前妥當性原則已獲肯定後，在所有能夠達成立法目的方式中，必須選擇予人民之權利最少侵害的方法。也就是說，以不違反或減弱該法律所追求目的前提下，立法者應該選擇對人民權利侵犯最輕方法。本原則因此可稱為儘可能最小侵害原則。本原則適用前提，是在於有一目的與數手段同時存在的情況才能產生，否則，只有唯一的手段方可達成目的時，本必要性原則即無法適用。所以，考慮的焦點便集中在各個段間的取捨之上。依本原則，手段與目的間存有一個相對關係，並且和妥當性原則一樣，都是以客觀角度，考慮及評估諸些手段可否同樣程度的達成目的。諸些手段間，那一個（或幾個）皆能予人民權利最小之侵犯（限制）？在民主法治國家以儘力保障人權的實現，可借助本原則之處不少。諸如可限制立法者濫採重罰方式。討論對某種社會利益有重大危害的犯行（如販毒），若能以有期徒刑（或無期徒刑）制裁即可達到立法目的（懲罰及遏止販毒），是否即可免以死刑加諸犯人之上就是一例。另外，本原則亦廣泛使用於行政權力之拘束方面，如果予人民負擔性行政處分（例如命餐廳限期改善衛生）而同樣可達成行政目的時（如維持飲食衛生），則不可處予撤銷性處分（如撤銷該餐廳之營業執照）。
⑶、比例性原則：
比例性原則或是狹義比例原則是謂一個措施，雖然是達成目的所必要的，但是，不可以予人民過度負擔。到底一個限制法律如何才符合比例性原則？所謂過度的負擔是指法律（或一公權力措施）所追求的目的和所使用的方法，在造成人民權利損失方面，是不成比例。質言之，本原則所強調的方法，是一種利益衡量方式，衡量目的與人民權利損失兩者有無成比例（理智的比例，彼此相平衡也）。若以吾國俗語，可比喻成殺雞取卵--形容一個行為（殺雞奪雞之生命）和所追求的代價一個雞卵之間，不成比例的關係。故在此原則基本觀點上，本原則和妥當性原則及必要性原則，都有出入。妥當性原則及必要性原則根本上，是以達成措施目的為著眼點。所以不會為手段的後果（不利人民人權）而犧牲其為目標之追求。但比例性原則根本上容有可推翻該目的的追求（只要被損害的人權重過所追求目的的價值的話）。基於這種差異，依學者U.Zimmerli意見，妥當性及必要性原則是偏向客觀立場，來決定手段取捨問題；但是比例性原則反而以主觀角度，以偏向人民立場來決定該目的應不應追求，繼而手段要不要採取問題。另外，Hirschberg在1981年出版的升教授論文比例原則一書中，對於必要性原則、妥當性原則兩者和比例性原則的差別，亦有深入的分析。Hirschberg認為廣義的比例原則是建立在目的和手段關係審查之上。任何有意志的行為，都含有目的和手段因果關係。而這個目的手段的關係模式，卻可以分成經驗的及價值的兩要素。首先，在所謂的經驗要素方面，是因循以往由經驗及學識得來的因果律，對於面對社會及自然情形，會達到如何預期結果。這種推測因果的方式，正是妥當性原則及必要性原則所適用之處，利用經驗式的因果律，尋找可達成目的以及儘可能少侵犯人權手段。但在價值性方面，目的是被人認為有價值，所以才採取手段來追求之。目的的價值必須在手段的實行之上。但目的的價值也會否定某些手段，因此，對於一個手段產生人民權利過度犧牲的後果時（兩者關係不成比例時），則非該價值及目的所肯定。因此，依Hirschberg以為，妥當性及必要性原則是以實在的目的- 手段關係為前提。但比例性則擺脫這種實在因果律，昇高到價值判斷層次。比例性原則既然是以憲法對人權的關係份量來決定一個措施的合法含意與否之標準。所以比例性原則成為利益衡量的適用，而這個價值要素的決定因素，便必須以憲法內的價值秩序，如平等原則，法治國家等原則，來作判斷。如此一來，明顯的，由價值決定所作導向的比例性原則，不可避免的即相當有抽象性及彈性了。上述學界對比例原則三項構成原則的比較，當然並非沒有瑕疵，像Zimmerli 所認為的妥當性及必要性是以客觀角度，而比例性原則是以偏頗人民的立場來作區別。這種看法頗待商榷。如必要性原則既然是採最溫和手段要求，為此原則作審查時，豈能不心懷人權之理念而只是作冷漠且客觀的判斷？在比例性原則適用情形，豈可不也要同時以客觀公正的態度，就憲法的價值理念而對涉及的利益（措施之公益追求，人民的私益損失）作一個理智的決定？Zimmerli之見解，惟一的助益，只在於凸顯比例性原則之儘量著力於人權的保障之上也。
２、被告99年9 月16日府社兒字第0990365905號裁處書就99年7月18日原告於負責之羽灝檳榔僱用未成年人穿著暴露販賣商品的違法事實，被告嗣以99年8 月2 日府社兒字第0990294063號裁處書處分之，99年10月20日被告以府社兒字第0990377450號函撤銷被告99年9 月16日府社兒字第0990365905號裁處書，原告實不知本件是否無行政訴訟必要，原告在收受內政部本件訴願決定書後數日收受撤銷本件之裁處書函文。為保障權益，仍提起本件行政訴訟。
３、本件僅是單純打工事件，無被告所述穿著薄紗定涉不當的穿著情事，當時執行警員未充告知原告有關如何不當且未以勸導方式，即以重大案件大肆指責，難道原告犯了極嚴重不法犯罪案件嗎？原告對於當時執行者的態度始終無法茍同及理解，尤其原告經營的檳榔已完全退縮到自家門前，非在馬路上招手及站出來吆喝，而是待在攤內，然執勤單位在不明情狀下告發並引述指陳有色情情事，被告以販售檳榔及飲力是特種行業屬會危害身心健康之不正當場所，如依告發單位特種行業標準認定，全國所有營業商家皆屬之，告發單位的行政裁量權如此擴張，將應依法行政的法制公平公正性視若無睹，依行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」。我國是法治國家，公務人員執行職務皆應依法行政基本原則之合法程序進行，非僅依執行職務、業務人員的自由心證辦理事務，因此公務員在執行任何公務時之行使行政裁量皆須依法，此次告發單位將原告合法一般買賣營業場所違反法令授權範圍逕自認定為兒童及少年福利法第28條第1 項所定之特種營業場所，並以一般時下青少年穿著認定為暴露，告發單位所持處分理由及法令依據實與實際狀況有相當出入情狀。
４、如依告發單位所陳原告經營檳榔攤係兒童及少年福利法第28條第1 項所定之特種營業場所，不知告發單位是以何種事實情狀據以認定原告檳榔攤有屬合於上開法令項目，再穿著暴露標準亦不知如何認定，原告無法茍同未經任何勸導方式達其執行目的。
５、被告訴願答辯書中以原告雇用兒童及少年福利法第2 條所規定之未成年穿著暴露販賣商品，並依同法第28條第1 項暨同法第29條第1 項、第2 項規定認定原告違反上開法令，並以內政部87年11月17日台北(87) 內社字第8733409 號函「……業者僱用未滿18歲少女穿著暴露服裝販售檳榔之行為，是否『足以危害或影響身心發展』之行為……」等諸多屬行政機關之行政裁量權，將原告單純販售檳榔及飲料生意場所逕予認定為會危害身心健康之特種行業場所？原告所經營檳榔攤已內縮，整間店片除招牌外實際攤位從外看並不明顯，非如其他業者將攤位置於緊臨道路旁且販售人員站立於人行道上攬客情狀。而告發單位指陳的清涼薄紗，實際狀況是當時為晚上且衣物亦為雙層有內裡衣物，甚且有穿黑色內衣，根本沒有透明處，豈會有背部幾近全裸又有性暗示情狀，被告的告發單位顯執勤不當。
６、被告要原告改善應該給時間，檳榔攤穿薄紗或特殊衣服已經很普遍了，原告的店是辣妹兼傳統。服裝是原告提供，但沒有限制，衣服有一、二百件。原告只是經營檳榔攤，竟罰6萬元，當天少年隊是用怎麼樣口氣對原告店裡小姐，當時少年隊是講未成年及時間問題，不是提到制服的事，為何後來以制服問題處罰。很多檳榔攤都這樣，穿薄紗內衣或內褲是稍微裸露，但中清交流道下很多連內衣都沒有穿，為何都不用罰，既然要開罰，為何只是單一執行，罰鍰6 萬元，原告一個月能否賺6 萬元都有問題。本件只針對罰鍰部分提起行政訴訟。
７、為此提起撤銷訴訟，聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
2 訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯：
１、99年7 月18日，被告於桃園縣○○鎮○○○路○ 段○○號其負責的羽灝檳榔攤，僱用未成年人穿著暴露販賣商品，為桃園縣政府警察局查獲。
２、兒童及少年福利法第2 條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人。」第28條第1 項規定：「兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。」；第29條規定：「父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人，應禁止兒童及少年充當前條第1 項場所之侍應或從事危險、不正當或其他足以危害或影響其身心發展之工作。任何人不得利用、僱用或誘迫兒童及少年從事前項之工作。」內政部87年11月17日台（87）內社字第8733409 號函：
「……業者僱用未滿18歲少女穿著暴露服裝販售檳榔之行為，是否屬『足以危害或影響身心發展』之行為，因涉及價值判斷，可由各主管機關依個案實際情形，本諸職權與專業綜合判斷（參酌其工作性質及環境、是否穿著暴露以性暗示方式促銷檳榔等指標）據以認定。」內政部訴願決定書，案號：0000000000：「依法條文義，是否從事危險、不正當或其他足以危害或影響其身心發展之工作，主管機關本即有權認定。且從事危險、不正當或其他足以危害或影響其身心發展之工作，亦不限於該條第1 項例舉之酒家、特種咖啡茶室、限制級電子遊戲場等場所，尚包括其他場所，均乃當然之理」內政部訴願決定書，案號：0000000000：「……經桃園縣政府警察局桃園分局函報原處分機關處理，原處分機關本於主管機關職權及專業綜合判斷，認訴願人僱用未滿18歲少女穿著暴露服裝以性暗示方式販售檳榔之行為，顯係足以危害並影響該少女之身心發展，已違反兒童及少年福利法第29條規定，……」
３、本案未成年少女身穿「白色（清洗後變肉色）清涼透明薄紗，黑色內衣」，為筆錄所明載，現場照片亦顯示該未成年少女背部幾近全裸，被告基於主管機關權責，認定原告僱用該未成年少女以性暗示方式販售商品，係從事足以危害或影響其身心發展之工作，違反兒童及少年福利法第29條第2 項規定，尚屬有據。原告的檳榔攤僱用未成年少女穿著暴露以性暗示方式販售物品，已使該場所形成涉及色情場所要件，與其他一般檳榔攤有別。
４、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、按兒童及少年福利法制定的目的在於促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利。兒童及少年福利法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人。」第29條規定：「父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人，應禁止兒童及少年充當前條第一項場所之侍應或從事危險、不正當或其他足以危害或影響其身心發展之工作。任何人不得利用、僱用或誘迫兒童及少年從事前項之工作。」第57條第2 項規定：「違反第二十九條第二項規定者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，公告行為人及場所負責人之姓名，並令其限期改善；屆期仍不改善者，除情節嚴重，由主管機關移請目的事業主管機關令其歇業者外，令其停業一個月以上一年以下。」足見，基於保護兒童及少年權益，乃禁止任何人利用兒童及少年從事有害身心健全發展的工作。前開兒童及少年福利法第29條第2 項係規定任何人不得僱用少年從事前項工作，同法第29條第1 項所指之工作，依法條文義除「充當第28條第1 項場所之侍應」外，尚包括「從事危險、不正當或其他足以危害或影響其身心發展的工作」，亦即兒童及少年福利法第29條第1 項所稱從事危險、不正當或其他足以危害或影響其身心發展工作，從事之場所並不限於第28第1 項所稱之酒家、特種咖啡茶室、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。
２、原告於桃園縣○○鎮○○○路○ 段○○○ 號經營羽灝檳榔攤，因僱用未滿18歲少女陳○○穿著透明薄紗、黑色內衣，販賣檳榔、香菸、啤酒飲料等商品，99年7 月18日1 時50分許，為桃園縣政府警察局少年警察隊查獲之事實，有桃園縣政府警察局99年7 月22日桃警少字第0990010967號函、桃園縣政府警察局少年警察隊99年7 月18日實施臨檢紀錄表附於原處分卷可佐，並為兩造不爭執。而少女陳○○對於警方詢問時即表示：「每天工作時間是凌晨0 時至早上8 時，以月薪上班，底薪新台幣（下同）5 千元，賣檳榔可以抽成，每包50元抽成15元，……臨檢時穿著白色清涼透明薄紗，黑色內衣……上班穿的衣服都是公司提供的……老闆知道我未成年……」等語，本件警方查獲當時，少女陳○○的衣著為透明薄紗二段式，可見黑色內衣，背部幾近全裸等情，亦有少女陳○○警詢筆錄及現場照片附於訴願決定卷可憑，本案事實，應堪認定。
３、至被告認為原告違反兒童及少年福利法第29條第2 項規定，則為原告否認，並主張：原告於收受本件訴願決定書後再收到被告99年10月20日府社兒字第0990377450號撤銷函，是否有行政訴訟必要、本件僅是單純打工，無穿著薄紗定涉不當穿著情事，原告的檳榔攤不屬於危害身心健康的不正當場所，不是兒童及少年福利法第28條第1 項所定特種營業場所，不應以一般時下青少年的穿著認定為暴露，原告不能認同當時執行警員的態度、不能茍同未經勸導方式等語。經查：
⑴、被告99年10月20日府社兒字第0990377450號函文意旨是撤銷
被告99年9 月16日府社兒字第0990365905號裁處書。而觀之被告99年9 月16日府社兒字第0990365905號裁處書內容，係針對原告99年8 月19日違規事件予以裁處，與本件針對原告99年7 月18日違規事件裁處，二者並不相同，原告主張原處分已經被告99年10月20日府社兒字第0990377450號函文撤銷，容有誤解。
⑵、兒童及少年福利法第29條第1 項規定係以行為規範為重點，
觀其文義是禁止兒童及少年所從事的工作，不限於充當第28條第1 項場所的侍應，尚包括從事危險、不正當或其他足以危害或影響其身心發展的工作。故縱然不是兒童及少年福利法第28條第1 項所稱之場所，兒童及少年所從事的工作只要是危險、不正當或其他足以危害或影響其身心發展，都在兒童及少年福利法第29條第1 項的禁止範圍，原告主張檳榔攤非兒童及少年福利法第28條第1 項所稱之場所乙節，於本件不足為有利原告之認定，至為灼然。
⑶、未滿18歲少女身著二段式透明薄紗，可見黑色內衣，背部幾
近全裸，於人車往來頻繁公眾得出入場所之檳榔攤販售檳榔等商品，其目的顯為商品的促銷，值此青少年成長之際，易誤導並扭曲青少年的價值觀，已足危害並影響其身心健全發展。原處分認為未滿18歲之少女，在檳榔攤穿著暴露販賣檳榔等商品，危害並影響少女身心發展，該當兒童及少年福利法第29條第1 項的禁止規定，原告僱用該少女從事前開工作，即違反同法第29條第2 項規定，洵然有據，並無裁量逾越或違反比例原則問題。原告表示少女的衣著是時下青少年穿著，並指摘執法不當，實不足取。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採。原處分依兒童及少年福利法第57條第2 項規定對被告處以法定最低罰鍰額度6 萬元，認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第233條第1 項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
臺北高等行政法院第一庭
法 官 蘇嫊娟上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 陳清容