臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1040號100年5月12日辯論終結原 告 安慶喜科技實業有限公司代 表 人 謝依純訴訟代理人 鄧敏雄律師被 告 國防部陸軍司令部後勤處代 表 人 鄭生智訴訟代理人 廖俊河
黃敏政林家祺律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年3月5日工程訴字第09900099290號函（案號：訴0000000）採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣原告於97年12月19日以新台幣（下同）920萬元，標得被
告「AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器維護（購案號:TY98021P013PE）」採購案（以下簡稱系爭採購案），並於97年12月25日簽訂契約，履約期限自98年1月1日起至12月31日止，工作範圍包含定期維護、故障緊急維修等項，自98年1月1日起，原告應按月執行維護。
㈡迨98年6月6日，被告以原告有未完全履約之情形，關於「故
障緊急維修」部分，未完修品項共計24項（1號機17項、2號機7項），其中被告於98年1月23日叫修之2號機「HUD顯示不正確」、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」項目；及於98年3月19日叫修之1號機「EECU1.2號ENG作用不良」項目等4項叫修品項，於叫修後逾50個工作天仍未完成叫修品項之修復工作為由，以國陸後採字第980002061號函（以下簡稱被告98年6月6日函，即原處分），略以依系爭契約附加條款第8條規定予以解除系爭合約之全部，並分別依國防部陸軍司令部後勤處內購財物、勞務採購契約通用條款（以下簡稱通用條款）第5.6點沒收全案履約保證金計46萬元、依通用條款第17.1點向原告請求因此所生之損害賠償、依通用條款第17.2點規定洽其他廠商完成被解除之契約，其較原契約金額所增加之一切費用，均由原告負擔；原告如認上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內以書面向被告提出異議，如未提出異議，依政府採購法第102條第3項之規定，將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報等語。
㈢原告不服，於98年6月22日以安字第980622號函（以下簡稱
原告98年6月22日函）提出異議，被告於98年7月7日以國陸後採字0000000000號函（以下簡稱被告98年7月7日函）維持原處分處理結果。原告仍不服，於98年7月23日向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）所屬採購申訴審議委員會（以下簡稱採購申訴審議委員會）提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件被告解除契約及認應將原告名稱與相關情形刊登於政府
採購公報之基礎，係認原告有可歸責於己之事由，逾50個工作天而仍未完成叫修品項之修復。至被告所指未完成之叫修品項，依兩造一致之見解及AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器維護狀況，可知係指：1.98年1月23日叫修之2號機「HUD高度、空速無法顯示」（按：指抬頭顯示器之高度、空速無法顯示）、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」等3項；及2.98年3月19日叫修之1號機「EECU1.2號ENG作用不良」（按：指1號機之1、2號引擎作用不良）。至於98年3月26日叫修之品項，因時間尚未逾50個工作天，則不在原處分解除契約之基礎事實之列，合先敘明。另就被告所指上開解除契約事由，原告認為其遲延未逾50個工作天，且遲延亦非可歸責於原告，詳見下述。
㈡原告遲延未逾50個工作天：
⒈就98年3月19日叫修之1號機「EECU1.2號ENG作用不良」部分
，縱自98年3月20日起算遲延期間（原告主張自98年3月24日起算），原告之遲延期間亦僅27.875個工作天，遠不足契約所定解約要件之50個工作天，被告不得解除契約：
⑴98年3月20日至6月5日全部上班天數，計53個工作天：1號機
係於98年3月19日發生「EECU1.2號ENG作用不良」叫修，原告於同日到修，依兩造契約附加條款第3條第2點「故障緊急修護」約定，原告應於接獲被告代理人電話通知後，於上班時間24小時內到場執行職務。因此就被告98年3月19日（星期四）之叫修，理論上，原告只需於24小時內到修，並於無法修復之情形下，自次一工作日起算遲延日，因此叫修日不應算入遲延日中，被告在被證8中，將98年3月19日之叫修日亦計入原告之遲延日內，對於原告並不合理，依據契約，亦屬無據。而被告於98年6月6日發函主張解除契約，故自3月20日起至98年6月5日止（惟原告主張依契約附加條款第8條約定，維修期間為3個工作天，故遲延日應自到修後之3個工作天經過後起算，故1號機之遲延期間應自98年3月24日起算，而3月19日至3月23日屬維修期間，不得算入遲延），依「98年政府行政機關辦公日曆表」計算，全部可上班日數為53個工作天（計算式為：（98年3月20日至31日）8天+（98 年4月）22天+（98年5月）18天+（98年6月1日至5日）5天＝53個工作天）。
⑵被告同意扣除工期部分，計7個工作天：被告同意98年3月26
日至4月5日之7個工作天不計入遲延期間，經扣除後，原告之遲延期間已不足50天，被告原不能解除契約。
⑶全日無法維修部分，計4個工作天：自原告提出系爭2臺直昇
機訓練模擬器98年全年訓練計畫表-「陸軍飛行訓練指揮部
98 年度A型機武器訓練器（WST）上、下半年訓量規劃表」，可知系爭課表為陸軍飛行訓練指揮部提供予原告派駐臺南基地之維修工程人員，且依該課表資料顯示，被告之代理機關，於平常日（星期一至星期五）每日均排有訓練課程，且每日之訓練時間，均為「8小時」，每週一、二、四夜間復「彈性開放各單位使用」，因之給予原告維修之時間，顯然不足，故不能將每1日均算入原告得維修之工作天內。本件3月20 日、4月6日、5月25、26日等4個工作日，因被告飛行模擬器全日教學訓練時間滿8個小時以上（依被告99年9月8日陳報狀所提附件3資料），無停機時段可供原告維修，於計算遲延期間時，全部應予扣除。
⑷每日可維修時數不足8小時部分，應扣除14.125個工作天：
下述日期之時數，係因被告實施教育訓練，飛行模擬器未停機，致原告難以進行檢查維修，故應於計算遲延期間，予以扣除（已扣除全日者及3月26日至4月5日間，均不重複計算）：
①3月（20日至31日）：5+5+6＝16小時（僅計3月23-25日）②4月：7+4+3+7+4+4+2+2+4+1+4＝42小時（自4月7日起算）③5月：4+7+3+6+3+7+3+4+3+2+3＝45小時④6月（1日至5日）：7+3＝10小時⑤小計：16+42+45+10＝113小時，以每日8小時計，相當於
14.125個工作天，應於計算遲延期間時，予以扣除。⑸小結：原告僅遲延27.875個工作天（00-0-0-00.125＝
27.875）。⒉就98年1月23日叫修之2號機「HUD高度、空速無法顯示」、
「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」3項部分，縱採被告之算法（按：原告主張自98年2月4日起算），原告之遲延期間亦僅44.625個工作天，不足契約所定解除要件之50個工作天，被告不能解除契約：
⑴98年2月2日至6月5日全部上班天數，計87個工作天：被告於
98 年1月23日叫修「HUD高度、空速無法顯示」（按：指抬頭顯示器之高度、空速無法顯示）、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」3項故障，原告於同日到修，被告於98年6月6日主張解除契約，則自98年2月2日起（因1月24日至2月1日間為年假，原告無法無修）至98年6月5日止（按：依契約附加條款第8條約定，原告主張有3日之「維修期間」，故遲延期間應自98年2月4日起算），共計87個工作天（計算式為：（98年2月）20天+（98年3月）22天+（98年4月）22天+（
98 年5月）18天+（98年6月1日至5日）5天＝87個工作天）。
⑵被告同意扣除工期部分，應扣除7個工作天：被告同意98年3月26日至4月5日之7個工作天不計入遲延期間。
⑶全日無法維修部分，應扣除6個工作天：依契約通用條款第
14條14.3第5款約定，有「其他可歸責於甲方之事由」時，於遲延期間之計算上，亦應予以扣除（按：第14條為關於遲延/逾期違約金之約定），故契約所定逾期50個工作天之計算，應以原告實際能進場維修之日數計算。而依被告所提附件4之資料，4月13、17日、5月1、25、26日、6月2日等6個工作天，因係被告飛行模擬器全日教學訓練時間，滿8個小時以上，無停機時段可供原告維修，於計算遲延期間時，全部應予扣除。
⑷每日可維修時數不足8小時部分，應扣除29.375個工作天：
下述日期之時數，為被告實施教育訓練，飛行模擬器並未停機，致原告難以進行檢查、維修之時數，應於計算遲延期間時，予以扣除（已扣除全日者及3月26日至4月5日間，均不重複計算）：
①2月：3+7+2+4+3+3+3+7+4+2+6+6+6+7+6+4+6+4+4＝87小時②3月：4+6+5+4+5+5+4＝33小時（算至3月25日）③4月：4+3+7+4+3+7+3+6+4+3+6+7＝57小時（自4月6日起算）④5月：6+7+4+3+2+4+4+4+5+6+3+4＝52小時⑤6月（1日至5日）：3+3＝6小時⑥小計：87+33+57+52+6＝235小時，以每日8小時計，相當於
29.375個工作天，應於計算遲延期間時，予以扣除。⑸小結：原告僅遲延44.625個工作天（00-0-0-00.375＝
44.625）。㈢本件遲延非可歸責於原告，係因被告未善盡協力義務，依契
約通用條款第14條遲延/逾期違約金之第14.3(3)約定，本件叫修無論採何種計算方式，皆無逾期50個工作天之違約情形：
⒈依契約通用條款第14條14.3第3款及第5款約定：「招標機關
承諾提供乙方之資料、器材、場所或應採行之審查或同意等配合措施，逾期未提供或採行，或雖提供或採行卻仍有瑕疵。」，就被告承諾提供原告之資料、器材或應採行之配合措施，逾期未提供或採行，或雖提供或採行而仍有瑕疵，及有其他可歸責於被告之事由時，應不計入原告之遲延期間。本件原告無法完成修復上開叫修品項，純係因被告未依誠實信用原則，善盡協力義務，如：（1）被告及其代理人未及時提供高單價備品以供修復排除故障，造成延遲修復；（2）被告及其代理人未能提供最新版本（97年下半年）之備份磁帶（IG備份、IOS備份），以供系統不正常時還原系統使其恢復正常功能之需；（3）被告及其代理人所提供之技術手冊（含技術手冊清冊、測試程序與線路圖缺頁部分及建置時變更原廠之設計即chang部分）未完整有缺頁，造成原告無法參考技令排除故障，修復設備使其恢復正常運作。符合契約通用條款第14條遲延/逾期違約金之第14.3(3)約定，屬不可歸責於原告之事由，故被告及其代理人應展延交貨期限，並免計該部分逾期違約金，是本件叫修無論採何種計算方式，皆無逾期50個工作天之違約情形，詳見下述。
⒉1號機「EECU1.2號ENG作用不良」維修工作天之計算方式有2種，皆無逾期50個工作天︰
⑴原告之工程師依據國防部陸軍航空特戰指揮部（以下簡稱航
特部）所提供之技令，就AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器1號機作系統自我檢測及DEBUG除錯時，找不到該程式之設定檔，需求航特部提供最新備份磁帶以供系統回復及檢測故障排除，原告即於98年3月26日以安字第980326號函（以下簡稱原告98年3月26日函）請航特部儘速提供97年度上半年AH-1W 直昇機武器系統訓練模擬器1號機及2號機之全部系統備份磁帶，以便進行維護。而因契約附加條款第3條工作範圍規定: 「一、定期維護:(一)定期維護期程：3.半年保養：於6月第1週併月季保養項目實施,……保養項目除月、季保養項目外，增加IG備份、IOS備份、Demo清潔等項目。」，故97年度之維護廠商依約須每半年將全系統資料備份，除將備份磁帶作為該半年驗收付款之憑據，並得作為往後維修之用。且契約文義相當明白，得標廠商應每半年「增加」IG與IOS備份，是「增加」而非「覆蓋」備份，故備份磁帶絕非如被告所稱僅有1份。再依常情來看，每一份備份磁帶，均代表著當時模擬器之系統資料（含教學、訓練執行之參數等），以政府機關就各時期之運作情形，均應留有資料，而非以後階段之資料，完全取代、覆蓋過去之資料來看，系爭備份之電腦資料，亦應無可能如被告所述：僅有最後1份之備份磁帶。是航特部理應持有97年度上、下半年最新版之備份磁帶，以便系統不正常時，得利用備份磁帶倒帶還原，使系統儘速回復正常。且因軍中之設備與系統程式，並非私人自市場所能以金錢購得，被告自無法期待原告自行自市場取得此備份磁帶與程式，該新版之備份磁帶，既僅被告與前得標廠商持有，且為履行維護、修繕義務所必要，為達契約履行之目的，本諸誠實信用原則，提供最新1年之系統備份磁帶乃被告及其代理人依約所負協力義務，本件被告及其代理人拒不提出97年上、下半年之備份磁帶，若非被告及其代理人未能落實97年度驗收，即係被告故意不提供予原告。
⑵按「AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器」為一相當精密與複
雜之武器訓練系統，僅以零組件之項目稍加區分，即達數百項以上，遑論其內有關之線路與系統軟體或應用程式。而電腦設備之問題，大致可區分為3類：a.零、組件硬體本身之問題：此時可藉由更換零、組件問題解決。b.線路本身之問題：雖可藉由更換線路加以解決，惟線路可能多達數千甚至上萬條，欲尋出何線路出問題，並非易事。因此在維修程序上，欲有效率進行維修，應先排除零組件硬體與系統程式軟體兩方面之問題後，始進一步經由系統偵錯程式與線路圖兩方面協助，逐步尋出故障之線路，以避免浪費時間。惟被告拒不提供完好之備份磁帶與完整之線路圖，自足以影響原告維修程序之進行。c.軟體本身之問題：又可分為人為故意之破壞（如：部分執行程式遭刪除）與正常使用過程中，過失之行為所致（如：不當之變更與刪除指令）2種情形。惟無論何種情形，原告既僅為維護廠商，非原始建置設備之廠商，客觀上無從期待原告能持有該原始之系統程式與應用軟體程式。而如同一般之電腦使用，一旦電腦程式發生問題，往往需重灌系統程式或應用軟體程式，以恢復原設定與使用之狀態。而如何重灌系統與應用程式，固屬原告（或維修工程師）之責任，惟提供原廠或正版之程式軟體或光碟磁片，則屬被告（或一般消費者）之責任。上述維修方法與責任分配（被告或消費者之協力義務），天公地道，符合一般社會之交易常情，況原告事實上無法自市場取得該軍用之系統與軟體應用程式，被告卻稱其並無提出之協力義務，應由原告自行解決，其並無此協力義務云云，實與情理不合。事實上，據原告所知，被告此舉意在刁難原告，使除原得標廠商（97年以前）以外之廠商無法履約，知難而退，而達由原得標廠商繼續得標目的，顯然違反政府採購法限制性招標公開取得之招標及競標精神。
⑶被告及其代理人雖辯稱已提供95年度前老舊磁帶予原告，係
已履行約定所負協力義務。然被告及其代理人明知95年度備份資料業經系統調校及參數變更等設定更改，已不敷還原使用，亦即無解於恢復系統正常，卻仍不配合提供97年上、下半年之備份磁帶，致原告無法依備份磁帶修復還原不正常之系統，並非如被告所稱原告能力不足，方以被告交付之備份磁帶陳舊卸責，此自原告所提原證10之「T-34模擬機系統及其零附件維護等3項」採購合約（該契約之代理人為空軍官校），可知該約於97年間已開始履行，至今1年半皆順利完成，並已完成5季之驗收，即知原告就此類飛行模擬器之維護，確有能力履約，被告一再指稱原告並無專業維修能力云云，企圖影響判決，並非可採。再按契約通用條款第14條遲延/逾期違約金之第14.3約定︰「乙方有下列情形之一，致履約交貨期限須延長者，應檢具事證，於事件發生後15日內以書面通知甲方其事由即應展延期間。甲方得審酌情形，展延交貨期限。其已遲延者，得免計該部分逾期違約金。乙方逾期未提出合法證明文件者，不得再主張延期交貨或免計罰款︰……(3)招標機關承諾提供乙方之資料、器材、場所或應採行之審查或同意等配合措施，逾期未提供或採行，或雖提供或採行卻仍有瑕疵。」，被告及其代理人就其違反契約協力義務所致之遲延，應展延交貨期限，並免計該部分逾期違約金等。故本件叫修自98年3月26日之後應免計維修工期，則本件叫修維修工期僅3月19日至同月26日計6個工作天，並無逾期50個工作天之情形。
⑷另按民法第148條第2項規定︰「行使權利，履行義務，應依
誠實及信用方法。」AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器屬高科技國防器材，係美國廠商生產之軍用特殊產品，如前所述，欲有效率進行偵錯，有賴於：a.系統自身建立之偵錯系統、b.技術手冊記載之偵錯（按：即測試程序）程序，與c.完整線路圖（包含建置與原廠設計不同之變更部分）之提供。在前揭技術手冊甚至線路圖不完整之情形下，原告自難展開偵錯程序，而如最後確定屬線路之問題，亦無從辨識與決定應更換何線路，然此些技術手冊，乃獨一無二之軍方技術手冊，屬軍事文件，非得由市場取得，必須由被告或其代理人協力完整提供，原告才得完成維修，此可參原告與訴外人國防部軍備局採購中心簽定之「T-34模擬機系統及其零附件維護等3項」採購契約第15條後段規定：「…乙方因維護作業或程序上之程序上之需要，得請求甲方代理人使用單位協助提供本契約書工作範圍、內容相關必要之技術資料（技術文件、技術命令、故障情況或原因）以利施工」，是被告及其代理人確有提供完整之技術文件、圖資之協力義務。
⑸原告於維修過程發現航特部模擬機室現場所提供予原告之技
術文件及圖資均有缺漏，其中並無技術手冊清冊；技術手冊名稱CDRL ITEM A004有關測試程序部分缺頁共34頁；線路圖圖號無200E01001、220E61106E Fig2及RS-232 switcher等3項；技術冊亦缺少有關change部分，原告因而於98年5月13日安字第980326號函（以下簡稱原告98年5月13日函）要求航特部提供完整之技術手冊、圖資，但航特部一直不予理會，直至工程會申訴過程，被告始坦承上述技術手冊、圖資文件確有缺頁事實。至此原告仍未放棄履約，旋即於98年6月間再次發電子郵件向原廠索取缺頁部分資料，原廠於98年7月間始補齊相關缺頁之技術文件。被告既自承其依約應提供之技術手冊及圖資文件有所缺漏，而原告亦因此無法進行維護工作，依上述契約通用條款第14條遲延/逾期違約金之第
14.3(3)之規定，此部分叫修於5月13日之後應暫停本件所有已叫修品項維修工期計算。而本件叫修自98年3月19日至98年5月13日止僅40個工作天，並未超過50個工作天，並無逾期維修之違約情事。
⑹綜上，本件爭議實因被告未盡協力義務，即未提供完整技術
手冊、圖資及97年上半年6月份或下半年12月份IG備份及IOS備份磁帶，造成原告無法按時修復，而此屬不可歸責原告所造成之情事，該未修復日數應不予計入遲延期間，故本件叫修並無逾期維修之違約。
⒊98年1月23日有爭議之「HUD顯示不正確」、「熱顯像校準失
效」、「雷射校準失效」等3個叫修品項之部分維修工作天之計算方式有3種，皆無逾50個工作天︰
⑴按契約附加條款第6條第1項規定︰「維護所需之各項零組備
件、耗材等，蓋由乙方負責提供，唯乙方為迅速恢復契約標的物妥善，得使用甲方代理人之備件後，在不影響裝備使用下，由乙方於180個工作天內歸還(故障備件，乙方應於所有維修完成後歸還，但高單價裝備材料若經原廠鑑定損壞程度到達無法修復階段，則歸還故障材料給予甲方代理人，不另採購高單價HUD、IFFSP、PEB、CCU、ICU、THCDP、CDU、TSU、CRT2等裝備之新品)。」，可知原告為迅速恢復契約標的物之妥善，得使用被告代理人之備件，亦即航特部於原告維修裝備必要時，有提供備品之義務，況該高單價備品均係被告始得擁有，原告無法無中生有，於被告不提供之情形下，自然影響被告檢查、偵錯與維修任務之遂行，考量誠信原則，被告自有協力提供之義務。
⑵本件原告現場維修工程師於98年2月17日維修「HUD顯示不正
確」、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」等叫修品項時，認為此3品項失效與高單價備品HUD及THCDP有關，隨即向航特部士官長即訴外人黃敏政提出借用HUD、THCDP之請求，然航特部均未回應，直至98年4月7日航特部上級長官模擬處處長召開協調會後，航特部始同意出借HUD及THCDP備品予原告，作為維修之用。按被告代理人於98年4月7日始同意出借HUD及THCDP備品予原告，即表示被告及其代理人亦認為原告無HUD及THCDP備品則無法對契約標的物為妥善維修，而原告尚未借得上開高單價備品前，既無法進行維修，倘維修工期仍自被告或其代理人叫修之日起算，對原告甚為不公，是故「HUD顯示不正確」、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」此3品項故障叫修之實際維修工期應自98年4月7日起算，而自98年4月7日至98年6月6日被告以原處分解除契約止，共計44個工作天，未及50個工作天，亦即原告之維修尚未超過期限，並無維修逾期情事。
⑶經更換備品後，故障仍然存在，證明故障問題可能出於軟體
或線路上，惟就軟體部分之測試與檢修，被告未盡其協力義務，如前所述，原告曾以98年3月26日函請航特部儘速提供97年度上半年AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器1號機及2號機之全部系統備份磁帶，然被告及其代理人拒不提出，致原告無法依備份磁帶修復還原不正常之系統，依系爭契約通用條款第14條遲延/逾期違約金之第14.3規定，被告及其代理人就其違反契約義務所致之遲延，應展延交貨期限，並免計該部分逾期違約金等。從而，「HUD顯示不正確」、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」等3個品項叫修，自原告於98年3月26日要求被告及其代理人提供97年上半年備份磁帶起，應免計入維修工期，故此3個品項叫修維修工期僅自1月23日至3月26日計41個工作天，並無逾期50個工作天。
⑷另同前述，AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器屬高科技國防
器材，僅能仰賴被告或其代理人協力提供完整之技術文件、圖資，原告才得完成維修，惟原告雖於98年5月13日發函要求航特部提供，航特部卻不予理會，直至工程會申訴過程，被告始坦承上述技術手冊、圖資文件確有缺頁。被告既自承其依約應提供之技術手冊及圖資文件有所缺漏，而原告亦因此無法進行維護工作，依上述契約通用條款第14條遲延/逾期違約金之第14.3(3)規定，故此3個品項叫修及本件其它已叫修品項於98年5月13日起應暫停所有已叫修之維修工期計算。是本件叫修自98年4月7日至被告代理人同意出借HUD及THCDP備品予原告起，至98年5月13日止僅28個工作天，並未超過50個工作天，故無逾期維修之違約情事。
㈣本件違約罰款金額未至系爭契約總價百分之1，系爭未經原
告修復完成之瑕疵亦非重大，未至影響被告教學訓練，被告不得終止或解除契約：
⒈按契約附加條款第7條第3款、第4款分別約定：「乙方（按
：即原告）若無法依約維持WST訓練模擬器每季妥善率於百分之90（含）以上，每減少1個百分點，罰款當季維護價千分之1」、「前述罰款總額累計以本契約總價款之百分之20為限時，甲方（按：即被告）可以行使終止或解除契約的權利，並依政府採購法101條規定辦理」。本件被告請原告提出修復計畫，卻於原告提出具體而完整之修復計畫與工作人員名冊後，且被告原已接受並進入安全查核階段，後來亦有通過安全查核，不意卻於通過安全查核後，被告突然於98年6月6日主張解除契約，此時原告依契約附加條款第7條第3款約定之應扣款，有因妥善率低於百分之90經被告罰款之金額，累計僅為47,840元，此為被告所不否認，其僅佔契約總價9,200,000元之百分之0.52，根本不及百分之1，未達契約附加條款第7條第4款約定標準，被告不得終止或解除契約，否則有違契約約定與精神，更係權利濫用。
⒉再被告訴訟代理人於準備程序時，自承自98年6月6日與原告
解除契約後，直至翌年始再度招標，且自解除契約後至該年年底，均未再請其他廠商維修等語。然系爭2臺直昇機模擬器於被告解除契約後，繼續經各該受訓單位實施教學訓練卻係屬實，顯見系爭未完修之故障，並不妨礙被告繼續進行飛行模擬訓練，亦不足以影響被告之教學訓練，況原告違約之金額，僅佔契約總價百分之0.52，已如前述，被告辯稱因原告無法完成系爭故障項目之修復，已影響戰備訓練云云，顯非事實，僅係解除契約之藉口，而欲達使其他廠商（即原維修廠商）得繼續與被告合作關係之目的。
㈤系爭故障須被告停止教學訓練，原告始能就硬體、線路與軟
體3項為全面測試、檢查與維修，否則無以修復，被告以其他故障之修復，指稱本件原告亦得於教學訓練中完成檢修，及原告得於夜間繼續進行維修等情，均非事實：
⒈按系爭直昇機訓練模擬器發生故障，應否全面停止教育訓練
，以使原告能進行測試檢修，本與發生故障之項目與所在位置有關，原需逐項討論，不能一概而論。被告以其他非本件相關之故障，指稱原告得在模擬器教學訓練狀態下進行測試與檢修，顯然昧於事實。且自被告提出之99年9月8日陳報狀附件3與附件4資料，僅能得知被告叫修與原告完修後、被告檢查已修復完成之日期，完全無法證明原告完修之時間點，係在模擬器正進行教學訓練之狀態下完成。如：(a)被告陳報狀附件3註1之「1號機雷射無法發射」，係於98年1月17日叫修，1月20日經「測試狀況良好」，表示原告已完修，則原告之維修人員，自係於1月17日至20日間，利用停機空檔，持續檢修，怎能謂原告係於1月20日之開機狀態中完成檢修；(b)再觀被告陳報狀附件3註2之「「1號機正駕駛1.2號油門無法進入EECU LOCKOUT」故障，被告於98年2月3日叫修，原告同日到修，於2月12日時，故障經被告確認已排除，「狀況良好」，但於2月3日至2月12日間，有許多工作天，被告亦非每日均全天進行教育訓練，自不能謂原告係於模擬訓練時完成檢修。
⒉又就被告書狀所指98年3月6日叫修之1號機「EECU LOCK OUT
FAIL」部分，查被告於3月6日並未進行任何教學訓練，原告自得利用該日進行檢修，且實際上亦係於該日進行檢修，並完成修復。至於何以卷附資料顯示之「完修時間」，均為被告進行教學訓練之開機狀態期間？此需就原告完修與報請被告檢查、確認之程序加以說明。按原告固係利用被告未實施教學訓練之停機時間，始能對於故障問題進行檢測與修復，惟修復完成後，仍須請被告人員進行檢查與確認，而被告人員為求方便，並不會於原告完成修復時，立即到場檢查確認，而係利用其後有飛行模擬訓練之時段，同時進行確認。故幾乎所有紀錄完修之時間點均顯示，完修當時，模擬器係處於剛開機完成，或正處於開機訓練中之狀態，但實際上卷附資料所載「完修」時點，並非原告真正完成修復之時點，被告卻「魚目混珠」，將其完成確認與紀錄之時點，指為原告修復之時點，並指原告得於教學訓練中完成檢修，全非事實。
⒊另就被告所指，其於98年1月15日叫修之2號機「自轉時
NO1ENG慢車止檔作用不良」故障，原告亦係利用被告教學模擬訓練之開機期間完成修復云云。惟查依被告99年9月8日行政訴訟陳報狀附件四所提出之2號機98年1月份操作時數紀錄，1月15日被告僅進行訓練6小時，1月16日進行訓練6小時，故原告於被告1月15日叫修後，1月15日尚有2小時可以進行維修，1月16日亦有2小時可以進行維修，被告於原告完成修復後，於1月17日教學模擬訓練同時，進行檢查與確認，並紀錄於操作紀錄表，並無任何疑義。被告指原告係於1月17日模擬訓練期間，同時進行檢測與維修工作，純係「魚目混珠」之說法。
⒋再被告指「操作模擬器並不影響『顯示器』之維修工作」云
云，更係悖於常理與事實之說法，蓋系爭抬頭顯示器之位置，係位於駕駛座艙與駕駛前方與眼睛平行之屏幕上，已如前述，原告工作人員欲進入維修，自需請駕駛人員（即模擬訓練學員或教官）先行離開，方能進入維修。一般人或許沒有駕駛直昇機之經驗，但以駕駛汽車經驗論，欲維修汽車前方擋風玻璃上之抬頭顯示器，必然需請車主離開並保持車輛固定不動、停止駕駛之狀態，焉有車主一邊駕車，一邊要求維修人員維修車輛之理？被告所述悖於情理，絕非事實。且依資料顯示：被告之2號機於99年1月20日之模擬訓練時間為6小時，因此，被告尚有2小時空檔可進行檢測與修復。究竟被告2號機當日進行模擬訓練之時間為哪6小時、被告是否額外利用午休時間進行維修等，依卷內被告所提資料，均未見其明（按：依被告現所提出之資料，無法看出當日進行模擬訓練之開始、中斷或結束時間），被告遽下論斷謂：原告係於模擬訓練同時進行檢測與維修云云，原乏確切之論據，且不符事理。
⒌本案雙方有爭執之故障（包含HUD顯示不正確、熱顯像校準
失效、雷射校準失效、EECU1.2號ENG作用不良等），其所在位置，均在駕駛座艙內，位置分別位於駕駛座艙前方眼睛平行位置、副駕駛座艙與駕駛左手油門把手處（詳見原證12附表），檢查與維修過程，當然須停止教學訓練，否則無法進入座艙進行檢修。更何況，被告進行系爭直昇機模擬器教學訓練時，原告維修人員於駕駛艙內，根本無處棲身，亦無法操作系統，勢將無法進行檢修。
⒍被告提出數張相片，指稱依相片所示，原告人員可於教學訓
練同時，在旁進行維修云云，亦顯與事實不符。觀被告所提被證29相片，正、副駕駛艙內，確僅能容納正、副駕駛人員各1人，旁人根本無法進入艙內，完全驗證原告所指於教學訓練狀態，原告工作人員無法進入艙內進行檢修。且駕駛艙內各處，連同儀表板下方，均有複雜而精密之儀器設備、零組件與線路，此些線路，與機艙下、機艙外之線路，包含模擬球幕與電子設備櫃等，均連成一氣，而能構成完整之系統，系統始能運作。於被告人員教學訓練之時，此些系統軟體、線路均在作用中，無法分割，亦無法單獨關閉某部分，否則被告之教學訓練根本無法進行，則於此情形下，原告勢將無法進行檢修。
⒎被告另指稱：抬頭顯示器之雷達高度調校可於開機狀態下進
行電壓測量云云，然則被告指稱之電壓調校，與本案之故障情形「雷達校準失效」情形顯然有別，被告不能將二者劃上等號。且「雷達校準失效」問題之原因，可能為系統軟體之問題，可能為硬體零組件本身，亦可能為線路出了問題，需經逐一排除、檢測，其情形與所謂「電壓調校」截然不同，原告前已多有述及，被告不能將二者混為一談。
⒏故障原因可能係軟體問題，亦可能係硬體問題，需逐一檢測
，始能找出問題，進一步進行維修。惟：1.就軟體之檢修部分：因被告始終拒絕提供97年度新版之備份磁帶，致原告難以進行軟體之檢修。2.就硬體之檢修部分：硬體之問題可能來自於零組件（即單體）本身之問題或電路（線路）之問題2項；就前者而言，被告於98年1月23日叫修之品項部分，遲至98年4月7日始同意提供備品更換，以使原告得以不進入座艙方式，對拆下之故障零組件單體進行檢測，則此期間（自98年1月23日至98年4月7日止）自不能算入原告遲延之期間；就後者而言，迄被告主張解約之前，並未能提供原告完整之技術手冊與線路圖資供原告參考；況因被告以教學訓練為優先考量，原告實際能接近使用飛行模擬器以進行線路檢測之時間受到嚴重壓縮，根本不足50個工作天，被告以此為由解除契約，要不合法。
⒐原告維修人員欲進入被告營區，均有衛兵登記管制，下班時
間即應離開營區，況被告人員夜間亦需休息，如何願意配合原告維修人員於夜間繼續進行維修，被告所述原告得於夜間繼續進行維修，完全不實。且事實上，依陸軍總司令部大漢營區洽公（會客）管理系統作業規定第2點規定，原告欲於夜間留營維修，需被告人員辦理申請始可（非由原告辦理申請），然被告亦從未向其長官提出申請。
㈥被告認應由原告主動向其請求停止教學訓練，以便進行維修
，並認原告之未提出請求，係可歸責於原告，所生之遲延應由原告負責云云，原告無法贊同。蓋本件契約關係，被告為債權人，原告為債務人，關於債之履行，應由債權人（被告）向債務人（原告）請求履行，而非由原告向被告請求履行。且本件爭點在於原處分是否適法有理，被告應舉證明之，而原告派駐人員每日均前往現場，然被告以教學訓練為重，復在有系爭故障情形下進行教學訓練，原告人員僅得擇空檔進行檢修。而教學訓練將影響維修之進行，被告人員當然知之甚詳，被告既選擇優先進行教學訓練，原告只能配合，蓋機關有其利益考量，惟依誠實信用之理，自不能將教學訓練期間之日數或時數，算入可歸責於原告之遲延天數內，此原僅係遲延天數計算之問題，不意因被告最後決定解約，即改稱可配合原告停機、停止教學訓練云云，似謂其亦認維修優先於教學訓練，實與當時實情不符。此由證人古朝懿受僱於原告，擔任系爭模擬器之派駐維修工程師，每日前往系爭模擬器所在地點等候維修，其於合約期間，完修其他各項故障80餘項，非僅每日守候等待維修系爭4項故障，並確曾口頭告知被告人員，系爭故障之維修，需待停機時方可進行可證，惟因被告以教學訓練為重，原告僅能加以尊重，蓋原告僅為採購廠商，被告始為業主，原告並無強迫被告停機之可能，故均擇空檔加以檢修，可證被告所云，實際運作殊不可採；並聲明求為判決撤銷採購申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告則以：㈠本件契約之履行分成「定期保養」與「故障緊急維修」2大
部分，系爭原告未完成者係屬於「故障緊急維修」部分，爰敘述如下：
⒈本件解除契約前，被告叫修之「故障緊急維修」共計106項
，其中原告完修82項（1號機完成34項，2號機完成48項），未完修者24項（1號機17項、2號機7項）。而未完修之24項中，因98年1月23日叫修之2號機「HUD顯示不正確」、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」及98年3月19日叫修之1號機「EECU1. 2號ENG作用不良」等4項，原告履約遲延超過50個工作天，被告乃於98年6月6日，依契約附加條款第8條規定解除契約，其餘仍有20項未修復部分雖亦已陷於遲延，惟因系爭契約於98年6月6日解除，故未繼續計算履約遲延之日數，亦未在本件爭訟範圍內，合先敘明。
⒉依系爭契約第3條第2項規定：「故障緊急維修：乙方須於接
獲甲方代理人電話通知後上班時間24小時內到場執行故障檢測及維修。」，本件遲延起算日應自叫修之次日起算，為兩造所不爭執。至契約第8條規定「目視檢查或系統測試不合格，乙方得修復後（3個工作天內）實施複驗…」，係有關「複驗期限」之規定，與「修復期限」或「起算遲延日」無涉，併予說明。
㈡關於98年1月23日叫修之「HUD（顯示器）顯示不正確」、「
熱顯像（紅外線）校準失效」、「雷射校準失效」等3項，原告履約遲延超過50個工作天，詳述如下：
⒈關於「2號機HUD高度空速無法顯示」部分：依叫修表所載：
「2號飛行模擬器位於駕駛前方之抬頭顯示器中之『高度』資訊及『空速』資訊無法顯示於螢幕中，此會造成飛行員無法從其座位面前之螢幕了解飛行之高度及空速之資訊」，而抬頭顯示器之功能係提供正駕駛飛行及武器射擊所需之綜合資料，以便正駕駛座在位子上即可全盤掌握所有其飛行所需之一切必要資訊，顯示器中之「高度」及「空速」因故障無法顯示，此將造成駕駛無法從其座位面前之螢幕了解目前飛行之高度及空速之資訊。
⒉關於「2號機熱顯像校準失效」部分：本項故障係2號模擬器
之前視紅外線（及熱顯像）無法以紅外線測出目標物，此項故障未修復，將造成陸軍航空特戰指揮部（以下簡稱陸航指揮部）飛行訓練指揮部A型模擬器訓練項次20「戰技（武器程序）地獄火系統」無法訓練，亦無法完成成績之評定，直接影響空對地之戰鬥。
⒊關於「2號機雷射校準失效」部分：係指2號模擬器之雷射校
準無法發揮功能，無法測出標的物與機體之實際距，而此項目未修復將造成駕駛無法測出標的物與機體之實際距離，亦無法標定特定標的物，影響陸航指揮部飛行訓練指揮部A型模擬器訓練項次23「戰術（組戰鬥）空對地戰鬥」之訓練，進而影響空對地之戰鬥。
⒋本項叫修之遲延日數，縱依原告主張自98年2月2日起算，至
98年6月5日止，扣除被告同意自98年3月26日至4月5日之工作天，亦已遲延80個工作天，遠超過解約要件之50個工作天。又兩造均認以叫修之「次日」起算遲延，若原告認其維修有需被告配合之事項，理應於「遲延之首日」即積極請求，原告竟於遲延數月之久始請求協助，依民法第232條規定，於遲延中對不可抗力亦應負責。
⒌原告雖主張：「…原告於98年2月2日至3月25日，及4月6日
至6月5日之工作天內，並非均能工作。原因為：系爭之2號模擬器（1號模擬器亦然），於平常之上班期間中，經常處於被告之代理人教學、訓練之階段，一遇此情形，原告並無法進入維修……」云云。惟查被告及被告之代理人不僅從未因禁止原告進入維修，更因叫修之項目遲未修復影響模擬器訓練項次6「基本（緊急程序）動力系統單一EECU失效」及項次7「基本（緊急程序）動力系統複合EECU失效」等項目之教學、訓練進度，而不斷發函催促原告儘速完成修復，此有98年4月1日陸航特發字第0980003136號函（以下簡稱陸航指揮部98年4月1日函）及國防部陸軍司令部後勤處98年5月21日國陸後採字第0980001841號函（以下簡稱陸軍後勤處98年5月21日函）可証。依經驗法則判斷，機器妥善率係軍方向所重視之項目，在緊急叫修數月之後仍無法完修，倘原告前往維修，被告必定同意暫時停止訓練讓原告進行修復工作，詎料，原告對於前開催告函均置之不理，於履約遲延超過50個工作天而遭解約後，始辯稱「只要模擬器使用之期間，原告均無法進行維修」，顯係倒果為因之事後卸責之詞。退步言之，縱依原告之主張，履約期限有不可歸責之事由而需延長，依契約通用條款第14.3（3）條規定，原告應於事件發生後15日以內檢具事證以書面通知被告其事由，因原告未依期限檢具事證以書面申請，與合約展延之規定不符，即不得再事後主張展延期限。
㈢被告於98年3月19日叫修之「1號機EECU（引擎控制元件）1、2號ENG作用不良」部分：
⒈「1 號機EECU1.2 號ENG 作用不良」，係指編號第1 號之訓
練模擬器之1 號引擎及2 號引擎的控制元件均無法以人工進行操作。而此項目未修復將造成陸航指揮部飛行訓練指揮部
A 型模擬器訓練項次6 「基本（緊急程序）動力系統單一EECU 失 效」及項次7 「基本（緊急程序）動力系統複合EECU失效」無法進行訓練及考核，亦無法完成受訓軍官成績之評定，如飛行員未經此項訓練即派任務，嚴重將影響飛航安全。
⒉被告於98年3 月19日叫修之「1 號機EECU1.2 號ENG 作用不
良」，原告應依兩造間系爭採購維護契約第5 條第2 款完成維修，惟原告卻遲至6 月6 日仍未完成維修，扣除被告同意98年3 月26日至4 月5 日免計工期之日數，共計逾期超過50個工作日，以上遲延事實為兩造所不爭執，惟原告辯稱遲延係因被告遲延提供備份磁片所致，茲述如下：
①原告主張被告違反提供97年上半年備份磁帶之協力義務云云
，惟查被告並無提供備份磁帶供原告測試之義務，蓋契約通用條款第14.3（3）條規定：「乙方有下列情形之一，至履約交貨期限需延長者，應檢具事證，於事件發生後15日以內以書面通知甲方其事由及應延展期間以遲延者，得免計該部分逾期違約金。乙方逾期未提出合法證明文件者，不得再主張延期交貨或免計罰款：（3）招標機關承諾提供乙方之資料、器材、場所、或應採行之審查或同意等配合措施，逾期未提供或採行，或雖提供或採行卻仍有瑕疵。」，完全未規定被告有提供備份磁帶供原告測試之義務，針對原告98年3月26日及98年3月29日函請提供97年度上半年全部系統備份磁帶，被告已於98年4月1日去函催促原告儘速依約完成叫修品之修復，並明確告知：「契約未明定甲方需提供備品實施故障件測試使用。」，然原告收受前揭函文後，從未針對是項提出磁帶借用情事有所爭執，直至98年6月6日遲延超過50個工作日，經被告辦理全案解除契約、沒入履約保證金及請求損害賠償後，原告始於98年6月22日提出異議時，主張契約未定之協力義務，藉詞資為未完成修復之理由，顯非可採。
②退步言，被告亦已額外借予原告相關備份磁帶，此點為原告
所不爭執，經原告借用後確認資料內容無誤，被告並已從寬同意自原告請求之日即98年3月26日起至4月5日被告交付磁帶之日止，屬被告之作業時間，免計7天工期，惟原告借用磁帶後仍然無力修復，此乃因其欠缺專業維修能力無法排除故障所致，始又改稱被告提供資料陳舊。再者，本件採購案本即係因被告欠缺維修之專業能力，歷年均委託專業廠商維修，原告理應於投標前詳閱投標須知文件，評估自身專業能力是否勝任，始參與投標，原告貿然投標又無修復能力，於違約後又推卸責任，稱被告故意刁難，是原告所言顯屬卸責之詞，不足採信。
③有關原告主張被告提供之技術手冊、圖資等有所缺漏部分：
查本件原告無法證明其所稱之「技術文件」所漏之頁數確為1號機EECU1、2號ENG作用不良之維修工作所必需，僅空言主張文件缺漏，顯未盡舉證之責。按系爭契約通用條款第14.3
（3）條規定：「…交貨期限需延長者，乙方應檢具事證，於事件發生後15日內以書面通知甲方其事由及應延展期間。
甲方得審酌情形，延展交貨期限。…乙方逾期未提供合法證明文件者，不得再主張延期交貨或免計罰款。」，查被告於3月19日叫修，惟原告卻於叫修經過56天後始通知被告技術文件有所缺漏，縱該文件確為維修所需，依約亦應於15日內通知，本件原告未依約於15日內檢具事證以書面通知其應延展之事由，自不得事後再主張可延期交貨。
④按債務人於遲延中對不可抗力之事由亦應負責，此為契約通
用條款第14.8條及民法第231條第2項所明文。初不論原告所稱之「技術文件」所漏之頁數是否為原告進行1號機EECU1.2號ENG 作用不良之維修工作所必需，惟自被告於98年3 月19日叫修時起，原告如認技術文件之缺漏將影響維修工作之進行，亦應即時向被告反應，然原告卻於逾期超過50個工作天之後，始要求被告提供技術手冊，依上開規定，原告自不得藉此脫免遲延責任，解約確係可歸責於原告之事由所致。
⑤綜上，自被告98年3 月19日叫修「1 號機EECU1.2 號ENG 作
用不良」之日起，迄98年6 月6 日止，扣除被告同意98年3月26日至4 月5 日免計工期之日數，原告之履約亦已逾期50天，符合契約附加條款第8 條之解除契約要件。
⑥另原告主張「備份磁帶」係專供使用於「2號機雷射校準失
效」之修復，與98年3 月19日叫修之「1 號機EECU1.2號ENG作用不良」無涉，此部分被告並未同意扣除7 個工作天，附予指明。
㈣至原告雖主張引擎作用不良維修，須將系統停機停止訓練任務始可完修，惟查：
⒈被告曾於98年3月6日叫修1號機「EECU LOCK OUT Fail」，
此與98年3 月19日叫修1 號機「EECU1.2 號ENG 作用不良」同為「引擎控制元件」故障之情形，但98年3 月6 日叫修1號機引擎故障，完修當日（3 月9 日）即同時在開機訓練中；又被告於98年1 月15日亦叫修2 號機「自轉時NOl ENG 慢車止檔作用不良。」，與98年3 月19日叫修1 號機「EECU1.
2 號ENG 作用不良」同屬「1 號引擎」故障之情形，惟完修當日即98年1 月17日，系爭模擬器正在操作使用中，卻仍可於該日完修，可證被告操作模擬器時，原告仍可同步維修系爭模擬器「引擎故障」之維修工作，足見開機訓練不影響原告維修工作之進行。
⒉又被告曾於98年1月20日叫修2號機「HUD高度無法顯示」，
此與98年1月23日叫修2號機「HUD高度空速無法顯示」之故障情形完全相同，惟原告於98年1月20日完成維修工作時，系爭模擬器正處於操作中之狀態，足徵模擬器之操作並不影響原告維修工作之進行。
⒊爰此，原告辯稱：「…系爭之2號模擬器（1號模擬器亦然）
，於平常之上班期間中，經常處於被告之代理人教學、訓練…一遇此情形，原告並無法進入維修……」云云，顯與事實不符。
⒋原告雖主張系爭模擬器發生故障，是否應全面停止教育訓練
，使原告能進行修復，與發生故障之項目與所在位置有關，應逐項討論，不能一概而論，被告係以其他非本案相關之故障，指為原告當然能在模擬器教學訓練之狀態下進行測試與檢修，乃以偏概全、昧於事實云云。惟查被告僅係系爭模擬器之使用單位，對於該設備之內部構造、運作原理，無法如同原告瞭解精深，系爭二次叫修均屬「引擎控制元件」（EECU）之故障修復，前次既然可在教學訓練中完成維修，則被告就「不一定要停機才能完修」一事，已盡舉證之責，惟原告均僅泛指本件無法於操作狀態下同步進行維修，未舉證以實其說，顯未盡舉證之責。況且，系爭叫修項目（抬頭顯示器之雷達高度調校「HUD Radar Altimeter adjustment」）於「AH-1W直升機武器系統訓練模擬器」之操作手冊上亦已明確要求須在開機狀態下始能進行電壓量測，則原告於起訴後始主張須停機後方能維修，與實情不符。
⒌至原告稱「系爭模擬器並非24小時皆可維修，下班時間尚需
被告負責人員留下來陪同原告維修」云云，然查依被告洽公作業規定第肆點規定：「……2.若因緊急公務需延長洽公時，由被會業務單位於會客管理系統辦理申請（申請時間為1600時前），經營指部執行系統簽審同意後，始得延長洽公時間（時間不得超過2100時），隔日需繼續洽公者，依洽公（會客）作業規定辦理。……4.臨時車輛進入營區申請：因公務需要（如送貨、施工等），由申請單，由申請單位於會客管理系統辦理申統，經營指部執行系統簽審同意，由申請單位列印臨時車輛申請單送至營指部辦理簽證作業。」及陸軍飛行訓練指揮部內部管理門禁管制實施規定肆、管制措施：三、會客、洽公管制規定：「（六）洽公時間為星期一至星期五上午0730時至下午1730時（重要公務得辦理洽公至2000時）。（緊急公務不在此限）。（十七）洽公人員若因公務需要夜宿營區者，須經副參謀長以上長官核准，始可住宿招待所。」，分別就下班後之洽公作業定有明文。從而，縱如原告所稱非停止訓練無法進行維修，原告仍得於下班時間依上開規定辦理延時申請，換言之，縱系爭模擬器於上班時間均處於操作中之狀態，原告每日至少仍有4 小時得進行維修工作，絕對不會長達50餘工作天無法維修，故原告主張「係因非停止訓練，無法進行檢修」，尚無法作為推諉卸責之理由。
⒍再原告雖主張其維修人員欲進入被告營區，出入均有衛兵登
記管制，下班時間一到，即需離開營區，焉能於夜間繼續維修，況被告之人員，夜間亦需休息，如何肯配合原告之人員進行維修云云，惟由被告留存之「模擬器日、週檢查與操作記錄表」及「總教官室模擬機組留值工作交接簿」可知，被告於模擬器所在位置夜間均有人員留守簽名，至少可至晚間9點，如原告欲利用夜間維修，祇須依照被告之洽公作業規定或門禁管制實施規定辦理即可放行，故原告所述顯與事實不符；更何況原告亦從未向被告提出請求留營進行維修之要求，故被告並未違反民法第507條第1項之協力義務至明。
⒎況依兩造間契約條款第8條規定之解約要件，並未約定須遲
延超過50日，且該遲延需導致被告完全無法使用作為辦理解約之要件。本件國軍戰備訓練不能因其中4項故障即完全停擺，頂多暫不提供故障之項目，故原告辯稱模擬器仍「能提供訓練使用」即反推其逾期未完修係不可歸責，實屬卸責之詞。
㈤原告從未通知被告須全面停止教育訓練，才能維修，被告並
未違反協力義務，原告嗣後片面主張被告不停止教育訓練，導致其無從履約，顯係事後卸責之詞，並無可採：
⒈鈞院於99年9月8日進行準備程序時，法官即要求原告陳報為
何不要求被告停機及為何長達數月皆未提出此請求等事項，可見鈞院亦認如有停機需求，依常理原告應提出停機請求，然原告迄今均未就前開事項提出說明，顯見其確未提出停機之請求。
⒉按民法第507條第1項規定：「工作需定作人之行為始能完成
者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」，此為定作人之「協力義務」。準此，承攬人若認為特定工作須定作人之協力方能完成者，即應先定相當期限催告定作人為之。此於社會一般觀念中亦甚合理，蓋業主通常並非有專業知識之人，未必知悉於具體情狀發生時其究應履行何項協力義務，除非有專業知識之承攬人（即本件原告）主動告知其協力義務之內容，並要求其履行，否則即不能謂業主違背協力義務。爰此，若原告認系爭「1號機EECU1、2號ENG作用不良」或2號機「HUD顯示不正確」、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」等3項故障，須全面停止教育訓練，始能維修，即應在叫修後儘速通知被告，若通知後被告仍拒不配合，始能謂被告違反協力義務。
⒊經查，自系爭2項模擬器故障叫修之日起至契約解除為止，
長達數個月時間，原告從未向被告提出停止教育訓練之要求，原告歷次給予被告之函文及其在工程會申訴時之主張，皆僅提及備份磁帶或備品之提供、或技術手冊、圖資等之缺漏，從未提及是否停止訓練。更甚者，於被告依法予以停權處分後，原告提出之異議書，亦未主張被告有不停止訓練，導致其無法進行維修等情。迺原告於本件訴訟繫屬後，始提出此一於異議及申訴時從未提出之理由，依法應認已失權。蓋如前述，若系爭「1號機EECU1、2號ENG作用不良」或2號機「HUD顯示不正確」、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」等3項故障須於停止教育訓練狀態下始能維修，則原告應即本於其專業判斷後，即時通知被告，被告於接獲通知後，為達系統完修之締約目的，當配合調整訓練時間，然原告於長達數個月期間內，從未通知被告停止教育訓練，被告自無違背協力義務。
㈥關於原告主張被告提供備品之義務部分：
⒈被告並無提供THCDP、HUD及CRT等3項設備之備品供原告測試之義務：
⑴依系爭契約附加條款第6條第1項規定：「維護所需之各項
零組備件、耗材等，蓋由乙方負責提供…」，明確載明備件應由乙方提供，非如原告所稱：「被告有提供之備品之義務…原告無HUD及THCDP備品則無法對契約標的物作出妥善之維修」，況被告於98年4月7日之協調會，乃係基於儘速恢復裝備之妥善，避免影響戰備任務之目的而同意出借備品予原告使用，絕非如原告所稱「被告及其代理人亦認為原告無HUD及THCDP備品則無法對契約標的物作出妥善之維修」，從而，原告自98年1月23日叫修之日起至98年6月6日解約之日止，長達數月仍無法對契約標的物作出妥善之維修，共計逾期超過50個工作日，純粹係因其欠缺專業能力所致，完全符合契約附加條款第8條解除契約之要件。
⑵退萬步言，縱如原告所稱，絕對需要使用被告提供之備品
始能維修，依契約通用條款第14.3（3）條規定：「甲方同意提供乙方之資料……逾期未提供，至履約交貨期限需延長者，乙方應檢具事證，於事件發生後15日內以書面通知甲方其事由及應延展期間。甲方得審酌情形，延展交貨期限。…乙方逾期未提供合法證明文件者，不得再主張延期交貨或免計罰款。」，查本件被告之履約代理人既已於2月17日當場告知原告「如有借用高單價裝備之必要，應以正式公文借調」，惟原告卻遲至3月26日始行文要求提供備品，距叫修之日已延誤62天之久，依上開契約規定，原告未於15日內以書面通知被告其事由，不得事後再主張延期。
⒉關於原告所稱被告違反提供97年上半年備份磁帶之協力義務部分：
⑴查系爭契約未規定被告有提供備份磁帶供原告測試之義務
，且原告於收受被告98年4月1日函告知「契約未明定甲方需提供備品實施故障件測試使用。」後，亦未針對是項提出磁帶借用之情事有所爭執，是原告明知被告依約並無提供磁帶之義務，被告係基於盡速維持裝備妥善及任務之需求，仍應允「額外」借予原告「唯一持有」最新之備份磁帶，經原告借用後確認資料內容無誤，被告並進一步從寬同意自98年3月26日至4月5日被告交付磁帶之日止，屬被告之作業時間，免計7天工期，詎料原告因欠缺專業維修能力取得磁帶後又改口以被告提供之資料陳舊，藉詞不完成修復，足見本件履約遲延完全係因原告欠缺專業維修能力所致。
⑵又半年保養項目中「應增加IG與IOS備份」，係以覆蓋之
方式備份，此一年度之磁帶一經備份，前一年度之備份紀錄即遭覆蓋，換言之，僅保留最新版本之備份，並無原告所稱尚有95年度及97年度之不同版本，是以，被告業已提供最新版本之備份資料，原告借用時亦已確認資料內容係最新版無誤，故原告所稱提供舊資料云云，未舉證以實其說，空言資料係舊資料，純屬原告片面卸責之詞，不足採信。
⒊有關原告主張被告提供之技術手冊、圖資等有缺漏部分：⑴原告所稱線路圖的漏頁，內容係有關「緊急照明之線路調
整」，與被告所報修之項目並不相干。至於AH1W武器訓練模擬器技令CDRL ITEM A004漏頁共34頁，此部分並非「漏頁」，而係當初購買系統時美國原廠交付被告時即為該項資料，被告係將美國原廠所交付之手冊完整交予原告。至於美國原廠因機型眾多，其當初交貨時如認為與我方購買機型無關之部分，為避免混淆而僅交付有用部分乃原廠之專業考量，被告向美國原廠查詢有無漏頁時，美方亦答以該部分無關。
⑵退步言，縱原告認該份文件有缺漏，依系爭契約通用條款
第14.3（3）條規定亦應於15日內檢具事證以書面申請延展，惟本件原告卻遲至叫修超過56天後始通知被告技術文件等有缺漏，自不得事後再主張延期交貨。
㈦原告將「工作日」自行再細分為契約所無之「全日無法維修
」與「每日可維修時數不足8小時」，並按比例扣除，乃自創合約所無之計算方式，殊難值採：
⒈按系爭契約附加條款第8條約定：「目視檢查或系統性能測
試不合格，乙方得修復後（3個工作天內）實施複驗，惟以乙次為限，若仍驗收不合格或逾期超過50個工作天，甲方得辦理解約……」，可知依合約工作天數之認定，係以「一日」為計算單位，自不得擅自再將「日」切割成「小時」，並據以片面扣除履約期間，否則合約明定逾50日即得解約即形同具文。
⒉又原告將原應計入工作天數之期日再自行細分為合約所無之
「全日無法維修」或「每日可維修時數不足8小時」2種，並以其片面認定可工作之「時數」加總換算工作天數，乃曲解契約，將「以天數計日」改為「按時計算」，實不可採。
⒊退步言之，如依原告主張，系爭模擬器故障叫修是否應全面
停止教育訓練，使原告能進行修復，與發生故障之項目與所在位置有關，亦需「原告先判斷故障部位是否需停機而提出停機要求遭拒始得扣除此時數」，然本件原告並未有任何停機之請求，已如前述，自不得扣除開機之時數。
㈧按鈞院97年度訴字第1967號判決意旨略謂：「原告復訴稱本
件縱認有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，將之刊登政府採購公報，不符比例原則等語。然按政府採購法第101條第1項第12款業已明定：『機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知申訴廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。』本件原告既經被告發現有因可歸責於廠商之事由，致終止契約者之事實，符合政府採購法第101條第1項第12款規定情形，被告自僅得依法將其事實及理由通知申訴廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，乃法律強制規定之結果，並無其他選項，自無違反比例原則可言。」，故被告依法公告停權處分，自無原告所稱違反比例原則可言。
㈨綜上，被告98年1月23日叫修「HUD顯示不正確」、「熱顯像
校準失效」、「雷射校準失效」及98年3月19日叫修之1號機「EECU1.2號ENG作用不良」等4項，迄98年6月6日，原告之履約已逾期50天以上，符合契約附加條款第8條解除契約之要件，從而，被告於98年6月6日以原處分解除契約，並以本件有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」事由，依法公告停權處分，核無違誤；並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點厥為關於系爭「故障緊急維修」叫修部分，原告是否有遲延履約已逾50個工作天，仍未完成叫修品項之修復工作，為可歸責於伊之解除契約事由，而該當於政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之構成要件？本院之判斷如下：
㈠茲查政府採購法之立法宗旨乃為建立政府採購制度，依公平
、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，為該法第1條所明定；又政府採購法內容規範機關辦理招標、決標、履約管理、驗收、異議申訴等事項，屬繼續性之法律關係，自該法施行後，發生履約管理、驗收、異議申訴等事項，自有該法之適用；再申訴審議判斷視為訴願，係提起行政訴訟之前置程序，並非審級，只要前置程序已實質審議行政爭訟標的內容，即應認提起行政訴訟為合法，前置程序
主文記載依各該前置程序所依據之法規規定為合法，提起行政訴訟即為合法，與下級審之主文為判斷上訴審審理之範圍者，不可同視，此乃因行政訴訟前置程序係由各別行政法規分別規定，而各審級裁判則有同一訴訟法典規範，二者有所不同所致，均先予說明。
㈡按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知申訴廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」，政府採購法第101條第1項第12款定有明文。
㈢本件被告以98年6月6日函（即原處分），認原告有未完全履
約之情形，關於「故障緊急維修」部分，未完修品項共計24項（1號機17項、2號機7項），其中被告於98年1月23日叫修之2號機「HUD顯示不正確」、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」，及於98年3月19日叫修之1號機「EECU1.2號ENG作用不良」等共4項叫修品項，於叫修後逾50個工作天仍未完成叫修品項之修復工作為由，依系爭契約附加條款第8條規定予以解除系爭合約之全部，並分別依系爭契約通用條款第5.6點沒收全案履約保證金計46萬元、依通用條款第17.1點向原告請求因此所生之損害賠償、依通用條款第17.2點規定洽其他廠商完成被解除之契約，其較原契約金額所增加之一切費用，均由原告負擔；原告如認上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內以書面向被告提出異議，如未提出異議，依政府採購法第102條第3項之規定，將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報等語。原告不服，以98年6月22日函提出異議，經被告以98年7月7日函維持98年6月6日函（即原處分）處理結果，原告仍不服，向採購申訴審議委員會提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟，兩造並主張如事實欄所載。經查：
⑴本件原告係系爭採購案即「AH-1W直昇機武器系統訓練模擬
器維護」之得標廠商，總工程款係920萬元，履約時間為自98年1月1日至98年12月31日止，系爭契約之工作範圍包含定期維護（即一般功能性維修）、故障緊急維修等項。本件所爭執逾50個工作天仍未完成叫修品項係指「故障緊急維修」部分，未完修品項共計24項（1號機17項、2號機7項），其中被告於98年1月23日叫修之2號機「HUD顯示不正確」、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」；及於98年3月19日叫修之1號機「EECU1.2號ENG作用不良」等共4項叫修品項，被告認原告有違反系爭契約附加條款第8條「不合格處理方式」內之「工作天為50個工作天」履約遲延逾50個工作天之違約事由。至其餘20個未完修品項，雖已限於履約遲延，惟不在本件爭訟範圍內，先予說明。
⑵按政府採購法第101條第1項第12款所謂「因可歸責於廠商之
事由」，係指廠商客觀上違反規定之結果，係肇由行為人應負擔之原因而言，不論其歸責事由係約定或法定均屬之，從法條文字觀之，究無法看出係指「全部」可歸責於廠商之事由而言；且該款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約者」之立法理由解釋，其可歸責於廠商乙情，不採用「完全可歸責於廠商」概念，此由行政院公共工程委員會91年7月17日工程企字第09100301640號函明揭「．．．．於個案判斷時，仍宜引述本法（即政府採購法）第101條之立法理由，並適用行政程序法第7條，惟不再採用『完全可歸責於廠商』概念。．．．．」等字樣，即足以徵之。是原告主張因可歸責於廠商之事由係指全部可歸責於廠商者而言，如招標機關有可歸責之情形時，即無該款之適用云云，尚非可採。故本件所應審查者，厥在於有無可歸責於廠商（即原告）之約定或法定事由。
⑶爰先就系爭「AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器維護」採購
案，與本件所爭執逾50個工作天仍未完成叫修品項部分關於「故障緊急維修」部分，有關之契約約定或條款，分別析述如下：
①按契約自由為私法自治之一環，而契約自由原則係指當事人
得依其意思合致，締結契約而取得權利負擔義務，締結契約與否、與何人訂約、契約之內容及方式如何，均由當事人自行決定，是所謂契約自由原則包含締結自由、相對人自由、內容自由、方式自由等。次按政府採購法之立法目的，在於建立政府採購制度並確保採購品質，其所著重者厥為訂約公平性及確實依約履行，是其行政制裁自應實現此行政目標，殆無疑義。
②第以政府機關之採購案件重在採購機關之利益，其採購雖透
過招標、投標與決標等程序為之，仍非不得基於上述契約自由原則，針對需求機關之特殊要求，選擇最有利之條件，於契約中約明訂立；尤以政府機關採購之投標與決標皆須依招標文件之規定，即以招標文件確認決標後之採購契約之內容，於經投標競標、決標後，復將之納為契約要件訂定勞務契約在案，是招標條件攸關政府機關之採購案，為重要事項，自應於發生採購、履約爭議時，加以詳細審視。
③經查系爭工程採購案，既可依契約自由原則，針對需求機關
之特殊要求，選擇最有利之條件，先於招標階段公告「投標須知」，明揭系爭契約通用條款係屬招標條件，並以招標文件確認決標後之採購契約之內容，於經投標競標、決標後，復將之納為契約要件訂定勞務契約（包括契約通用條款及附加條款《含保養期程規範》在內）在案，乃原告必須履約之必要義務範疇，甚為明白。
④是以，在適用具體個案上，與本件爭執相關之契約約定或條款，即：
A.系爭契約第3條第2項規定：「故障緊急維修：乙方須於接獲甲方代理人電話通知後上班時間24小時內到場執行故障檢測及維修。」（被告主張原告所謂50個工作天係解約期間，並非修復期間，修復期間應係24小時，即系爭契約第7頁「二、故障緊急維修」及第9頁系爭契約條款「第7條罰則二、」，原告應於24小時內到場執行故障檢測及維修。）
B.契約通用條款第14點遲延/逾期違約金之第14.3約定︰「乙方有下列情形之一，致履約交貨期限須延長者，應檢具事證，於事件發生後15日內以書面通知甲方其事由及應展延期間。甲方得審酌情形，展延交貨期限。其已遲延者，得免計該部分逾期違約金。乙方逾期未提出合法證明文件者，不得再主張延期交貨或免計罰款︰⑴不可抗力事由，且該不可抗力事由之發生非可歸責於乙方。⑵不可歸責於乙方之契約變更或甲方通知乙方停工。⑶甲方承諾提供乙方之資料、器材、場所或應採行之審查或同意等配合措施，逾期未提供或採行，或雖提供或採行卻仍有瑕疵。⑷可歸責於與甲方有契約關係之其他廠商之遲延。⑸其他可歸責於甲方之事由。」
C.契約通用條款第14點遲延/逾期違約金之第14.8約定︰「乙方履約有遲延者，在遲延期間，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但因乙方證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」
D.契約通用條款第17點之第17.1約定︰「乙方有違反本契約之情事，甲方得以書面通知終止或解除契約之部分或全部，並得向乙方請求因此所生之損害賠償。本契約所稱終止或解除契約：包括終止、解除部分或全部契約。」
E.契約通用條款第17點之第17.2約定︰「甲方依第17.1條及第14.1條第5項之約定而終止或解除（按：原誤繕為「約」）契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其較原契約金額所增加之一切費用、均由乙方負擔。如同時甲方有沒收履約（或差額）保證金情事者，該沒收之履約（或差額）保證金僅充作懲罰性違約金，不影響甲方向乙方請求賠償重購價差之權利且不得用以抵扣重購價差。」
F.系爭契約附加條款第6條第1項約定：「維護所需之各項零組備件、耗材等，蓋由乙方負責提供．．．．」
G.系爭契約附加條款第8條約定：「目視檢查或系統性能測試不合格，乙方得修復後（3個工作天內）實施複驗，惟以乙次為限，若仍驗收不合格或逾期超過50個工作天，甲方得辦理解約．．．．」⑷茲原告雖主張系爭「故障緊急維修」部分，因被告仍繼續為
教育訓練使用，導致伊無法維修，即使經催告，亦因未停機讓伊維修，自非可歸責於伊；且被告所稱「應於24小時內到場執行故障檢測及維修」之所謂『24小時』，係指到修時間，而非指原告應於24小時內完修；又我國只有2台AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器，各附有1套軍用軟體，僅被告（軍方）擁有，在台灣其他地方找不到，且軍火商品係管制項目，伊根本無法取得，故被告未提出所需備份磁帶，導致伊無法完成設定，顯非可歸責於伊云云。然查：
①本件原告身為專業業者，於參與系爭採購案投標競標前，既
對系爭採購案之招標條件，即「投標須知」所載系爭機器維修妥善率、正確度之品質、標準等特殊要件要求，已有所認知，其於審慎斟酌後，仍予以決定投標競標，其於得標後訂約時，亦當對契約約定之內容甚為明暸，徵之契約自由原則，原告對於履約風險，自身應能預見，其既本於自由意志參與競標，復於得標後訂立系爭合約，自難於嗣後以契約約定內容是否符合公平原則，而據為有不可歸責於己之事由之依憑，其自須受系爭契約所附之「國防部陸軍司令部後勤處內購財物、勞務採購契約通用條款」（即系爭契約通用條款）、附加條款內容之拘束，殊不得於事後再事爭執，合先指明。
②經查系爭「AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器」係二維模式
模擬機，有模擬實體機的座艙，其功能係與實體機相同，供飛行安全及戰備演訓任務之訓練模擬。原告雖主張本件「故障緊急維修」之維修工作，必須要系爭飛行模擬器停機，方能進入座艙進行維修，故祇要被告未停機，原告就無法進行維修云云。惟查：
A.本件自系爭模擬器「故障緊急維修」叫修之日起（至契約解除為止），原告皆未向被告提出停機或停止教育訓練之要求，此由原告98年3月26日安字第980326號函（本院卷一第154頁參照）函，略以「．．．函請貴部提供97年度上半年AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器1號機及2號機之全部系統備份磁帶，因本公司發現依據貴部所提供之技令作系統自我檢測及DEBUG除錯時發現程式設定檔找不到有被故意刪除之嫌，故請貴部『配合提供備份磁帶或光碟』，以利本公司維修工作之進行，．．．．」；及原告98年3月29日函（本院卷一第254頁參照），所載略以：「．．
．．因貴部『不能配合提供備品測試』所造成之延遲履約時程，因不可歸責於本公司之延遲，故維修時間應予扣除，請貴部『儘速同意提供備品』THCDP、HUD及CRT三項裝備作更換測試並『重新起計叫修日期』以維本公司權益。
．．．．」等字樣，即足以徵之。
B.嗣陸航指揮部98年4月1日函（復原告98年3月29日安字第980929號函暨該部98年度「AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器」維護狀況第二次告知案），於附件（即陸軍航特部針對98年3月29日安慶喜公司安字第980929號函「AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器」維護狀況承商質疑事項回覆表）說明欄，已明揭「．．．．本部備品之庫存量為本部權責，與本案無關。依合約第6條第1項，維護所需之各項零、組件、耗材等均須由貴公司（即原告）負責提供，．．
．．保養維護資料備分工作屬廠商維護項目之一，惟合約內容並無要求提供備分資料予本部備查或交接。．．．．
且依合約保養期程規範，資料備分為廠商工作，非本部應提供事項，．．．．」等語，有該函及附件影本在卷可佐。
C.至98年5月13日，原告以安字第980513號函覆陸航指揮部（98年5月5日陸航特字第0980004300號函）時，就有關
98.01.23報修未修復部分尚有⑴.HUD顯示不正確⑵.熱顯像校準失效與⑶.雷射校準失效等3項，提出修復計畫：「．．．．㈡修復料件及料件來源：目前尚未查出何種料件故障，故暫以貴處所提供庫存料件為主，不足部分再另行採購．．．．經查貴處模擬機室現場所提供之技術手冊文件，有部分技術文件及圖資不見，請協助提供，如下列所述：．．．．」，亦未見有何「未停機，即無法進行維修」之陳述或應予停機或停止教育訓練之要求，本難認原告所稱被告有應予停機讓其進行維修之協力義務云云為實在。
D.迨被告以98年5月21日函覆原告系爭履約爭議處理情形，略以「．．．．說明有關貴公司要求扣除交貨期程乙節，本部同意自98年3月26日起至4月5日止，計7個工作日，屬本部作業時間。請貴公司確依契約規定執行後續維修作業，並儘速完成叫修品項之修復，若逾期將依契約附加條款第8條相關規定辦理。」等語後，仍未見原告有何「被告須全面停止教育訓練、停機，方能進行維修」之催告、要求或通知，自難認其所言有要求被告應予停機一節為真。
E.參以證人古朝懿（即原告所雇用之工程師，在被告處擔任系爭模擬器之維修人員）於本院100年2月16日準備程序庭時，雖到庭證稱本件系爭模擬器「故障緊急維修」4項故障皆在正、副駕駛艙內，其中抬頭顯示器、EECU部分在正駕駛艙，其餘在副駕駛艙，需有光碟片、原始資料、技術手冊、線路圖、原始設定參數等資料，才能由線路圖及設定之原始參數開始查，先看參數設定是否有誤、線路是否有問題，再以原始檔案備份程式測試是否有問題，當時確有促請被告提出備份磁帶及完整技術手冊（即原告98年3月26日函、98年3月29日函）等語；惟就本院詢以「未停機，即無法查參數以便進行維修，何時提出停機要求」一節，卻始終無法具體指出究係在何時向被告提出停機要求，僅答稱「我沒有記日期」，所言已令人質疑。
F.況證人古朝懿自承自被告98年1月23日緊急叫修之後，每天早上8、9點即進入系爭模擬器擺設實施教育訓練處所，直至4點多、5點始離開，以專業工程師之專業素養言，斷無不知系爭所謂「故障緊急維修」與「平常保養維修」之差異性，所稱「修了很多小問題」，卻無視於「故障緊急維修」之急迫性，本與經驗法則相違；且衡之常情，苟證人古朝懿所稱有向原告公司回報維修情形（尤其是「未停機，即無法進行維修」）一節屬實，按理原告於接獲陸航指揮部98年4月1日函後，當對該函明載之「．．．．維護案，自98年1月5日起至98年3月31日止已向貴公司叫修1號機『正駕駛火箭、機砲火網無顯示』等46項，截至98年3月31日至，尚未完成修復計19項，其中以98年1月23日叫修『HUD高度、空速無法顯示』等4項尚未修復（維護狀況詳如附件），若於98年4月10日止尚未修復，依合約內容第8條不合格處理方式：目視檢查或系統性能測試不合格者．．．．『逾期超過50個工作天，甲方得辦理解約』，．．．．」等內容已知之甚詳，焉有不立刻向被告提出停機要求或反映（例如「教育訓練優先」壓縮停機維修時間）或聲明異議（如經再三催告，被告仍不予停機）之理，所為悖於事理之常，殊難認證人古朝懿所稱有向被告提出停機要求云云為真正，自不能為何有利於原告之證明。
G.又由上述函文及原告在工程會申訴時之主張，可知原告在本件行政訴訟繫屬前，僅就備份磁帶或備品之提供、或技術手冊、圖資等資料之缺漏爭執，從未提及是否停機或停止教育訓練，若所言系爭「1號機EECU1.2號ENG作用不良」或2號機「HUD顯示不正確」、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」等3項故障須於停止教育訓練狀態下始能維修，原告亦應本於專業判斷，隨即或及時通知被告，方符妥善維修之締約本旨，其竟捨此未為，而於長達數月之緊急叫修維修期間內，從未通知被告須停機或停止教育訓練，難謂無過失存在，自無苛責被告違背協力義務之立基，所稱因被告繼續為教育訓練使用，導致伊無法維修云云，委無足取。
H.由是，系爭模擬器98年1月23日、98年3月19日兩次緊急叫修，原告維修人員雖於叫修後即到場檢修，惟皆徒勞往返（固有為其他維修，但非本件爭執項目），原告亦未作任何處理系爭2次緊急叫修急需處理之動作，迨接獲陸航指揮部98年4月1日函，既已明瞭若於98年4月10日止，尚未修復上開緊急叫修部分，得依合約解約，是其於被告在98年4月7日提供高價位備品（復同意免計7天工期遲延期間）後，按理應即積極從事維修，然查原告於98年5月13日始提出系爭模擬器完整修復計畫（被證十九參照），嗣於98年5月15日方陳報辦理安全查核名單，已難謂無不可歸責於己之事由。原告徒執免計算遲延期間事由乃被告所明知，遽謂被告進行教育訓練期間未予停機，即無法進行維修云云，殊無可採。
③退萬步言，縱認原告所稱「被告須全面停止教育訓練、停機，方能進行維修」一節並非全無技術上之依據，惟查：
A.首先，就系爭飛行模擬器可同時進行教育訓練（即正、副駕駛都在模擬機座艙2個座位，前座為副駕駛，後座係正駕駛座位），原告派去之維修人員亦同時可進行維修或調校此點說明。第以系爭飛行模擬器模擬座艙係裝在球幕艙（按：投影幕）的裡面，其上有兩個座位，座艙下面及後方均為相關的維修機房，維修人員並非坐在座艙裡面，而係在座艙的側邊或後邊打開機版進行調校或維修，業據被告提出系爭模擬器內部（有人員操作）、外部及週邊設備之彩色影印照片及系爭模擬器之操用手冊節錄本等影本為證，是原告之維修人員是否有進入座艙進行調校或維修，顯應視具體情形分別以觀，非可一概而論，所稱須全面停止教育訓練、停機，方能進行維修云云，自有可議。
B.且由操作手冊可知，修復HUD時，必須在『開機狀態』下，與原告所主張應該在關機狀態下操作云云，已然不合；且苟非停機或停止操作不可，在長達4月餘之期間內，原告本於專業素養，按理亦應提出停機要求，然而原告皆未為表示或要求（包括在申訴審議時亦是），直至本件行政訴訟準備程序時方為主張，自不合常理與經驗法則。故被告所稱原告亦自認應否全面停止教育訓練，以使其能進行測試、檢修，本與發生故障之項目與所在位置有關，應逐項討論，不能一概而論，是原告應本於專業作判斷等語，即非泛稱無據。
C.經查AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器於98年1月23日叫修，「裝備狀況」一欄記載「2號機HUD高度空速無法顯示」部分，係抬頭顯示器（在模擬座艙上）故障，會導致飛行員無法檢查飛行數據，惟此部分因裝上新的備品還是可以正常運作，原告祇須將壞掉部分拿去修理即可，尚無需停止訓練，業據被告陳稱甚詳，參以前述修復HUD時，必須在『開機狀態』下（依操作手冊顯示），原告所稱此部分之維修須停機云云，已無可採。
D.又系爭訓練模擬器於98年3月19日叫修，「裝備狀況」一欄記載「1號機：EECU1.2號ENG作用不良」係指引擎電器控制元件閉鎖，無法由人工控制鎖油門（按：一般正常飛行係由電腦控制鎖油門），因此，該部分故障會導致無法訓練飛行員如何於故障狀況下控制油門，是以不停機當然不能修，惟原告並未向被告提出任何停機要求（按：僅該訓練科目無法進行，其他科目還是可以進行訓練），業如前述；參以被告於98年3月6日之叫修項目亦係「EECU引擎控制元件故障」（見被證20），該次係在完修之情況下操作教學訓練，即維修完成時間與教育訓練操作時間相同，可以同時併行，是被告所稱系爭模擬器有高達53項項目係於進行教育訓練中正常完修等語，即非空稱無憑。原告泛言可以與教育訓練同時完成維修之項目，與本件2次緊急叫修項目不合云云，要無可取。
E.復按公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係（改制前行政法院52年度判字第345號判例意旨參照）；次按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」、「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意過失時，債務人應與自已之故意過失負同一責任。」，復分別為民法第103條第1項、第224條所明定；又鑑於行政罰之目標在維持行政秩序，樹立有效之行政管制，以維持公共利益。準此，行政責任之內涵，視個案情節及管制對象之不同，兼有民事法上監督義務之意涵，俾截阻受管制對象將責任諉由第三人承受之可能性。是以，管制對象對其履行輔助人之行為，亦應為監督，並於未盡其監督義務時，負其責任，至為灼然。
F.第以法人無法自為法律行為，必借由其意思機關即其代表人或委由其代理人對外為意思表示；且廠商除由自然人獨資自營者外，其為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購甚明。而在民事契約法律關係中，依民法第224條之規定，債務人之代理人或使用人就債之履行有過失者，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。上開規定，依民法學界之通說，亦應類推適用債之成立上。因此對本案而言，原告雇用之履約使用人，在契約履約過程中之行為責任，即應由原告完全承擔，本不問原告是否知情。經查證人古朝懿身為工程師，係受僱於原告，並代表原告為系爭2次緊急叫修之維修處理，則原告就其受僱員工因處理系爭「故障緊急維修」所為相關行為，依前述法理，本其僱用人之地位，即負有指揮監督之責。然查證人古朝懿於系爭被告2次緊急叫修後，並非不能進入系爭飛行模擬器駕駛艙維修，業據證人古朝懿於100年3月7日準備程序庭時承認在卷，有該筆錄可資參照。
G.觀之系爭飛行模擬器98年1月23日第1次叫修，除證人古朝懿外，尚有訴外人黃敏癸、林崇鎰、盧瑞欽、陳譓、王玉森5人支援維修，雖原告主張該次維修項目「HUD顯示不正確」、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」全部都一定要進入模擬器駕駛艙才可以維修，但此部分業據證人古朝懿自承已在沒有教育訓練及休息的空檔進入駕駛艙維修，係因所需資料不完全（其主張被告沒有提出技術手冊、線路圖等資料），致未修復等情，有本院100年3月7日準備程序筆錄在卷可考。本件從98年1月23日被告緊急叫修時起，至原告98年5月13日函止，前後達3月餘，其間，原告98年3月26日函及98年3月29日函發文時間均在陸航指揮部98年4月1日函之前，衡情究需何種技術手冊、線路圖等資料，方能配合維修，身為專業業者之原告理應知之甚詳，其在被告分別於98年4月5日提供軟體、98年4月7日提供高價位備品後，如認被告所提供之光碟、軟體、磁帶備份仍不能使用或供維修之用（原告主張係4年前過期的東西），按理自應隨即或及時反應，豈有坐任不管之理，殊難謂為無過失；即便證人古朝懿等維修人員確有未善盡回報系爭飛行模擬器修理之情形，依前述履行輔助人之法理，亦應由僱用人之原告負擔指揮監督之責，而非究責於被告。遑論本件原告所爭執被告未盡提出備品之協力義務，核與應否停機係屬二事，本不能混為一談，其逕以被告未盡提供備品協力義務（按：被告就此部分係主張其並無提供THCDP、HUD及CRT等3項設備之備品供原告測試之義務，如事實欄三、㈥所載），不能計入遲延期間，而遽謂被告有停機之協力義務，顯逾越系爭契約之約定，難認有何阻卻違約之正當事由之成立。
H.況有關履約期限部分，依系爭契約即「國防部陸軍司令部後勤處內購財務、勞務採購契約通用條款」14.3規定（第26頁），若原告有不可抗力等情形，致需延長履約交貨期限，須於事件發生15日內以書面並檢具事證向機關申請。
惟查本件原告未向被告據以申請停計工期，直至停權後方予爭執，自難責成於被告。同樣地，原告在系爭緊急叫修逾56天後始通知被告系爭技術文件等有缺漏等等，其既怠於通知在先，即難全歸責於被告，自不能引為己並無過失之依據；參以依系爭契約第6條第1項「維護所需之各項零組備件、耗材等，蓋由乙方負責提供．．．．」約定，相關備品既應由原告提供，是被告固有於98年4月7日提供高價位備品之事實，然究其目的無非係協助維修，此由被告98年5月21日函說明欄二、所載「請貴公司確依契約規定執行後續維修作業，並儘速完成叫修品項之修復，若逾期將依契約附加條款第8條相關規定辦理」等字樣，即可見一斑。
I.再徵之系爭契約附加條款第8條「目視檢查或系統性能測試不合格，乙方得修復後（3個工作天內）實施複驗，惟以乙次為限，若仍驗收不合格或逾期超過50個工作天，甲方得辦理解約．．．．」約定，所謂「不合格處理方式」既已載明「工作天為50個工作天」，原告本不容諉為不知，尚無將「工作日」自行細分為契約所未約定之「全日無法維修」與「每日可維修時數不足8小時」，並按比例扣除之餘地；況其既自承98年4月7日更換備品後，系爭飛行模擬器之故障仍存在，可知並非備品問題，而係軟體零件或其他問題等語，自係屬其專業權責（即進行調校或維修等）範疇，所稱因被告未提出備份磁帶，故迄今仍不能起算所謂「50日」之遲延期間云云，即無從立基。
J.至原告主張違約罰款金額未達契約總價之百分之一，且未修復完成之瑕疵，並非重大，亦未影響被告之教學訓練，被告自不能據以解除契約一節。經查，依系爭契約條款第8條約定之解約要件，並未明載除須遲延超過50個工作天外，尚須該遲延有導致被告完全無法使用系爭飛行模擬器之構成要件，原告所稱本無依據；況本件2次「故障緊急維修」叫修4項項目部分，縱未經修復，國軍戰備訓練亦未停擺，頂多暫不提供該4個故障項目之教育訓練而已【實則系爭緊急叫修項目因遲未修復，確已影響模擬器訓練項次6「基本（緊急程序）動力系統單一EECU失效」及項次7「基本（緊急程序）動力系統複合EECU失效」等項目之教學、訓練進度，此由陸航指揮部98年4月1日函、陸軍後勤處98年5月21日函均催促原告儘速完成修復此點即知】，業如前述，此觀被告所所檢送之系爭「AH-1W直昇機武器系統訓練模擬器」1號機與2號機98年度全年度模擬器日、週檢查與操作紀錄全卷影本2袋亦明。故原告以系爭模擬器仍「能提供訓練使用」，反推其逾期未完修係不可歸責云云，實無足取。
K.此外，本件查無系爭通用條款第14點遲延/逾期違約金之第14.8約定︰「乙方履約有遲延者，在遲延期間，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但因乙方證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」情形；且原告迄未舉證證明其縱不遲延給付，而仍不免發生損害。依舉證責任分配法理，原告所主張係自叫修之後的3個工作天起算遲延（被告則主張系爭契約附加條款第8條規定之「3個工作天」係完修後實施複驗之時間，而非自該日開始起算遲延）及遲延因可歸責於被告，自應扣除遲延日數云云，自非可採。
④綜上所述，被告以原告身為專業業者，對於系爭採購案之履
約風險及專業能力（原告對被告所稱系爭模擬器之原廠公司有就完成維修訓練者核發證照此點，強調系爭採購案並未要求維修人員要具備系爭模擬器美國原廠之相關證照才能參與投標）等，於參與招標、決標前，自身應能預見；其於履約期間內，對於技術手冊、線路圖等資料之提供（配合維修）等，並未經向被告反映或提出要求，且被告於98年4月7日提供高單價備品後，至98年6月6日解除契約時止，亦有長達2個月期間，亦未見原告具文請求（包括如何配合維修或應予停機或申請停計工期等），致被告前於98年1月23日叫修之2號機「HUD顯示不正確」、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」，及於98年3月19日叫修之1號機「EECU1.2號ENG作用不良」等4項叫修品項，於叫修後逾50個工作天仍未完成叫修品項之修復工作，顯違上述系爭契約及附加條款暨通用條款內容要求，而予以解除契約等，洵屬有據。
⑸按行為時政府採購法第101條第1項第12款規定之因可歸責於
廠商之事由之解除契約，祇要廠商有因履行契約之行為達於令人可以指責之程度，即為有可歸責性，亦即廠商若為必要之注意，契約即可繼續有效履行，其即應評估承擔完全之風險責任，並應為必要之注意，作妥善之規劃。然查本件原告於98年1月23日叫修之系爭飛行模擬器2號機「HUD顯示不正確」、「熱顯像校準失效」、「雷射校準失效」；及於98年3月19日叫修之1號機「EECU1.2號ENG作用不良」等共4項叫修品項，有違反系爭契約附加條款第8條「不合格處理方式」內之「工作天為50個工作天」履約遲延逾50個工作天之違約事實，業如上述。是原告履行契約不為此必要之注意，導致於被告依系爭合約規定解除契約，自屬可歸責於原告之事由，至堪認定。
⑹則被告以原告未依合約規定履約為由，而以98年6月6日函通
知原告，略以依系爭契約附加條款第8條規定予以解除系爭合約之全部，並分別依通用條款第5.6點沒收全案履約保證金計46萬元、依通用條款第17.1點向原告請求因此所生之損害賠償、依通用條款第17.2點規定洽其他廠商完成被解除之契約，其較原契約金額所增加之一切費用，均由原告負擔；原告如認上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內以書面向被告提出異議，如未提出異議，依政府採購法第102條第3項之規定，將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報等語，並以98年7月7日函仍維持其前98年6月6日函，即非無憑。
⑺至於原告所稱系爭解除契約等之處分違反比例原則一節，因
有關政府採購法第101條第1項第12款所謂「因可歸責於廠商之事由」，不採用「完全可歸責於廠商」概念，且系爭「歸責事由」待證事實，從行政事件要求之證明高度觀之，已經使本院形成心證，則本件解除契約等處分之作成，即無違反比例原則可言，附此述明。
從而，本件被告98年6月6日函（即原處分）及98年7月7日函（即異議處理結果），揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 劉 育 伶