臺北高等行政法院判決
99年度簡再字第22號再 審原 告 洪石和訴訟代理人 李迎新會計師
陳德銘會計師蔣瑞琴律師再 審被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑（局長）住同上訴訟代理人 洪淑貞
吳定陽上列當事人間因營利事業所得稅事件，再審原告對本院中華民國99年9月30日99年度簡再字第2號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件起訴時再審被告之代表人原為凌忠嫄，嗣於本件訴訟程序進行中變更為陳金鑑，茲由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：㈠緣再審原告涉嫌未依規定申請營業登記，於81年度起至85年
度間，以太極門氣功養生學會（以下簡稱太極門）名義進、銷貨，未依法取得及給與他人憑證，亦未依法辦理營利事業所得稅申報，經法務部調查局臺北市調查處（以下簡稱臺北市調查處）查獲，移由臺北市稅捐稽徵處（以下簡稱北市稅稽處）審查結果，核定再審原告進貨未依法取得憑證金額計新臺幣（下同）48,409,284元（不含稅，其中83年度3,503,000元），銷貨未給與他人憑證62,617,424元（不含稅，其中83年度4,492,824元），除核定補徵營業稅款3,130,871元外，並按漏稅額及進貨未依法取得憑證處以罰鍰，另通報再審被告就涉及營利事業所得稅部分依法處理。㈡再審被告以再審原告83年度漏報營業收入4,492,824元，依
同業利潤標準核定漏報所得額為404,354元（營業收入4,492,824元×淨利率9% =所得額404,354元，行業代號5339-99），應納稅額91,088元，另徵怠報金18,217元。再審原告不服，申請復查，經復查決定准予追減所得額89,084元、怠報金4,454元，變更核定所得額為315,270元，應納稅額為68,817元，怠報金為13,763元。
㈢再審原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行
政訴訟，經本院於96年7月5日以95年度簡字第819號判決（以下簡稱原審判決）駁回再審原告之訴；再審原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院於98年4月23日以98年度裁字第951號裁定，以其上訴為不合法予以駁回，而告確定在案。
嗣再審原告以原審判決有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，提起再審之訴，經最高行政法院於98年12月17日以98年度裁字第3198號裁定移送本院審理，經本院於99年9月30日以99年度簡再字第2號判決「再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。」。茲再審原告以本院99年度簡再字第2號判決適用法規顯有錯誤為由，向本院對之提起本件再審之訴。
三、本件再審原告主張：㈠按行政訴訟法第273條第1項第1款規定：「有左列各款形之
一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。…適用法規顯有錯誤者。」。次按最高行政法院97年判字第360號判例意旨闡示：「按行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言。」。
㈡推計課稅之適用基礎，係為防止稽徵機關因納稅義務人不履
行協力義務而無法有效實現租稅債權，而透過稅法規定作為基礎，形成法定之證明程度減輕，故推計必須納稅義務人對有關課稅事項之查明，違反協力義務，且稽徵關如欲進行課稅基礎之確實調查與計算，係屬不可能或無期待可能性。且推計課稅須力求客觀合理，使與納稅義務人實際所得額相當，有司法院大法官會議釋字第218號解釋意旨可參。查本件再審被告以太極門弟子間互助代辦支付予廠商之款項，認定為「進貨金額」，原以同業利潤標準推計「銷貨金額」，課徵再審原告營業稅及罰鍰，但因推計課稅不得推計處罰，而遭財政部訴願委員會2次撤銷有關罰鍰之處分。再審被告為達課徵營業稅3倍罰緩（7,261,300元）之目的，不擇手段作出「銷貨金額等於進貨金額」之認諾。而再審被告於課徵營業稅及本案營利事業所得稅時，均認定銷貨金額等於進貨金額，據此2者相減後，則無毛利，當無營利所得可言。然再審被告於無法源依據下，計算本件營利事業所得額時，先以進貨金額推計銷貨金額，再用推計之銷貨金額，直接乘以同業利潤標準核算認定所得額。然本件所有資料均係移送自刑事案件筆錄及扣押物，於筆錄中，廠商已明確告知每件物品售價，再審被告既已查得弟子匯予廠商之金額，自得據以計算物品數量。又於諸多弟子筆錄中，均已明確陳述師兄姊就各代辦品所約定價格，故依上開資料，再審被告應可直接算出代辦金額，足見再審被告就課稅基礎之確實調查與計算，並非不可能或無期待可能性。再者，營業稅法及所得稅法並無「推計」銷貨金額之規定，則再審被告於欠缺法律依據下，卻先以「推計」方式計算銷貨金額，再用此推計之銷貨金額乘以同業利潤標準，「推計」出營業事業所得額，顯與司法院大法官會議釋字第218號解釋意旨所認，推計課稅須以稅法規定為基礎者相違，已有適用法規錯誤之違法。
㈢本件刑事判決已明確認定事實，原判決未指出刑事判決有何
錯誤，依行政法院（現改制為最高行政法院）42年判字第16號判例，本件應受拘束。是原判決有適用判例錯誤之違法，構成行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由：
⒈按行政法院29年判字第13號判例及32年判字第18號判例意旨
稱：「司法機關所為之確定判決其判決中已定事項，若在行政上發生問題時，行政官署應以之為既判事項而從其判決處理。」，次按行政法院42年判字第16號判例意旨稱：「行政訴訟與刑事案件有牽連關係者，參照刑事判決所認定之事實。如發見有錯誤時，則行政訴訟，即應依證據自行認定之。
」。
⒉再審被告所據課稅之刑案文件及筆錄，均係未經法院審理之
不實不法資料，刑案業經14名法官及包含侯寬仁等8名公訴檢察官蒞庭進行交互詰問，傳訊國稅局人員、太極門掌門人夫婦及弟子等證人，並就包含武術團體會員證書及道教團體會員證書等證物逐一提示辯論審理，及對贈與見證書、贈與陳述書及國稅局製發之函查表進行調查審理，歷經10年7個月嚴謹審理。於刑事責任部分，判決無罪，認定無詐欺、無逃漏稅、無違反稅捐稽徵法；於所得稅部分，認定「弟子贈與掌門人之敬師禮，既屬贈與性質，依所得稅法第4條第17款屬免稅所得」；於營業稅部分，認定「弟子間需要而統一購買練功服等代辦品，由師兄姊代辨，並非營利販售。」，與再審原告無關。侯寬仁檢察官自羈押原告翌日起至對外公布起訴書之日止，僅開3次偵查庭，相較法院之嚴謹審理，更凸顯侯寬仁檢察官之枉法濫權。
⒊本件係刑案起訴書，將同筆金額一方面誣指為詐欺所得，一
方面誣指為營業收入，而將弟子間互助代辦行為移送再審被告逕予發單課罰之案件，故本件行政訴訟與刑事案件間當然有牽連關係。且侯寬仁檢察官偵辨期間嚴重違法侵害人權，監察院自89年起調查，並於91年3月4日以（91）院台司字第912600349號函作成調查報告，確定起訴書與證據資料存有矛盾，侯寬仁檢察官仍據以提起公訴，不符證據法則，再審被告以此矛盾之起訴書資料遽予課稅，其處分自屬違法。
⒋依行政法院42年判字第16號判例意旨：「行政訴訟與刑事案
件有牽連關條者，參照刑事判決所認定之事實，如發見有錯誤時，則行政訴訟，即應依證據自行認定之。」，對於牽連之刑事案件，應以刑事判決所認定之事實為原則，例外方自行依證據認定。亦即，倘未發現刑事判決所認定事實有誤，行政訴訟案件自應參照刑事判決所認定事實；縱發現有誤，亦應依證據認定事實，不得自行臆測。本件所由生之刑事案件，就課稅所據之相同起訴資料，既經刑案審慎調查後已為無罪且無違稅捐稽徵法之確定判決，就弟子間需要而統一購買練功服係互助代辦而非營利販售，為明白清楚之事實認定。原判決未指出刑事確定判決所認定之事實有何錯誤，及其認定錯誤所依之證據，依前揭判例意旨，自應參照刑事判決所認定之事實。
⒌至於行政法院46年判字第8號判例及55年判字第2號判例意旨
所稱：「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束」，業經91年最高行政法院庭長法官聯席會議決議不再援用。惟再審被告對刑事判決認定理由置之不理，誤認弟子間統一代辦練功服等營業行為，原判決及原確定裁定既認同「刑事責任採取罪刑法定主義，其證據之取捨更採嚴格之證明」，然未指出該刑事判決認定弟子間互助代辦練功服並非營利販售之事實有何錯誤之處，竟未依上開判例，遵從刑事判決認定之事實，有判決不適用法律之違法，構成行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。
㈣原確定裁定依據業經刑事判決證明不實之調查局訊問筆錄認
定事實，違反行政法院32年判字第16號、61年判字第70號判例意旨及證據法則，有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由：
⒈按「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則
，其違法事實之認定，要不能僅通片面臆測，為裁判之基礎。」、「認定事實，應憑證據，不得出於臆測」，為行政法院32年判字第16號判例、61年判字第70號判例所揭。另查鈞院89年度訴字第2761號判決及87年度判字第540號判決一再指出，稽徵機關不得僅憑「談話筆錄」認定事實，尚須查明其他具體確切之積極證據，否則即屬違法。此參財政部於93年9月29日以台財訴字第09313512360號函（以下簡稱財政部93年9月29日函）釋亦謂：「認定事實所須證據，應詳實調查，…不宜僅還有權調查機關（如法務部調查局或各縣市警察局）移送案件及其他類似案件之移送書、筆錄或起訴書等資料核定補稅處罰」可明。
⒉查85年12月19日太極門全國12道館及部分弟子住所，同時遭
檢調人員進行搜索，並將太極門弟子即訴外人黃俊賢帶往調查局製作筆錄，其於調查局人員威逼下，筆錄互相矛盾，顯與事實不符，此由原判決引用黃俊賢85年12月19日筆錄稱：
「…打坐墊…上述販售物品，均由洪石和配偶游美容處理，何處訂製我不清楚…」，惟次日（即85年12月20日）製作之筆錄，卻能明確回答各訂製廠商之名稱等事宜，明顯存有矛盾。此外，並有黃俊賢表明確受脅迫之公證書，可證筆錄明顯不實。
⒊再審被告係以黃俊賢之調查筆錄作為課稅依據，惟刑事案件
部分業於96年7月13日經三審判決無罪確定在案，並認定「弟子間統一購買練功服等代辦品，由師兄姊代辨，並非營利販售」，可見再審被告作為課稅依據之黃俊賢調查筆錄，業經刑事法院實質認定與事實不符而不可採。依「證據排除法則」，前述經刑事確定判決認定與事實不符之黃俊賢調查筆錄，於本件行政訴訟程序中，當不得作為認定事實之依據。惟迄今再審被告仍引用該份業經認定不實之調查筆錄作為課稅依據，且原判決引用該筆錄「該批發票是我們師父師母要求我向廠商索取進貨發票及參考市價」作為認定依據，卻故意忽略該筆錄後段「提供予各道館代辦處參考」有利部分，逕認係「受原告指示而為」。核諸經驗法則，倘再審原告涉及銷貨行為，豈有主動要求將發票提供予代辦處弟子，使弟子知悉進貨成本之理；更何況刑事案件已查明係弟子互助代辨，並非營利販售，與再審原告無關，故原判決以該份黃俊賢之調查筆錄，認定再審原告有銷貨營業行為，嚴重違反證據法則、論理法則及經驗法則，亦與事實不符。
⒋素來經調查局移送之稅務案件，稽徵機關習於不再調查事證
，逕依移送筆錄及資料逕行發單課稅處罰，除已違反財政部93年9月29日函釋，且刑事判決既已認定調查局訊問筆錄不足採，則再審被告未自行調查事實，始終依據未經刑事法院審理之起訴書及筆錄等資料繼續課稅處罰，就此等案件，刑事相關筆錄之證據能力及證明力如何，所涉法律問題意義重大，有統一闡釋必要，原確定裁定及原判決認為無涉法律見解具有原則性之情事，而以裁定駁回再審聲請，顯然違法，而有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈤訴願委員之組成違反強制規定，訴願決定自始無效。原確定
裁定就事實審法院未對此重要事實依職權進行調查，未予廢棄，原裁定亦未予糾正，適用法律顯有錯誤：
⒈按訴願法第52條第2項後段定明定：「訴願審議委員會委員
，由本機關高級職員及遴聘社會公正人士、學者、專家擔任之；其中社會公正人士、學者、專家人數不得少於二分之一。」，倘社會公正入士、學者、專家人數有所不足，即屬違反強制規定，此觀最高行政法院93年度判字第18號判決明載：「訴願審議委員會委員，其中二分之一以上應為社會公正人士、學者、專家，以提高訴願決定之公信力。本件訴願決定之訴願審議委員會共9人，為郭吉仁、龔文廣、胡天榮、洪瑞清、孟藹倫、賴錦豐、林誠二、王惠玲及黃程貫。上訴人於原審質疑其中郭吉仁為訴願決定機關即行政院勞工委員會（以下簡稱勞委會）之副主委；龔文廣為勞委會參事；胡天榮為勞委員紀監；洪瑞清為勞委會處長；孟藹倫為勞委會執行秘書；賴錦豐為勞委會處長；僅林誠二、王惠玲及黃程貫三人為專家、學者。就此爭議，未見被上訴人於原審為答辯，而此訴願審議委員會組織是否合法，係屬行政法院應依職權調查事項，原審竟未予調查，即到底勞委會訴願審議委員會組織是否合法，即其全體成員是否符合訴願法規定之事實，未經原審調查，於法有違」即明，故訴願審議委員會之組織是否合法，屬行政法院應依職權調查事項，行政法院應予調查。
⒉本件訴願委員組成中，社會公正人士、學者、專家僅有4人
，其餘均為財政部內部人士其中，劉榮輝、陳林森2人原係財政部內部人員，顯不具社會公正人士、學者、專家人數之要件，故可稱為外部專家學者僅4位；縱將2人列入外部人士，合計外部專家學者亦僅6位，而財政部內部官員7位，仍不符訴願法第52條第2項社會公正人士、學者、專家人數不得少於2分之1之規定，足見訴願審議委員會之組織顯不合法。
原判決就此職權調查事項，未盡查證義務，其判決顯然違法，且原確定裁定對此未予糾正，適用法律顯有錯誤，而有再審之事由。
㈥鈞院95年度簡字第819號判決判決不備理由及判決理由矛盾，屬當然違背法令：
⒈按行政訴訟法第274條規定：「為判決基礎之裁判，如有前
條所定之情形者，得據以對於該判決提起再審之訴」，其立法理由為，再審之訴為對確定之終局判決聲明不符之方式，原須該終局確定判決之本身有再審之事由時始得提起，惟若其本身雖無再審之原因時，但據為判決基礎之裁判有再審之原因時，則該終局判決亦有瑕疵，允許當事人據以對該判決提起再審之訴。
⒉再審被告自稱對本件復查決定之核課處分，係依最高行政法
院94年度判字第1720號判決所認定之基礎事實，此觀鈞院95年度簡字第819號判決文第3頁第18行起：「…原告因未依規定申請營業登記之營業稅行政救濟案，已循序訴經復查、訴願、行政訴訟等程序，並經最高行政法院於94年11月11 日以94年度判字第1720號判決駁回原告之上訴在案，是原告營業稅部分業已確定。依財政部80年8月8日台財稅第000000000號函釋意旨，若納稅義務人因同一漏稅事實，涉嫌分別逃漏營業稅及營利事業所得稅，而納稅義務人對核定之營業稅及營利事業所得稅均不服，提起行政救濟時，關於營利事業所得稅部分，應俟營業稅確定，以之作為營利事業所得稅之參考，原告之營業稅案，已屬確定案件，該判決並認原告違章事實之存在，是原查基於確定判決之基礎事實補徵原告營利事業所得稅，並無不合…」可證，及該判決文第5頁第4行起：「…案經法務部調查局臺北市調查處查獲，移由臺北市稅捐稽徵處審理，核定原告進貨未依法取得憑證48,409,284元（不含稅，其中83年度為3,503,000元），視為原告之銷貨金額，應補徵營業稅額更正為2,420,464元等情，經原告循序提起行政訴訟，業經最高行政法院94年11月11日94年度判字第1720號判決駁回原告之訴確定在案。…是被告基於確定判決之基礎事實補徵原告營利事業所得稅，合於上開函釋意旨。」。
⒊按最高行政法院94年度判字第1720號判決所據以裁判之原判
決為鈞院91年度訴字第4209號判決（即再審原告就營業稅所提起之行政訴訟），而該案再審原告爭訟標的為再審被告所核定再審原告銷貨未給與他人憑證金額計62,617,424元（不含稅，其中83年度為4,492,824元），應補徵營業稅3,130,871元，雖再審被告於審理中認諾核減營業額14,208,104元（不含稅，其中83年度為核減989,924元）營業稅核減全部為710,407元，惟未獲鈞院審理庭核准而判決「訴願決定及重為復查決定（即89年8月10日北市稽法乙字第890514850號復查決定）中關於補徵營業稅部分均撤銷。
」，再審被告不服遂提起上訴，最高行政法院以94年度判字第1720號判決「原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回」，因此本確定判決確定力所及之基礎事實為「再審被告核課再審原告81至85年度營業稅，所為計算之營業額為再審原告提起行政訴訟之金額計62,617,424元（不含稅，其中83年度為4,492,824元）」，而非再審被告所稱之金額48,409,284元（不含稅，其中83年度為3,503,000元）。
⒋再審被告初始於87年以再審原告81至85年度銷貨未給與他人
憑證金額，涉有營業額計62,617,424元（不含稅，其中83年度為4,492,824元），核課再審原告83年度營利事業所得稅計91,088元，其後於95年4月6日復查決定書，再審被告自承係依最高行政法院94年度判字第1720號判決，變更核定再審原告83年度銷貨未給與他人憑證金額為3,503,000元，即變更核課再審原告營利事業所得稅核減為68,817元，然此顯與確定判決確認之基礎事實不符。
⒌故鈞院99年度簡再字第2號判決認定：「…關於以未取得憑
證之進貨金額推計銷貨金額部分（核定原告進貨未依法取得憑證48,409,284元，不含稅，其中83年度為3,503,000元，視為原告之銷貨金額，應補徵營業稅額更正為2,420,464元等），業經再審原告循序另案提起行政訴訟（經最高行政法院94年11月11日94年度判字第1720號判決駁回確定在案），並非本確定事件（本院95年度簡字第819號）爭執之範圍，自不容論述為本案再審之事由。」，自為無視本案確定判決係依據該判決為基礎之事實，有判決不備理由及判決理由矛盾之當然違背法令，而有適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈦鈞院99年簡再字第2號判決有違反司法院大法官會議釋字第
385號解釋意旨及不適用行政訴訟法第213條之違法：⒈查鈞院99年簡再字第2號判決謂：「再審原告所指稱原確定
判決『以進貨金額推計等於銷貨金額，則營利所得本應為零，但卻依同業利潤標準另行核算營利所得，割裂認定事實』、『再審被告就卷內證據未依法斟酌』均屬對法院證據取捨，事實認定職權行使之爭執，要難謂適用法規錯誤，而據為再審之事由」。
⒉按司法院大法官會議釋字第385號解釋意旨揭示：「憲法第
19條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」，次按最高行政法院98年8月份第2次庭長法官聯席會議決議理由六，略以「行政法院除依法全部或一部撤銷或變更相關之核定處分外，不得於維持合法行政處分之同時，排除該行政處分全部或一部之法律效果，…否則除動搖合法行政處分之效力，…以致國家與人民之租稅法律關無從確定。」等語。
⒊營業稅確定判決既認定進貨金額等於銷貨金額，並據以推計
營業稅，此為確定判決所認定之事實，依行政訴訟法第213條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經判決者，有確定力。」，則依該確定之事實，進貨金額與銷貨金額相減後自無任何利得，當然不生所得稅之問題。就本件83年度營利事業所得稅案，原判決就營業稅確定判決已認定之事實，未為相同認定，反而允許再審被告另行以進貨金額依同業利潤標準，推計所得，故原判決違反司法院大法官會議釋字第385號解釋意旨、最高行政法院98年8月份第2次庭長法官聯席會議決議及行政訴訟法第213條規定，屬違法判決，並非單純對證據取捨、事實認定之職權行使。綜上，鈞院99年簡再字第2號判決認定再審理由非屬適用法規錯誤之爭執，實有違司法院大法官會議釋字第385號解釋及不適用行政訴訟法第213條規定。
㈧鈞院99年簡再字第2號判決有不適用違背行政法院29年判字第13號、32年判字第18號、42年判字第16號判例之違法：
⒈按最高行政法院97年判字第395號判例意旨，略以「按行政
訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為適用法規顯有錯誤」等語。
⒉查鈞院99年簡再字第2號判決稱：「原確定判決所稱『然行
政訴訴及刑事訴訟案件本可各自認定，本件應不受刑事判決所認定之事實拘束』者，是有其論述之依據，而於確定判決已詳細敘明採認（營利所得）之理由，自屬對法院證據取捨，事實認定職權行使之爭執，自非適用法規錯誤，而據為再審之理由」。
⒊惟行政法院29年判字第13號、32年判字第18號、42年判字第
16號判例，均為現存有效之判例，原判決未依上開判例要旨判決，鈞院99年簡再字第2號判決就此違反判例之情事，竟稱屬對法院證據取捨，事實認定職權行使之爭執，非適用法規錯誤云云，為不適用違背行政法院29年判字第13號、32年判字第18號判例、42年判字第16號判例之違法。
㈨鈞院99年簡再字第2號判決有違反租稅法定主義之違法：
⒈按憲法第19條固規定：「人民有依法納稅之義務」，惟人民
納稅之義務，必須依法方可實行，所謂「法」，依中央法規標準法第4條規定，必須經立法院通過，總統公布之程序，並包括實體法、程序法在內。
⒉查鈞院90年度判字第115號判決意旨，略以「惟被告查得之
資料僅為原告進貨之資料，與銷售資料分屬二事，如無法令另行規定得據以推估之認定方法，原無從據此資料以認定原告之銷貨金額。…又依所得稅法第79條、第83條之規定，稽徵機關固得依同業利潤標準核定所得額及所得稅之應納稅額，然究不得謂依該法，被告即得據同業利潤標準以認定銷售額或營業稅額。而被告按照同業利潤標準核定本件銷售額，其法令依據為何，復未據其說明，亦嫌疏漏，並無足採。」等語，已對租稅法定主義及進貨、銷貨本應依據事實為認定，銷售額不得推估認定之法理，闡述甚明。然本件原判決及再審判決，均就再審被告以進貨金額推計銷貨金額後，再乘以同業利潤標準推計營利所得之方式予以認同，明顯違反租稅法定主義及禁止雙重推計之法理及會計原則。
㈩綜上，太極門案件歷經刑事案件三審無罪確定判決，且遭羈
押之刑案被告全部獲准冤獄賠償，證明確係因侯寬仁檢察官濫權迫害，故再審被告原處分之課稅主體顯有錯誤，又欠缺法律依據而以雙重推計方式計算所得，有適用法規錯誤之違法，依最高行政法院93年度判字第1098號判例意旨，應認其所涉及之法律上見解具有原則性。另原判決及原確定裁定就本件刑事確定判決已查明判定係弟子互助代辦，非營利販售之事實，未依行政法院29年判字第13號及42年判字第16號判例意旨，依刑事判決所認定事實，亦有適用法規錯誤之違法；並聲明求為判決鈞院99年簡再字第2號判決應廢棄；鈞院原判決應准予再審；訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
四、再審被告則以：㈠按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤者。」，為行政訴訟法第273條第1項第1款所規定。次按「對原判決所持法律上之見解有所爭執申辯，尚難謂為適用法規顯有錯誤。」、「行政訴訟法第24條規定，有民事訴訟法第496條所列各款情形之一者，當事人對於本院判決，固得提起再審之訴，惟民事訴訟法第496條第1項第1款所謂『適用法規顯有錯誤。』係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由」，亦經行政法院分別著有61裁字第153號及62年度判字第610號判例可參。
㈡我國現行行政法院體系係採二級二審，以最高行政法院為最
終審，本件再審原告因涉未依規定申請營業登記之營業稅案，已循序訴經復查、訴願、行政訴訟等程序，並經最高行政法院於94年11月11日以94年度判字第1720號判決駁回再審原告之上訴在案，是再審原告營業稅部分業已確定。次依財政部80年8月8日台財稅第000000000號函（以下簡稱財政部80年8月8日函）釋意旨，若納稅義務人因同一漏稅事實，涉嫌分別逃漏營業稅及營利事業所得稅，而納稅義務人對核定之營業稅及營利事業所得稅均不服，提起行政救濟時，關於營利事業所得稅部分，應俟營業稅確定，以之作為營利事業所得稅之參考，如前所述，本件再審原告營業稅案屬已確定案件，該判決並認再審原告違章事實之存在，是再審被告基於確定判決之基礎事實，補徵再審原告營利事業所得稅，揆諸首揭規定，並無不合。
㈢揆諸原判決理由並無適用法規錯誤或不當，茲再審原告對之
縱有爭執，依首揭行政法院所著判例，要難謂為適用法規錯誤。又再審原告重複陳述其於復查、訴願、及行政訴訟各階段所持理由，其所述事證前經再審被告於行政訴訟答辯狀、補充答辯狀及再審之訴答辯狀中論明，並經鈞院逐一審究，並詳加斟酌論述，判決駁回在案。是本件應無行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由適用，再審原告再次提起本件再審之訴，顯非適法；並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
五、本院經查：㈠按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。．．．」，行政訴訟法第273條第1項第1款定有明文。次按「．．．
對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。．．．」，為最高行政法院95年8月份庭長法官聯席會議（一）決議所明示。又按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於事實認定職權之正當行使或法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。行政法院62年判字第610號著有判決可資參照。另再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278條第2項規定甚明。
㈡本件再審原告因營利事業所得稅事件，不服本院99年度簡再
字第2號判決，主張該確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起再審之訴。經查：
⑴本件原審（即本院99年度簡再字第2號）判決駁回再審原告
於前程序之訴，係以再審原告所指摘均屬對法院證據取捨，事實認定職權行使之爭執，要難謂適用法規錯誤，而據為再審之理由；或經再審原告另案提起行政訴訟，經最高行政法院於94年11月11日以94年度判字第1720號判決駁回確定在案，並非該件原審（本院95年度簡字第819號）判決爭執之範圍，自不容資為再審事由；至再審原告所稱應受刑事判決所認定事實之拘束一節，原審判決所稱「然行政訴訴及刑事訴訟案件本可各自認定，本件應不受刑事判決所認定之事實拘束」者，有其論述之依據，而於確定判決已詳細敘明採認（營利所得）之理由，係屬對法院證據取捨，事實認定職權行使之爭執，自非適用法規錯誤，亦不得據為再審之理由等情，業經原審（即本院99年度簡再字第2號）判決一一詳予論述在案。
⑵按再審之訴應於30日之不變期間內提起；又上開期間自判決
確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由知悉在後者，均自知悉時起算，此觀行政訴訟法第276條第1項及第2項規定自明。本件再審原告自承係對本院99年度簡再字第2號確定判決提起再審之訴，依其主張，本件之訴訟標的為「本院99年度簡再字第2號判決」。經查本院99年度簡再字第2號係於99年9月30日判決「再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。」，再審原告不服，於99年11月5日（本院總收文日戳）提起上訴，嗣於99年11月9日（本院總收文日戳）撤回上訴，有上開判決正本、聲明上訴狀及撤回上訴狀附於本院99年度簡再字第2號案卷可稽，復為再審原告所不爭執，自堪認為實在。經查再審原告係於99年10月8日收受原審判決，有本院送達證書3份（送達於訴訟代理人）在卷可佐；而再審原告不服原審判決，提起上訴後，卻於99年11月9日（本院總收文日戳）撤回上訴，致該件業於99年10月28日判決確定（見本院99年12月24日院貞義股99簡再2字第0990021570號函、第0000000000號函《分別退卷宗、磁片予財政部及再審被告》）在案，亦有上開函件在卷足憑，是其於99年11月9日（本院總收文日戳）提起本件再審之訴，揆之首揭法條規定，固難謂未合於法定不變期間要件。
⑶茲再審原告主張本院99年度簡再字第2號判決有問題，應該
要開啟再審程序云云。然查本院99年度簡再字第2號案件判決是否有違背法令或其他違誤情形，要屬上訴審審究之範疇，本院99年度簡再字第2號判決既於該判決明白記載教示「本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，．．．．且經最高行政法院許可後方得上訴。」字樣，復經再審原告於法定期間內提起上訴，即無所謂「開啟再審程序」之問題；且再審原告提起上訴後，卻於99年11月9日（本院總收文日戳）撤回上訴，致該件於99年10月28日判決確定在案，究之再審原告之舉（捨棄上訴審之法律救濟管道），既係自我衡量取捨後之決意決定並付之實行（撤回上訴），自應對其結果（即本院99年度簡再字第2號判決確定在案）負責，殊無再事爭執之理，否則一再任由其疊床架屋（對確定之「再審之訴」案件再提「再審之訴」），非但將令法律秩序永無安定之日，更係踐踏法律，要無主張之餘地。何況本件訴訟標的之適法性已在前案（即本院99年度簡再字第2號）中經過審查認定，若一再重複「再審之訴」程序予以重複審查，實係司法資源之浪費，核與司法經濟意旨不符，再審原告所稱委無可採。
⑷況按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦
異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。本件再審原告指摘原審判決（即本院99年度簡再字第2號），無非一再說明其對於前訴訟程序確定裁判不服之理由，然此係其法律上見解之歧異，原審判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形，自不合於行政訴訟法第273條第1項第1款規定「適用法規顯有錯誤」之要件。至再審原告主張原審（即本院99年度簡再字第2號）判決第2頁⑴倒數第4行以下所提到之金額部分與最高行政法院94年度判字第1720號判決記載之確定金額有所出入一節，即便屬實，亦屬該判決有「誤載」或「誤繕」或「誤植」之顯然錯誤（屬更正問題），要無所謂「判決不備理由或理由矛盾」之情形，核與行政訴訟法第273條第1項各款所定再審事由無涉，再審原告猶執該件前程序所為主張並為原審判決所不採之事由，謂原審判決有再審原因，殊無足取。故再審原告所提本件再審之訴，徵諸首揭說明，並不符行政訴訟法第273條第1項第1款及其他各款之要件，殊難執為再審事由而得提起再審之訴。
從而本件依再審原告起訴之事實，原審判決（即本院99年度簡再字第2號）並無其所主張得提起再審之訴之事由，再審原告提起再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。至再審原告訴之聲明第1項、第2項部分，請求廢棄本院99年度簡再字第2號判決、本院95年度簡字第819號判決及最高行政法院98年度裁字第951號裁定暨應准本院95年度簡字第819號案件再審，訴之聲明第3項請求撤銷原處分及復查決定暨訴願決定部分（上開聲明嗣經再審原告於100年3月15日《本院總收文日戳》提出行政訴訟準備二狀變更訴之聲明為「一、鈞院99年簡再字第2號判決應廢棄。二、鈞院95年度簡字第819號判決應准予再審。三、訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。」），因所提再審之訴顯無理由，其請求既遭駁回，亦失所附麗，即無再加以論究之必要，自應併予駁回。另兩造其餘之陳述及主張，於本件判決之結果無影響，爰不予一一審究、斟酌，併此敘明。
據上論結，本件再審原告之訴顯無理由，依行政訴訟法第236條、第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
臺北高等行政法院第六庭
法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
書記官 劉 育 伶