臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1076號99年8月26日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 尤伯祥 律師複代理人 劉佩瑋 律師被 告 行政院海岸巡防署海洋巡防總局代 表 人 林福安(總局長)住同上訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間涉訟輔助事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國99年3 月9 日公審決字第0049號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告任職被告警正二階專員，於98年6 月24日向被告提出報告略謂：渠前任職被告所屬北部地區機動海巡隊偵緝組偵查員時，因偵辦走私案件遭誤認涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第3 款侵佔職務上持有之非公用私有財物罪嫌起訴，業據臺灣高等法院98年2 月26日97年度○○○字第○○號刑事判決無罪定讞，原告於偵、審期間自行延聘律師處理涉訟事宜，爰檢具該判決，依據公務人員保障法及公務人員因公涉訟輔助辦法（以下簡稱涉訟輔助辦法）等規定，申請因公涉訟補助費用等語。經被告審認申請不符規定要件，乃以98年12月7 日洋局人字第0980023379號函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起復審，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：㈠原告因公涉訟，並無違法：
⒈公務人員保障法第22條所稱涉訟，依涉訟輔助辦法第5 條
規定，乃指依法執行職務而涉及之民事、刑事訴訟案件，並於刑事訴訟偵查程序或審判程序為告訴人、自訴被告或犯罪嫌疑人；所稱執行職務，係指因執行所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務之必要行為業及其行為於客觀上足認與其職務有關者而言，有臺中高等行政法院97年簡字第79號判決可參。原告任職被告北部地區海巡隊擔任偵緝組偵查員期間，於93年6 月11日參與查緝立有11號漁船走私未稅洋菸案，事後遭不實檢舉，經檢察官誤認有侵佔私菸情事，而以涉嫌違反貪污治罪條例起訴原告，經更二審獲判無罪確定，故原告確係因公涉訟。
⒉依涉訟輔助辦法第3 條規定，公務員是否依法執行職務，
固由公務人員服務機關認定，惟行政法院仍應審究服務機關之認定是否違法，行政機關之認定並不當然拘束法院。
⒊原告於93年6 月11日參與查緝立有11號漁船走私未稅洋菸
案係依據懲治走私條例及海關緝私條例以查緝走私；財政部菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點係依據菸酒管理法訂定，據以執行之主管機關為財政部，與被告查緝走私之職務無涉，並非被告所屬人員查緝漁船走私未稅洋菸時須遵守之作業規範，於本案無審酌必要，合先敘明。
⒋復審決定稱原告以取樣送鑑名義，逕將查獲之18箱私菸搬
運上車後離去，搬運過程並未錄影，與行政院海岸巡防署常用勤務執行標準作業程序彙編等文件規範之鑑驗程序不符云云；惟上開鑑驗程序乃以被告所屬人員查獲私菸為對象，然依前揭高等法院更二審刑事判決，立有11號漁船走私案係由被告所屬臺北機動查緝隊人員登船破艙，進而發現私菸，之後請岸巡12大隊及岸巡13大隊支援，搬運走私香菸上岸，故立有11號漁船走私香菸案係由被告所屬臺北機動查緝隊主導，原告則於接獲線民阿水之線報後，趕至現場爭取主偵地位乃以取樣送鑑名義，經臺北機動查緝隊現場指揮官丁○○同意後，與另2 位隊員戊○○、己○○將已上岸私菸18箱搬至戊○○駕駛之箱型車後離開大溪漁港；俟經協調，原告所屬北部地區機動查緝隊屬協辦性質，原告乃以電話召回戊○○，將該18箱私菸載回現場，由臺北機動查緝隊辦理取樣送驗等移送程序。綜上，原告所屬北部地區機動查緝隊僅屬協辦性質，行政院海岸巡防署常用勤務執行標準作業程序彙編等文件規範之鑑驗程序適用對象以臺北機動查緝隊為限，被告及復審決定認原告有違反行政院海岸巡防署常用勤務執行標準作業程序彙編等文件規範之鑑驗程序，應有違誤。
⒌原告獲判無罪後，向臺灣高等法院聲請冤獄賠償獲准，足
證原告並無冤獄賠償法第2 條第2 款所稱行為違反公共秩序善良風俗而情節重大之情形，亦無同條第3 款所稱故意或重大過失。按公務員有知法守法之義務，苟其於執行職務時未能遵守相關法令，原則上即難謂無疏失；冤獄賠償決定既認原告並無不應准予賠償之情節，則原告執行職務之合法性自堪認定。
㈡行政院海岸巡防署常用勤務執行標準作業程序彙編等文件規
範之鑑驗程序與原告所涉刑事訴訟案件無關，不應執以為判斷原告是否依法執行職務之依據：
⒈公務人員保障法第22條第1 項以「依法執行職務」為輔助
要件，顯係著眼於因執行職務違法而惹起民事、刑事訴訟之公務員，並無保障必要，如予涉訟輔助，反失公平，從而，如以公務員非依法執行職務為由排除其涉訟輔助之請求，自應以所涉民事、刑事訴訟乃因其依法執行職務所生者為限，始不失公務人員保障、強化公務人員執行職務有關之權益保障，落實國家照顧公務人員責任之本旨。
⒉退步言之，縱原告有違反政院海岸巡防署常用勤務執行標
準作業程序彙編所定之鑑驗程序，惟立有11號漁船走私未稅菸品之刑事案件係因有人不實檢舉，誣稱18箱私菸並未載回、已遭原告等侵佔等語等情。並聲明求為判決復審訴願決定及原處分。被告並應作成准許原告因公涉訟輔助申請之行政處分。
三、被告則抗辯略以：㈠服務機關是否延聘律師為公務人員辯護並提供法律上協助，
係以公務人員依法執行職務為前提。按公務人員保障法第22條第1 項規定：「公務人員依法執行職務涉訟時，其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。」涉訟輔助辦法第3 條規定：「本法第22條第1 項所定依法執行職務，應由服務機關就該公務人員之職務權限範圍，認定是否依法令規定，執行其職務。」第17條：「給予涉訟輔助之公務人員，於訴訟案件不起訴處分、緩起訴處分、裁判或懲戒議決確定後，涉訟輔助機關認定其有故意或重大過失者，應以書面限期命其繳還涉訟輔助費用。」故服務機關是否延聘律師為公務人員辯護並提供法律上協助，係以公務人員依法執行職務為前提。
㈡得否予以涉訟輔助，與法院確定判決結果或冤獄賠償聲請獲准之間並無必然關係：
⒈按公務人員保障法第22條規定，涉訟輔助係以公務員依法
執行職務為前提，所稱依法執行職務，係指依據法律、法規或其他合法有效命令以執行職務而言，至於是否屬依法令執行職務，則由服務機關本於職責先由形式上為初步認定，與法院判決結果或冤獄賠償聲請結果間，並無必然關係。
⒉縱使法院判決無罪或冤獄賠償聲請獲准，仍應依相關規定
辦理涉訟輔助，因涉訟輔助之聲請判斷基準與法院判決有罪與否及可否准予冤獄賠償之聲請不同，仍應回歸公務人員保障法及涉訟輔助辦法等相關規定辦理，公務人員服務機關仍應本於權責認定公務人員是否依法令執行職務。如公務人員於法院判決確定後，始向服務機關申請涉訟輔助，則服務機關自應一併衡酌原涉訟案件，如為該公務員故意或重大過失所致，即不宜予涉訟輔助，以免圖生求償爭議。
㈢依高等法院前揭更二審刑事判決認定，原告處理私菸程序確屬未依規定執行職務：
⒈被告處理私菸取樣送驗規定如下：
①被告92年9 月24日洋局偵字第0920027391號函緝獲私菸
案件之鑑定規定，私菸鑑驗程序為每1 品牌之香菸各取樣2包，1包函送檢察官核准選任之鑑定人或鑑定機關，另1 包則於獲案24小時內，連同獲案時蒐證照片（含漁船〔車輛〕、密窩及證物堆放情形、人犯與證物合照）、刑事案件移送書影本，函送被告。
②財政部菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第35點：「稽
查人員查獲涉嫌違法情事，為採集證物而扣押、封存或取樣檢驗菸酒時，應當場作成『查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表』數份，由受檢業者負責人或關係人簽名，其中一份（收執聯）交由其保留。其有拒不簽章者，稽查人員應於紀錄表內加註受檢業者或關係人拒絕簽名字樣，由會同稽查之其他人員簽名或蓋章證實。前項處理紀錄表應詳載：稽查時間、地點、數量、涉嫌違章事實、菸酒來源、產製或進口業者名稱、製造、輸入或購買日期、現場陳列或倉庫存放、菸酒品名、規格、單位及數量等情形。若查獲涉嫌之私劣菸酒，其有繼續發酵或危害環境衛生之虞，且已為必要之處置者，應加註其處理情形。第1 項查獲之涉嫌違法菸酒需取樣存證或送驗時，應當場取樣品（菸2 條、酒2 瓶為原則），於封口加封條；送驗之菸酒，應於送驗公函內敘明封口完整。扣押物品需檢驗或鑑識以作為移（處）罰依據者，檢驗部分得指派或委託當地衛生機關或中央主管機關公告認可之實驗室為之，至涉及仿冒鑑識部分，除國內產製部分送原廠鑑識外，進口部分由原產製廠商或其在臺灣分公司協助鑑識。」第37點：「扣押菸酒時，應裝箱簽封；並於封條上註明菸酒品名、規格、單位及數量。
但無法裝箱之菸酒，應分類捆紮後，於綑紮結頭處簽封，並註明菸酒品名、規格、單位及數量。」第38點第1項：「扣押後之涉嫌私劣菸酒，應搬運至指定之倉庫保管。但搬運不便或保管困難者，得於現場封存後，交受檢業者之負責人或關係人具結保管。」③按行政院海岸巡防署常用勤務執行標準作業程序彙編5.
1.2 走私案件偵辦作業內容第4 點：「搬運及清點走私物品過程，須連續錄影，涉案船隻及物品須至派專人連續看管，必要時得使用攝影器材。」5.1.3 私貨處理方式作業內容注意事項第2 點：「查扣之物品應拍照酌予取樣或攝影、拍照存證，以作為後續偵辦依據。…」④被告「本總局各類案件偵辦作業流程隨身手冊」蒐證注
意事項第7 點：「查獲農、漁、畜私貨監卸時，全程攝錄影、照相蒐證，並逐一登記名稱、數量、淨重等，並當場製作扣押物品證明書。」⒉依上開規定，私菸鑑驗程序為每1品牌之香菸各取樣2包，
1包函送檢察官核准選任之鑑定人或鑑定機關，另1包則於獲案24小時內，連同獲案時蒐證照片（含漁船〔車輛〕、密窩及證物堆放情形、人犯與證物合照）、刑事案件移送書影本函送被告；處理稽查人員查獲涉嫌違法情事，為採集證物而扣押、封存或取樣檢驗時，應當場作成現場處理紀錄表數份由受檢業者負責人或關係人簽名，其中一份收執聯交由其保留，紀錄表應詳載稽查時間、地點、數量等，查獲之私菸需取樣送驗時，應當場取樣，於封口加封條並應於送驗公函內敘明封口完整；扣押私菸時應裝箱簽封，並於封條上註明私菸品名、規格、單位及數量；搬運及清點走私物品過程，須連續錄影，查扣之物品應拍照酌予取樣或攝影、拍照存證，以作為後續偵辦之依據；查獲私貨監卸時，全程攝錄影、照相蒐證，並逐一登記名稱、數量、淨重等，並當場製作扣押物品證明書，而非將18箱私菸載往他處，再從中取樣送驗。
⒊原告查緝漁船走私未稅洋菸並未清點、分類、編碼、簽封
完畢作成正式紀錄，亦未經照相存證及簽收憑據，即逕行搬走私菸送驗，原告已有多年查緝私菸之業務經驗，明顯未依法令規定執行職務而有重大疏失，原處分並無違誤等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點在於原告偵辦走私案件觸犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款罪嫌而涉訟，是否符合公務人員保障法及涉訟輔助辦法等相關規定之涉訟輔助要件？亦即被告審認原告之申請與規定要件不符，而以原處分否准所請，有無違法？
五、按公務人員保障法第22條規定：「( 第1 項) 公務人員依法執行職務涉訟時，其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。」「( 第2 項) 前項情形，其涉訟係因公務人員之故意或重大過失所致者，其服務機關應向該公務人員求償。」「( 第3 項) 公務人員因公涉訟輔助辦法，由考試院會同行政院定之。」涉訟輔助辦法第1 條、第3 條、第5 條、第17條分別規定：「( 第1 條) 本辦法依公務人員保障法（以下簡稱本法）第22條第3 項規定訂定之。」「( 第3 條) 本法第22條第1 項所定依法執行職務，應由服務機關就該公務人員之職務權限範圍，認定是否依法令規定，執行其職務。」「( 第5 條) 本法第22條第1 項所稱涉訟，指依法執行職務，而涉及民事、刑事訴訟案件。前項所稱涉及民事、刑事訴訟案件，指在民事訴訟為原告、被告或參加人；在刑事訴訟偵查程序或審判程序為告訴人、自訴人、被告或犯罪嫌疑人。」「( 第17條) 給予涉訟輔助之公務人員，於訴訟案件不起訴處分、緩起訴處分、裁判或懲戒議決確定後，涉訟輔助機關認定其有故意或重大過失者，應以書面限期命其繳還涉訟輔助費用。」
六、經查：㈠原告在任職被告所屬北部地區機動海巡隊偵查員期間，於93
年6 月10日前往宜蘭縣大溪漁港查緝漁船走私未稅洋菸案件，因與庚○○( 已更名為己○○) 、戊○○( 已更名為辛○○) 等人共同將查獲之部分洋菸裝載於戊○○之私人廂型車駛離現場，而遭人檢舉，經檢察官偵查終結認定涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款侵占職務上持有之非公用私有財物罪嫌予以起訴，原經第一審法院判決罪刑在案，嗣經臺灣高等法院以98年2 月26日97年度○○○字第○○號刑事判決無罪確定，原告乃據以申請涉訟補助，經被告審認不符規定，而以原處分否准所請，原告不服，提起復審，並經決定駁回等情，為兩造所不爭執，復有原告98年6 月24日涉訟輔助申請書（見原處分卷第6 至7 頁）、臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第○○、○○號起訴書（見原處分卷第259 至
262 頁）、臺灣高等法院97年度○○○字第○○號刑事判決（見本院卷第17至24頁）、原處分（見原處分卷第191 頁）、復審決定（見本院卷第14至16頁）等件在卷可稽。再者，原告係未待查獲洋菸全數清點完畢，即與庚○○、戊○○共同以戊○○之私人汽車將部分洋菸載離現場，當時並無清點所搬取之洋菸數量，復無攝影、照相存證，且其他尚在場處理之軍警人員亦不詳其等實際搬取之洋菸數量等情，已據原告於本院99年8 月17日準備程序期日陳明在卷( 見本院卷第62頁至66頁) ，復有前揭臺灣高等法院97年度○○○字第27
4 號刑事判決在卷可參。㈡按公務人員保障法第22條所謂依法執行職務，並非僅指公務
人員所執行之職務係屬其法定權限範圍為已足，尚須其執行該職務之行為未違背法令規定為必要。所謂法令係指法律、法規命令、行政規則等一般性、抽象性之有法拘束力之規範而言。是故公務人員怠忽職守或執行職務之手段、方法或程序違反法令規定，即非屬依法執行職務，其因而涉訟者，自不符合涉訟輔助之要件。再涉訟輔助辦法第17條明定：「給予涉訟輔助之公務人員，於訴訟案件不起訴處分、緩起訴處分、裁判或懲戒議決確定後，涉訟輔助機關認定其有故意或重大過失者，應以書面限期命其繳還涉訟輔助費用。」足見公務人員若因故意或重大過失致涉訟者，服務機關自不得給予輔助。所稱故意係指公務人員對於涉訟之事實，明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意者(參酌刑法第13條規定) 。而重大過失則指顯然欠缺一般公務人員之注意義務而言（參酌最高法院22年上字第2558號、42年台上字第865 號民事判例意旨）。
㈢原告雖以前揭情詞為論據，主張渠係依法執行職務涉訟，符
合申請涉訟輔助規定之要件云云。惟原告具司法警察資格，依其職務權限固得執行上開走私案件之查緝勤務，且於執行時亦得依法扣押犯罪證據或得沒收之物，要無疑義。但「扣押，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人。扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印。」已據刑事訴訟法第139 條明文規定。而行政院海岸巡防署常用勤務執行標準作業程序彙編5.1.2 走私案件偵辦作業內容第4 點規定；「搬運及清點走私物品過程，須連續錄影，涉案船隻及物品須至派專人連續看管，必要時得使用攝影器材。」且同彙編5.1.3 私貨處理方式作業內容注意事項第2 點亦規定：「查扣之物品應拍照酌予取樣或攝影、拍照存證，以作為後續偵辦依據。…」另被告頒行之本總局各類案件偵辦作業流程隨身手冊蒐證注意事項第7 點復規定：「查獲農、漁、畜私貨監卸時，全程攝、錄影、照相蒐證，並逐一登記名稱、數量、淨重等，並當場製作扣押物品證明書。」則原告與庚○○、戊○○等人將查獲之部分走私洋菸載離現場之前，未當場清點其數量並製作收據詳載所扣押之洋菸名稱、數量，付與所有人、持有人或保管人，已明顯違背上開刑事訴訟法第139 條規定之執行扣押程序。再原告未待查獲之走私洋菸全數清點完畢，即搬取部分洋菸駛離現場，非但未清點其名稱及數量，復未全程攝錄影、拍照存證，並逐一登記名稱、數量等及當場製作扣押物品證明書，以作為後續偵辦依據，亦不符合上揭行政院海岸巡防署與被告所頒行之作業程序規定。顯見原告上開執行職務之行為違背法令。
㈣衡諸查緝走私人員規避當場清點、製據列冊及全程攝影、照
相之法定程序，擅自搬取查獲之走私物品裝載於私人汽車駛離現場之客觀事實，已足以認定其涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款侵占職務上持有之非公用私有財物罪嫌之重大，而有受刑事偵查及審判之可能，此為一般稍具從事刑事偵查工作經驗之員警所能注意，參諸原告自70年5 月起即擔任警察職務，其從事刑事偵查工作及查緝走私案件，歷有年所，已據被告於本院99年8 月25日言詞辯論期日陳明在卷( 見本院卷第77頁) ，並有卷附原告人事資料簡歷表在卷可稽（見原處分卷第248 至250 頁），堪認其資歷甚深，經驗嫻熟，其對於因自己上開違法執行職務行為而涉訟之事實，縱非故意使其發生，亦難辭重大過失之責。
㈤原告雖指稱渠已據臺灣高等法院97年度○○○字第○○號刑
事判決無罪確定，可見渠係依法執行職務，且經臺灣高等法院決定准予冤獄賠償在案，可認其無故意過失云云。然上開判決僅認定原告並無證據足以證明有被訴之罪嫌，仍無從憑認原告係依法執行職務，而關於原告聲請冤獄賠償獲准乙節，乃高等法院依職權審認原告因無罪判決確定前受羈押，符合冤獄賠償法相關規定而為之決定，均對於原告可否涉訟輔助事項不生任何拘束力。至於本件原告與庚○○、戊○○等人搬離走私洋菸之主觀企圖，是否單純為爭取主偵地位及取樣送鑑，抑或確係出於侵占犯意，均核不影響本件原告非依法執行職務之事實認定，自無審究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，本件原告既非屬依法執行職務而涉訟，且其對於涉訟，縱使無故意亦有重大過失，顯不符合涉訟輔助之申請要件至明，已詳如前述，原告指摘原處分認事用法有誤，難謂有據，不能採取。原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，並求為判命被告作成准予原告因公涉訟輔助申請之行政處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 9 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 9 日
書記官 林 俞 文