臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1083號99年8月12日辯論終結原 告 甲○○被 告 桃園縣政府代 表 人 丙○○○○○○訴訟代理人 庚○○
戊○○上列當事人間兵役事件，原告不服內政部中華民國99年3 月29日台內訴字第0990026171號訴願決定，提起行政訴訟，就被告桃園縣政府部分，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告為民國72年次役男，前以觀光為由，經桃園縣桃園市公所95年9 月4 日桃市兵境字第787 號函核准出境，原告嗣以其為駐外交人員辛○○之子，隨父出境就學為由，於95年10月17日向被告申請延期返國，被告依役男出境處理辦法第8 條第2 項規定，以95年10月20日府民徵字第0950311898號申請書，核准原告延期返國至98年9 月15日。嗣原告之父辛○○於97年7 月奉調返國，原告之母於98年2 月24日以原告續攻讀○○○○○大學博士學位為由，申請延期返國至102 年學業完成之日止。經被告以98年3 月17日府民兵字第0980095477號函復原告之母，其申請與役男出境處理辦法第8 條第2 項立法原意未合，予以否准（未告知救濟期間）。原告之母不服上開處分，循序向本院提起行政訴訟，經本院98年12月10日98年度訴字第1441號判決以原告之母當事人不適格予以駁回；原告遂於法定期間內98年12月31日提起訴願，亦經駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠原告現為○○○大學○○○學院博士班全職學生，於西元2008年9 月註冊，依學校博士班學程預計於2013年6 月畢業。
原告○○大學畢業後，因為時任駐000000000辨事處外交人員辛○○之子，依役男出境管理辦法第8 條第2 項規定，隨父出境就讀○○○大學研究所，獲被告核准返國，獲准延期3 年至98年9 月。原告於97年6 月自○○○大學○○研究所畢業，復於97年9 月註冊進入○○○大學○○○學院攻讀博士學位。鑒於原告核准延期返國期限將屆，由原告母向被告申請再延期至102 年6 月返國，被告依被告內政部役政署函釋，以原告非現任外交人員之子為由，不同意原告延期返國，為此循序提起本件行政訴訟。
㈡按憲法第159 條規定：「國民受教育之機會，一律平等。」
旨在確保人民享有各階段受教育之公平機會。人民受教育之權利，分為「受國民教育之權利」及「受國民教育以外教育之權利」。前者明定於憲法第21條，至於人民受國民教育以外教育之權利，則為憲法第22條所保障（司法院釋字第382號解釋參照）。又教育基本法第2 條規定：「人民為教育權之主體。教育之目的使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民。為實現教育目的，國家、教育機構、教師、父母應負協助之責任。」、第4 條規定：「人民接受教育之機會一律平等。對於原住民、身心障礙者及其他弱勢族群之教育，應考慮其自主性及特殊性，依法令予以特別保障，並扶助其發展。」及第8 條第2 項規定：「學生之學習權及受教育權，國家應予保障。」均意旨人民為教育權主體，應予平等對待，且應考慮其自主性及特殊性，依法令予以特別保障及扶助。原告自國內小學畢業後，隨父赴任前往○○○○○就讀初級中學，於高級中學1 年級時因父奉調回國，即以駐外人員之子，且隨同在國外連續居留2 年以上之身份，經教育部核准依「政府派赴國外工作人員子女返國入學辦法」規定，分發轉學進入桃園市○○高中就讀1 年級。教育部訂定該辦法，旨在便利政府派赴國外工作人員之子女返國就學，給予各學程教育銜接及適應之特別扶助；另役男出境處理辦法第8 條第2 項規定，亦係考量駐外人員之子國外就學權益應不受服兵役義務之影響，予以優先適用，二者皆為保障其受教育權，合先敘明。
㈢基於憲法第22條之規定，我國法令規範受教育權與服兵役義
務兢合時，均優先保障受教育權，兵役法第35條之規定：「應受常備兵現役徵集之役齡男子，具有公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生，得予緩徵。緩徵原因消滅時，仍受徵集」可為明證。爰依兵役法第51條訂定之兵役法施行法及依兵役法施行法第48條第4 項訂定之役男出境處理辦法，對於申請赴國外就學、研究、進修、受訓或實習等原因之役男出境期限，均係考量就學、研究等實際需要而予以規範，除短期交換學生、出國研究、進修、受訓或實習等原因有出境最長2 年期限外，長期就讀學位之出境最高年限並未規範，僅限制其就學年齡。爰在不妨害兵役義務及符合就學年限前提下，不論國內、外就讀高中以上學生，倘其有服兵役義務尚未完成徵集服役者，均得依兵役法第35條及相關法令規定，辦理緩徵或出境就學，以完成國內、外受教育權。原告依法申請在國外留學，且未違反役男出境處理辦法最高就學年齡之通案限制，自應有兵役法第35條及相關辨理緩徵法令規定之適用，被告所為不符裁量授權目的及不遵守法定裁量範圍之栽量，與行政程序法第10條規定之裁量權原則相違，也違反行政程序法第4 條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」及第158 條第1 項第1 款「牴觸憲法」、第2 款「無法律之授權而剝奪或限制人民之自由權利者」之規定。
㈣役男出境處理辦法第8 條第2 項「現任駐外外交人員之子，
隨父或母出境而就學者，得檢附經驗證之在學證明，向戶籍地直轄市、縣（市）政府申請延期返國，每次不得逾三年；其就學年齡、返國停留期限與延期出境，依第5 條規定辦理。」之規定，既係為駐外人員之子有國外就學需要而對其受教權特予保障，則被告桃園縣政府依役政署「本案核與役男出境處理辦法第8 條第2 項立法原意未合，貴府不宜續依駐外人員之子身分同意其申請延期返國」之函釋，及被告內政部訴願決定理由「按役男出境處理辦法第8 條第2 項規定之立法原意，係考量駐外外交人員之子女隨父或母出境而就學者，於駐外外交人員駐外期間其子女於境外就學權益不受影響而設，其適用對象須為現任駐外外交人員之子，故採逐次申請核准，每次不得逾3 年。原告已非現任駐外外交人員之子，與役男出境處理辦法第8 條第2 項規定之要件不合，原處分並無不合，應予維持」之裁定，顯僅著重現任駐外外交人員之子境外就學權益之申請程序，而未就其依法申請核准後之實質受教育權，予以延續保障及平等對待；也與役男出境處理辦法第4 條第1 項第2 款「經教育部推薦出國留學者，得依其出國留學期限之規定辦理，其就學年齡不得逾30歲」之規定，及役男出境處理辦法第5 條第1 項「役齡前出境，於19歲徵兵及齡之年12月31日前在國外就學之役男，就學最高年齡博士班至30歲」之規定，均係考量出國留學期限需要，僅限制就學年齡，以保障就學權益之立法意旨不合。該二機關逕以父或母身分來決定其子得否延續就學之權益，實已侵害憲法及教育基本法對於人民受教育權之完全保障，顯不當限制甚或剝奪人民受教育之公平機會，且在本質上相同之出國留學事項，竟為不同之處理，很明顯的違反行政程序法第6 條「非有正當理由，不得為差別待遇」之平等原則。
㈤政府駐派國外之駐外人員，其一般任期3 年至6 年，原告為
駐外人員之子，就讀研究所碩、博士學程需7 年，原告父親外派期間與原告就讀期間不可能相合，且原告係於父親為「現任」外交人員期間，完成碩士學位並取得博士班入學許可，完全是受教育之延續，亦即有依役男出境處理辦法第8 條第2 項後段規定，就讀博士班役男可延展就學至30歲之基本權利。本案在首次依役男出境處理辦法第8 條第2 項前段規定出境就學後，倘再需延期返國，因當事人已在國外就學，雖非屬隨「現任」外交人員之父或母出境而就學，但仍屬就學在校生，於延期返國期限屆滿時，則仍應依兵役法第35條及役男出境處理辮法第8 條第2 項後段規定，准其辮理緩徵並延期返國，此乃役男出境處理辮法第8 條第2 項後段，其就學年齡、返國停留期限與延期出境，依第5 條規定辮理之真義，亦符合教育基本法規定學生之學習權及受教育權，國家應予保障之立法意旨。
㈥教育對於個人日後工作之選擇、生涯之規劃及人格之發展影
響深遠。依據司法院釋字第626 及664 號解釋，國家對於受教權之限制應符合目的之正當性、手段之必要性及限制之妥當性。役男有依法服兵役義務，但就受教權與兵役義務競合之位序而言，揆諸兵役法之緩徵召規定，暨役男出境處理辦法之延期返國及就學年限規定，均顯示受教權高於兵役義務而優先適用。就學絕非有妨害兵役義務意圖，原告依法出境就學中，具有正當理由延期返國，被告桃園縣政府及內政部卻以兵役義務剝奪價值無可衡量之受教權，且將依妨害兵役治罪條例移送法辦，其所涉及之侵害人民基本權利與應履行之兵役義務，二者價值顯已有重大差距，也不符憲法保障受教權及相關法律之意旨，並違反行政程序法第7 條所揭示「採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」之比例原則，質言之，即本案任何干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，始具有合法性。
㈦原告對於被告桃園縣政府、役政署上述違法不當處置，依法
逐項向被告內政部提出訴願，訴願委員會未就原告觀點予以否准論述，且被告桃園縣政府於95年核准延期返國函內並未註明「喪失現任駐外人員之子身分時，役男應即隨同返國」，原告依法申請出國就學，基於行政行為明確性及誠實信用原則，於核准延期返國期間內，父親亦為「現任」駐外人員時，按既定生涯規劃提出博士就學申請並經○○○大學核准入學，並無不當，且依行政程序法第1 條所揭示「增進人民對行政之信賴」之立法精神，暨第9 條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」原則，被告桃園縣政府未事先告知，導致「不教而駁」，訴願委員會未就民怨論述，難謂為適法之處分。
㈧綜觀本案被告桃園縣政府依內政部役政署之函釋，所作不准
原告延期返國之處分，及被告內政部之訴願決定，其所持役男出境處理辦法第8 條第2 項立法意旨之理由，顯然漠視憲法及教育基本法保障受教育權之規定，所為輕率裁量，亦僅拘限於單一法條部分文字所表現之片面意義據為判斷，顯已違反憲法第22條及第159 條、教育基本法第2 條、第4 條及第8 條、兵役法第35條暨役男出境處理辦法第8 條第2 項之立法真意及政府照顧駐外外交人員子弟境外就學之政策美意。被告桃園縣政府於原告母親代為提出再延期申請，未依規定函覆原告，導致原告依法行政救濟時間延宕，造成原告及母親時間、金錢及精神上之損失。原處分機關及訴願決定機關執意曲解法令，原告請求為撤銷訴願決定及原處分，即為有理由等語。聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。被告錯誤處分造成原告之母及原告之損害，依國家賠償法賠償新台幣（以下同）10萬元。
四、被告答辯：㈠依兵役施行法第48條第2 項及役男出境處理辦法第5 條規定
，役齡前（18歲）出境，並於19歲徵兵及齡之年12月31日前在國外就學之役男，符合下列各款者，得檢附經驗證之在學證明，向內政部入出國及移民署申請再出境：一、在國外就讀經當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位。二、就學最高年齡，大學至24歲，研究所碩士班至27歲，博士班至30歲，均計算至當年12月31日止。但大學學制超過4 年者，每增加1 年，得延長就學最高年齡1 歲，畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，其順延博士班就讀最高年齡，以33歲為限。復依役男出境處理辦法第8 條第2 項規定，現任駐外外交人員之子，隨父或母出境而就學者，得檢附經驗證之在學證明，向戶籍地直轄市、縣（市）政府申請延期返國，每次不得逾3年；其就學年齡、返國停留期限與延期出境，依第5 條規定辦理。駐香港或澳門人員之子，準用之。
㈡本案原告有別於役齡前出境之身分，係役齡後（23歲）以現
任駐外外交人員之子為由隨父出境國外就學，時因其父辛○○任職於我駐000000000辦事處，被告依相關規定核准其延期返國至98年9 月15日止。
㈢原告申請延期返國獲准後，即負有依核准期限返國之作為義
務，惟原告指稱被告於核准文件中並未註明「喪失現任駐外外交人員之身分時，役男即隨同返國」乙節，被告於核准函中已明確詳載核准期限及逾規定期限返國者不予受理當年及次年出境申請之限制，由申請出國核准之頁面可稽，故原告明知有按時返國之義務，自應妥予生涯規劃，按時返國。
㈣兵役法施行法第48條第4 項已明確授權內政部對役男依本條
文規定申請出境時之「出境准許與限制事由」及「延期條件審核程序」擬訂處理辦法，報請行政院核定；而本法第48條第1 項開宗明義規定「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准」，可見此等未服役役男之出境仍須受相當程度之限制，此種限制之目的係在維護憲法所定人民服兵役義務之遂行，並與保障人民遷徙自由間取得平衡，而相關限制之細節及執行技術之處理辦法，立法機關已立法授權行政機關訂定法規命令，以為執行之依據，前揭本法第48條第4 項列舉授權事項中「出境准許與限制事由」當然包括役男經核准出境後應遵守按時返國之義務。準此，被告處分並無違反行政程序法第158 條第1 項第1 款及第2 款之規定。㈤依據役男出境處理辦法作業規定，現任駐外交人員之子，隨
父或母出境而就學者，申請延期返國應檢附經驗證之在學證明、父或母之駐外證明及申請人身分證、印章，向役男戶籍所在地鄉、鎮、市公所申辦後轉送縣市政府核准，本案原告之母於98年2 月24日，時以申請書檢附原告在學證明，未檢具原告父親駐外證明，並自述甲父已奉調返國，陳請被告准予原告延期返國，本案因與現行規定不符，但為求審慎乃函請內政部役政署釋復後函復申請人，並無不當。
㈥役男出境處理辦法第8 條第2 項係針對具有現任駐外外交人
員之子身分而言，原告如合於上揭條件自得於核准出境期限屆滿前，憑其父駐外任職證明及在學證明辦理延期返國。惟原告之父既於97年7 月奉調返國，原告自喪失現任駐外外交人員之子申請延期返國之要件，另原告係役齡後（23歲）出境自不適用役齡前出境最高就學年齡之相關規定。
㈦綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回等語。聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按人民請求行政機關核發對其有利之行政處分，遭到否准，而認為其權益受到違法損害，依法提起行政訴訟時，原則上應提起請求行政機關作成其所申請行政處分（行政訴訟法第
5 條第2 項）之課予義務訴訟，而非僅提起請求撤銷行政機關否准其申請處分（行政訴訟法第4 條第1 項）之訴訟，否則即使勝訴，因撤銷行政機關否准其申請之行政處分，並不相當於命行政機關作成其所申請之行政處分，原告請求法院保護其權利之目的，亦無法在一次訴訟中實現。故遇此情形，應由審判長行使行政訴訟法第125 條第3 項規定之闡明權，使原告為完足之聲明，始為適法（最高行政法院94年度判字第588 號判決參照）。本件原告因被告否准其申請延期返國而提起行政訴訟，原告僅聲明撤銷被告否准其申請之行政處分，不相當於命被告作成其所申請之延期返國之行政處分，本應予闡明，且行政訴訟法第125 條關於審判長之闡明乃於言詞辯論期日所應為，本件原告經合法通知未到庭，致本院無從闡明。則本件原告聲明因未完足而欠缺權利保護必要之要件，應以判決駁回之。
六、經查：㈠按兵役法第3 條規定：「（一）男子年滿18歲之翌年1 月1
日起役，至屆滿36歲之年12月31日除役，稱為役齡男子。」兵役法施行法第48條第1 項前段、第2 項及第4 項規定：「
（一）役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准…。（二）役齡前出境，於徵兵及齡之年12月31日前在國外就學之役齡男子，符合下列各款者，得檢附經驗證之在學證明，申請再出境，其在國內停留期間，每次不得逾2 個月：……（四）依前3 項規定申請出境，其出境准許與限制事由及延期條件審核程序，由內政部擬訂處理辦法，報請行政院核定之。」又依據兵役法授權訂定之役男出境處理辦法第5 條第1項規定：「役齡前出境，於19歲徵兵及齡之年12月31日前在國外就學之役男，符合下列各款情形者，得檢附經驗證之在學證明，向內政部入出國及移民署〈下稱移民署〉申請再出境；其在國內停留期間，每次不得逾2 個月：一、在國外就讀經當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位。二、就學最高年齡，大學至24歲，研究所碩士班至27歲，博士班至30歲，均計算至當年12月31日止。但大學學制超過4 年者，每增加1 年，得延長就學最高年齡1 歲，畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，其順延博士班就讀最高年齡，以33歲為限。」而「現任駐外外交人員之子，隨父或母出境而就學者，得檢附經驗證之在學證明，向戶籍地直轄市、縣〈市〉政府申請延期返國，每次不得逾3 年；其就學年齡、返國停留期限與延期出境，依第5 條規定辦理。駐香港或澳門人員之子，準用之。」同辦法第8 條第2 項亦有明文規定。
㈡原告為72年次役男，前以觀光為由經桃園縣桃園市公所95年
9 月4 日桃市兵境字第787 號函核准出境，嗣以其為駐外交人員之子隨父出境就學為由，於95年10月17日由其母向被告申請延期返國，被告依役男出境處理辦法第8 條第2 項規定，以95年10月20日府民徵字第0950311898號申請書核准原告延期返國至98年9 月15日。嗣原告之父辛○○於97年7 月奉調返國。按役男出境處理辦法第8 條第2 項規定之立法原意，係考量駐外外交人員之子女隨父或母出境而就學者，於駐外外交人員駐外期間其子女於境外就學權益不受影響而設，其適用對象須為現任駐外外交人員之子，故採逐次申請核准，每次不得逾3 年。原告之父辛○○業於97年7 月奉調返國，目前任職外交部國內單位，則原告不具備現任駐外外交人員之子之身分，至為明確，核與役男出境處理辦法第8 條第
2 項規定之要件不符，被告以98年3 月17日府民兵字第0980095477號函否准原告延期返國之申請，揆諸前揭法條規定，並無不合。
㈢原告雖稱：依憲法第21條、22條及第159 條、教育基本法第
2 條、第4 條及第8 條第2 項之規定，受教權應優先於服兵役義務，且依兵役法施行法第48條第2 項對於長期就讀學位之出境最高年限並未規範，僅限制其就學年齡云云。查人民就學與遷徙之自由固應受到憲法之保障，但人民依憲法同樣也有服兵役之義務，以上之權利義務如有衝突，立法者在不違反憲法第23條規範意旨之情況下，當然可以決定權利義務實現之優先順序。而兵役法施行法第48條第1 項之規定內容，乃是為維護徵兵制度，而適度限制滿十九歲之役男至國外讀書之權利，此等權利之限制應屬「增進公共秩序所必要」，且未逾越比例原則，亦無違憲之處。又兵役法施行法第48條第2 項所規範者為「役齡（18歲）前男子」，本案原告隨父出境就讀○○○大學研究所時已逾18歲，非屬役齡前男子，自不適用兵役法施行法第48條第2 項。
㈣原告又稱：依據司法院釋字第626 及664 號解釋，國家對於
受教權之限制應符合目的之正當性、手段之必要性及限制之妥當性。按兵役法施行法第48條第4 項將出境准許與限制事由及延期條件審核程序授權內政部擬定處理辦法，報請行政院核定之，授權有其根據，並無違反行政程序法第158 條之規定；且限制出境之目的在維護憲法所定人民服兵役義務之遂行，因而限制受教育之年紀，手段係屬必要，對人民侵害亦屬輕微，原告此部分亦無可取。
七、另按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7 條所明定。然若原告提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即因失所附麗，而應併予駁回。本件原告提起之撤銷訴訟欠缺權益保護必要之要件且無理由，已如上述，故其依行政訴訟法第7條規定，合併訴請被告賠償10萬元部分，因失所附麗，應併予駁回。
八、綜上所述，被告以98年3 月17日府民兵字第0980095477號函否准原告之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，是原告復提起本件訴訟求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回，其併請求被告賠償10萬元，應併駁回之。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列。關於贅列另一被告內政部本院已另為裁定，均併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
書記官 蔡 逸 萱