臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1055號99年7月7日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 高進棖 律師複代理人 蘇顯騰 律師被 告 行政院農業委員會代 表 人 乙00000000住同上訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○上列當事人間採取土石事件，原告不服行政院中華民國99年4 月15日院臺訴字第0990094690號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按「( 第1 項) 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加
他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。……( 第3 項) 有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」為行政訴訟法第111 條所明定。
㈡查原告請求被告對雲林縣林內鄉、斗六市枕頭山範圍土地
解除禁採土石之申請，因不服被告98年10月20日農授林務字第0980165300號函覆土石禁採取區之劃定係由經濟部辦理公告，該部無權逕予解除等語，提起訴願經決定不予受理後，而提起本件行政訴訟，原聲明：「一、訴願決定及原處分( 即被告上開覆函) 均撤銷。二、被告應向經濟部申請解除該部95年11月6 日經務字第09500630991 號函及同日經務字第09500630991 號公告。」嗣原告於審理中，表明係依行政訴訟法第8 條第1 項提起一般給付訴訟，並非同法第5 條之課予義務訴訟，乃更正訴之聲明為被告應向經濟部申請解除該部上開95年11月6 日函及公告，雖被告表示不同意，然原告請求之聲明雖有變更，但其請求之基礎不變，均基於相同之事實關係而為請求，無礙於本件訴訟程序之進行，核與首揭規定相符，自應准許之，合先敘明。
二、事實概要：㈠被告依土石採取法第33條第1 項規定，前於民國94年12月
23日以農授林務字第0941701545號函向經濟部申請劃定雲林縣枕頭山一帶為土石禁採區。經經濟部於同日以經授務字第09420123440 號公告，劃定雲林縣林內鄉、斗六市枕頭山土石禁採區，面積588 公頃20公畝45平方公尺，禁採區內禁止採取土石，並禁止土石採取許可。其後，被告以95年9 月12日農林務字第0951701060號及同年月28日農授林務字第0950153398號函向經濟部提出修正建議及修正範圍圖等資料，業經經濟部以95年11月6 日經務字第09500630990 號公告( 下稱95年11月6 日公告) 略以：「主旨：
修正『雲林縣林內鄉、斗六市枕頭山土石禁採區』範圍，修正後面積394 公頃12公畝84平方公尺……公告事項：禁採區內禁止採取土石，並禁止土石採取許可。」；同日並以經務字第09500630991 號函( 下稱96年11月6 日) 函廢止該部上開94年12月23日經授務字第09420123440 號之公告。
㈡嗣原告以其所有坐落雲林縣林內鄉○○市○○段212-19地
號土地，係坐落經濟部所為上開95年11月6 日公告之土石禁採區內，因認經濟部逕依被告上揭95年9 月12日函及同年月28日函之請求，以上開公告修正雲林縣林內鄉、斗六市枕頭山內面積394 公頃12公畝84平方公尺範圍為土石禁採區，未經正常法令程序過程而完成公告，係屬違法，於
98 年10 月14日發函請被告解除禁採之申請，案經被告以98年10月20日農授林務字第0980165300號函覆略以：被告係為公益需要及符合八色鳥分布範圍而建議劃定，經經濟部辦理公告作業，如原告認該公告作業未經法令程序係屬違法，應向主管機關經濟部申訴，被告無權逕予解除等語。原告不服，提起訴願經不受理駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠查被告為八色鳥棲息地管理之目的事業主管機關，且依前
述土石採取法之規定，有權向經濟部「請求」劃設禁採區，是依上開條項規定之反面解釋，人民亦有權利請求被告向經濟部申請解除土石禁採區。又禁採區域之公告處分，雖係經濟部所為，惟其劃設則範圍係依被告之申請，且該公告禁採區域已明顯限縮土地所有權人之依民法規定所得享有之權能，原告之土地使用權利確有受損，自得依行政訴訟法第8條提起本件給付訴訟。
㈡次查，經濟部所為系爭公告，並未明示施行之始日及終日
，有違行政程序法第5 條明確性原則；而該公告禁採之目的為八色鳥保育及棲息地，惟無任何有關八色鳥數量、棲息地、遷移、自然環境及範圍等相關之調查及數據，並公開該等資訊，處分前亦未曾召開公聽會，僅憑被告函即行公告，亦未考慮當地住民及土地所有權人、利害關係人之利益及生活影響，違反比例原則；另保護區之八色鳥總共幾隻、有無季節性遷移問題等資料付之闕如，此係關「處分之比例原則」，經濟部亦未敘明理由。況且，公告○○○區○○○○○道路、聚落、房舍等住民通常使用之區域，即被告並未實際調查「棲息範圍」，即逕自劃定區域，均足認經濟部所為系爭公告係屬違法。
㈢復查，經濟部所為系爭公告之依據即被告前揭函文，而被
告雖曾於92年3 月21日召開「雲林縣林內鄉湖本村枕頭山砂石採取協調會」，惟依該會之會議記錄及發言紀錄所載，即有下列疑義：當天係針對林內鄉湖本村枕頭山採石問題為協調，與本件坐落斗六市之土地不同，亦未通知斗六市之地主；且當日出席之湖本村居民，無人曾提出「不做陸砂開採，不做保護區；保育原來的山林，繼續耕種！」之建議，核該決議全係針對陸砂開採而來；嚴格檢說，該次協調會並未針對咬狗段土地提出討論，自不能作為咬狗段公告禁採之公聽會。況被告事隔後近3 年始函請經濟部公告，其間未再召開公聽會或提出相關科學調查報告，即率而作出處分，顯然違反行政程序法第9 條有利不利情形一律注意之規定。
㈣原告為合法之土地所有權人，人民亦信賴政府之登記，豈
有事後加以限縮權能之理，已違反信賴保護原則。而經濟部及被告明知此重大事項涉及人民私權問題，理應詳細調查該區域管制設限之必要性，卻在無任何資料下貿然公告禁採，顯非合法。再系爭公告係事後之侵益處分，縱使要禁採，亦應有堅強之公益上事由，惟被告及經濟部始終未提出合理之理由。又給予受處分人陳述意見或召開公聽會程序，乃行政程序法第102 條課予行政機關之程序義務，本件禁採區範圍達數百公頃，侵害人民之權益甚大，豈能不給人民陳述意見機會或召開公聽會，益徵被告申請公告禁採及經濟部之公告禁採處分均屬違法，致原告本於土地所有權之權能受有損害甚明，依土石採取法第33條第1 項規定之反面解釋，原告有權請求被告向經濟部申請解除系爭禁採公告等情，並聲明求為判決：被告應向經濟部申請解除該部95年11月6 日函及同日系爭公告修正禁採區域為「雲林縣林內鄉、斗六市枕頭山面積394 公頃12公畝84平方公尺為禁採區」之公告。
四、被告則以：㈠查本案土石禁採區係被告依經濟部上揭94年12月20日函於
同年12月23日申請劃定，經濟部於當日即公告禁採區而引發相關爭議，為因應地方民意反彈，於95年8 月17日經行政院○政務委員○○召開協調會，被告爰依會議結論再以雲林縣政府提供之禁採區土地地籍資料，配合被告專責野生物研究之特有生物研究保育中心提供八色鳥實際調查出現地點資料，依科學研究結果推論保護八色鳥棲地所需最小面積，及對民眾影響範圍減至最少為原則，以八色鳥出現點位之半徑250 公尺推估其必要活動領域後參照地籍線劃列禁採區建議修正範圍，而以上述95年9 月12日函建議經濟部檢討修正，同時述明為求審慎，請該部就禁採區範圍、禁止事項等，邀集相關機關、學者專家、利害關係人等充分溝通獲得共識後再予公告以免發生爭議，並非如原告所述無任何有關八色鳥數據及未實際調查棲息範圍即逕行劃定區域、未考慮利害關係人權益等情事。且禁採區之劃設係以整筆地號進行規劃使具完整性，次因土石禁採區僅限制土石採取行為，對原來之土地利用方式並無影響，爰無需特別排除道路、聚落、房舍等區域，且復以該聚落、房舍等區域亦非供土石採取用途，規劃入禁採區內並無影響。以上所述，足證被告之申請公告禁採，均屬合法。㈡又按，土石採取法之中央主管機關係經濟部，同法第33條
已明定土石禁採區之劃定條件，並未規定目的事業主管機關得向中央主管機關申請廢止或解除土石禁採區，更未賦予人民得請求目的事業主管機關向中央主管機關申請廢止土石禁採區之公法上權利，原告以被告有向經濟部「請求解除」禁採區之「權責」，顯與法不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院判斷如下：㈠按行政訴訟法第8條第1項：「人民與中央或地方機關間，
因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」之規定，乃在於實現公法上給付請求權而設。惟此一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而，若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟。再就立法意旨觀之，若容許原告取巧逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性而須遵守之「訴願前置主義」；如此一來，原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域，當事人亦可能藉由提起一般給付訢訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。
㈡次按，「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市
為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」及「中央主管機關為維護水源、水利、交通安全、都市發展、環境景觀或其他公益需要，得依職權或目的事業主管機關之申請，劃定土石禁採區；其因而致土石採取人受有損害者，該土石採取人得向依職權劃定之中央主管機關或申請劃定之目的事業主管機關請求相當之補償。前項土石採取人與申請劃定之目的事業主管機關就補償發生爭議時，由中央主管機關協調處理。…」92年2月6日制定公布之土石採取法第2 條、第33條第1 、2 項分別定有明文。該法第33條於97年1 月9 日修正後規定：「( 第1 項) 目的事業主管機關為維護水源、水利、交通安全、都市發展、環境景觀或其他公益需要，得向中央主管機關申請劃定土石禁採區；其因而致土石採取人受有損害者，該土石採取人得向申請劃定之目的事業主管機關請求相當之補償。( 第2 項)中央主管機關為維持或調節土石供需平衡，得依職權劃定土石禁採區；其因而致土石採取人受有損害時，應予補償。第一項土石採取人與申請劃定之目的事業主管機關就補償發生爭議時，由中央主管機關協調處理。」核其修正立法理由在於：「一、為釐清目的事業主管機關與中央主管機關劃定土石禁採區之權責，並使劃定土石禁採區之要件更臻明確，爰修正第一項，並增訂第二項。二、原條文第二項項次遞移為第三項，並酌作文字修正。三、原條文第三項至第五項項次遞移為第四項至第六項，條文未修正。」復按，「為保育野生動物，維護物種多樣性，與自然生態之平衡，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣( 市) 為縣( 市)政府。」亦為野生動物保護法第1 條、第2 條所明定。
㈢故依上揭法條規定可知，被告為保育野生動物之中央目的
事業主管機關，基於八色鳥屬於野生動物保育法第4 條第
1 款公告應予保育之珍貴稀有鳥類，為落實保護八色鳥之棲地環境及自然生態等公益之需要，固得依土石採取法第33條第1 項規定申請劃定「保護八色鳥棲地土石採取禁採區」，並對於因此受有損害之土石採取人，應就其申請給予相當之補償。惟土石禁採區之劃定係屬於土石採取法中央主管機關經濟部之權責，而經濟部依上引法條規定，無論因目的事業主管機關之申請或本於職權劃定土石禁採區之範圍，所為禁採區內禁止採取土石及禁止土石採取許可之公告，核屬行政程序法第92條第2 項後段所稱「有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者」之「對物一般處分」，依訴願法第1 條第1 項、行政訴訟法第4 條第1 項之規定，土石禁採區內之土地所有權人或土石採取人，對於經濟部劃定土石禁採取區之公告，如認為違法致損害其權利或利益者，應對之提起訴願或撤銷訴訟請求救濟，自無許其提起一般給付訴訟；且法律亦未賦予人民有請求目的事業主管機關向經濟部申請解除土石禁採區之公法上請求權。原告以其對於經濟部所為修正「雲林縣林內鄉、斗六市枕頭山面積394 公頃12公畝84平方公尺範圍為土石禁採區」之上開95年11月6 日公告，已逾期無法訴願或提起撤銷訴訟為由，主張依土石採取法第33條第1 項規定之反面解釋，被告既然有權申請經濟部劃定土石禁採區，人民亦有權申請解除土石禁採區云云（見本院卷第104 頁) ，而提起本件給付之訴，請求被告應向經濟部申請解除上開對於「雲林縣林內鄉、斗六市枕頭山面積394 公頃12公畝84平方公尺為禁採區」之公告，揆諸前揭說明，洵非有據，自應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蔡紹良法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 李淑貞