臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1094號99年10月7日辯論終結原 告 英屬維京群島商．瑪花國際纖體股份有限公司台灣
分公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 郭雨嵐律師
許義明律師黃惠敏律師複代 理 人 沈宗原律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 乙00000000訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國99年3月18日院臺訴字第0990094136號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告依據行政院衛生署（下稱衛生署）函轉臺北市政府衛生局所送檢舉資料，以原告於「瑪花纖體」網站刊載「60分鐘曲線速纖」廣告（下稱系爭廣告1 ），宣稱「瑪花纖體皇牌60曲線速纖……讓你立即感受小一個size的驚喜，細腰翹臀平腹新纖再現只需60分鐘」、「皇牌60曲線速纖課程─60分鐘細腰翹臀平腹新纖再現超聲波纖體療程，打散皮下過多的頑固脂肪細胞，剷除導致橙皮脂肪的元兇。獨家纖體精華進行按摩疏通淋巴，增進血液循環、讓你增大的脂肪細胞縮小─讓你輕鬆小一號」與「瑪花成功案例（施小姐）」，及「check 代謝能力送妳纖體2kg 」廣告（下稱系爭廣告2 ），宣稱「送妳纖體2kg （2kg 纖體）」、「透過瑪花獨創的纖體計劃三管齊下；（提高新陳代謝率、釋放身體能量、緊實並纖體），幫妳找回20歲的代謝高峰期，輕鬆擁有S 曲線！」等語，就其服務內容及品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國98年10月1 日公處字第098139號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止該項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）40萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告於系爭2 則廣告之檢舉案中，並未依照其依法制訂之「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」（下稱處理原則）規定處理，自非適法：
1、被告為執行公平交易法第21條第1 項之規定，乃制訂「處理原則」，該「處理原則」固為解釋性之行政規則，惟「處理原則」既係公平交易法之主管機關（即被告），於其法定權限內所制訂之細節性、技術性及解釋性之行政規則，且經對外發布，基於行政自我拘束原則，被告於辦理相關案件時，自應加以遵循。
2、被告主張系爭2 則廣告，係刊載於97年10月1 日至同年月31日及同年11月1 日至同年月25日，被告復於98年10月1日作成原處分，則本件自應適用「行為時」（即96年11月30日）修正發布之「處理原則」，而非被告所稱（99年2月25日修正發布）之「處理原則」。關於公平交易法第21條第1 項所稱之「虛偽不實」及「引人錯誤」，行為時之「處理原則」第5 條明白規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者」；第6 條：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者」。可知，「處理原則」第5 條及第6 條規定，均將「引起『相當數量』之一般或相大眾之錯誤認知或決定」採為「虛偽不實」及「引人錯誤」之要件，被告主張「是否有引起『相當數量』之一般消費者對廣告之認知或決定，尚非適用公平交易法第21條所必要之條件」云云，顯無理由。
3、經查，系爭2 則廣告係以推廣其「體驗活動」，並提供「消費者親身體驗之機會，使消費者依據體驗後之經驗決定是否購買原告課程或產品」，且系爭廣告1 之「體驗活動」實際參與人數僅有13位；系爭廣告2 之「體驗活動」實際參與人數亦有39人，顯見系爭2 則廣告實際對消費者產生之推廣效果極為有限。並且，除參與系爭廣告1 「皇牌60曲線速纖課程」者外，其餘體驗活動均為免費，則系爭
2 則廣告對實際消費者產生之影響，亦屬輕微。倘果有消費者因系爭2 則廣告而受有損害，亦得依循一般法律途徑主張權利，自無由被告介入管制之必要。況且，自Nielse
n Media Research Taiwan （尼爾森公司）所公佈廣告量排名表（商品）可知，原告之事業規模及市場地位，均不在前50名範圍內，則系爭2 則廣告對所處市場之消費層面及競爭秩序之影響均極為輕微，實際上並未對市場交易秩序構成任何負面影響，被告自不應任意介入市場並予以管制，至屬明確。
（二）被告無從證明系爭2 則廣告確有「虛偽不實」或「引人錯誤」之違章情形，即驟然認定系爭廣告違反公平交易法，其調查程序顯有瑕疵，原處分認事用法更有違誤：
1、被告主張原告廣告涉有違反公平交易法第21條第1 項所稱「虛偽不實」及「引人錯誤」之違章情形，無非係以卷附之衛生署98年7 月28日「衛署食字第0980020650號函」及台灣肥胖醫學會98年8 月19日「肥醫字第98008 號函」為其依據。惟查，前開衛生署函文僅記載：「經查案內使用儀器業經本署判定非屬醫療器材，故不得為醫療效能之標示及宣傳。其宣稱非屬療效之『纖體』等效能，依所附資料是否可資證明，仍請逕洽相關專業團體（例如：台灣肥胖醫學會等）提供專業審查意見辦理」等語，全未提及「原告廣告實在與否」等情，被告竟援引「衛生署函文」作為主張原告廣告不實之依據，實有未合。
2、被告復援引前開「台灣肥胖醫學會函文」，並宣稱被告已委由該醫學會從事專業鑑定云云。惟查，前開「台灣肥胖醫學會函文」僅係針對原告於本件調查程序中所提出與原告公司「LPG 儀器」有關之科學文獻進行比對，被告於系爭廣告中提及之服務及產品，實非僅限於前述「LPG 」儀器，尚有其他產品及服務，被告僅憑「台灣肥胖醫學會函文」就「LPG 儀器」表示之意見，即遽謂原告系爭廣告之全部為不實，已有未合。且被告未將系爭廣告實際內容提供予該醫學會參考，僅摘錄系爭廣告文字之片段，則該醫學會所為之判斷是否可採，實堪質疑，被告所為之調查程序，亦有嚴重瑕疵。另被告並未提供原告儀器、產品或服務等「實物內容」一併送交該醫學會參考判斷，則該醫學會僅憑被告摘錄之片段文字及原告提供之科學文獻所為之判斷，其可信度自堪質疑。
3、況「台灣肥胖醫學會函文」之「說明一」亦同時記載：「根據所附資料，LPG 為一利用機械力量按壓身體組織之機器，美國FDA 所認證的適應症為肌肉疼痛、肌肉痙攣，暫時改善橘皮組織外觀，暫時增加血液循環，以及燙傷復健」等語，已足證明系爭廣告宣稱該儀器可有助於改善人體局部肌肉組織分配情形。被告就此有利於原告之事證竟完全棄置不論，亦有違反行政程序法第9 條之規定。且台灣肥胖醫學會既屬醫學專業組織，其所為之判斷當係按醫學知識所為。然本件系爭廣告非屬醫療廣告，原告提供之產品及服務亦均與醫療無涉，自不得以「醫療廣告」或「醫療產品」之標準審視原告廣告或產品。
（三）系爭廣告1 並無「虛偽不實」或「引人錯誤」之情形：
1、系爭廣告1 並未引起「相當數量」之一般或相關大眾錯誤之認知或決定：系爭廣告1 僅係提供消費者關於「60分鐘曲線速纖」體驗體驗活動之訊息，自其廣告文案記載：「Q2美人好禮二選一」、「我要免費獲得一次瑪花嚐纖禮」、「我要以$1200 元抽皇牌60分鐘速纖課程」，並陳明「瑪花嚐纖禮」係為「電腦身體體質分析30分鐘」；「皇牌60分鐘速纖課程」為「新纖抽獎（限額120 名）」、「體驗價$1200 元」等語可知，「系爭廣告1 」之廣告目的實係在於該「60分鐘曲線速纖」體驗活動之推廣，因系爭廣告1 而參與上開體驗活動之消費者，僅有13人，系爭廣告
1 所為之表示，難謂其已「足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定」等情，實無任何「虛偽不實」或「引人錯誤」之處。實則，就前開體驗活動之內容，原告亦已依照廣告內容及消費者選擇辦理，且迄今亦未曾接獲任何消費者反應上開體驗活動與廣告內容不符，顯見系爭廣告1 並無「虛偽不實」或「引人錯誤」之處。
2、系爭廣告1 並無給予消費者錯誤認知之可能：系爭廣告1已明確指明，原告提供之「60分鐘纖體服務」係為推廣產品之「體驗活動」，其目的係強調原告「體驗活動」之推廣，而非被告所稱「優惠價格」。自系爭廣告1 文案記載，均屬個人美感或感受之用語，消費者使用原告產品後之「塑身效果」，本屬消費者個人主觀見解或感受，並常因消費者個案情形而有所不同，被告遽以原告無法提出客觀證據證明系爭廣告1 關於「塑身效果」之表示，即謂系爭廣告1 有「虛偽不實」及「引人錯誤」，實於法不合。
3、被告雖指稱原告未於瑪花成功案例真人實證清楚說明達成該效果所使用之課程與產品、一般消費者所需之時間、實施之成功或失敗機率及其科學理論根據，易使消費者陷於錯誤而作成交易決定云云。惟查，原告推廣銷售之產品與服務，均非醫療器材、藥品或其他具醫療效果之產品或服務，被告主張原告應於廣告中清楚說明所稱效果所需時間、成功或失敗機率及科學根據，並提出客觀依據，惟其主張不僅毫無法令依據，更於法不合，實非可採。且原告之體驗活動，提供消費者自由選擇免費參與或體驗原告課程之機會，進而使消費者在參與體驗活動過程中，再行決定是否購買原告公司所售產品或服務。消費者於參與原告前開體驗活動過程中，仍有相當之機會獲得據以作成消費決定之必要資訊。
（四）系爭廣告2 亦無「虛偽不實」或「引人錯誤」之情形：
1、系爭廣告2 係以推廣「check 代謝能力送妳纖體2kg 」體驗活動，為其主要廣告目的。因此，系爭廣告2 亦是由消費者回答系爭廣告2 所列問題後，再由消費者自行選擇是否擬參與之活動或贈品。系爭廣告2 並就參與體驗活動或獲得贈品之資格清楚說明：「參加活動，並親至瑪花中心完成體質組成分析，即可獲得資格」、「每人限一次參加機會，纖體課程由瑪花纖體專家針對個人體質，提供最佳的建設組合！課程每次消耗草本植物精華配方1kg ，若體質不適合及無法配合建議，謹免費提供（律動塑身）乙堂」等語，自無導致消費者產生錯誤認知之可能。
2、因系爭廣告2 而參與上開體驗活動之消費者，僅有39人，顯見原告於系爭廣告2 所為之表示，即無「足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定」等情，實無任何「虛偽不實」或「引人錯誤」之處，且就前開體驗活動之內容，原告均已依照廣告內容及消費者選擇辦理，且迄今亦未曾接獲任何消費者反應上開體驗活動與廣告內容不符。
3、行為時之「處理原則」第7 條第4 款規定：「表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實」。依此，系爭廣告2 關於「送妳纖體2kg 」之表示，既然亦得合理解釋為「2kg 纖體」課程內容為依參加者個人需求贈予草本植物精華配方1kg 至2kg ，則系爭廣告2前開表示，依「處理原則」第7 條第4 款規定，即非有所不實。
（五）原告已於系爭活動網站之各頁面中提供充分資訊，以供消費者作成正確判斷，並無致使消費者產生錯誤認知之可能：遭被告裁罰之系爭廣告1 、2 ，實際上僅為原告「活動網站」中網站頁面之一。原告為推廣系爭體驗活動，已於活動網站下之各個頁面提供充分之資訊、說明，以供造訪系爭活動網站之消費者作成正確之消費判斷，實無刻意造成消費者錯誤認知之意圖。況且，系爭廣告既係刊登於前開活動網站上，消費者自得按其需求選擇其欲瀏覽之頁面，並有充分時間閱讀各頁面記載之廣告內容，更得依消費者之選擇重複閱覽，甚至得再次造訪系爭活動網站以確認廣告之內容。從而，系爭廣告實與一般「電視廣告」或「廣播廣告」係於有限時間內快速提供消費者大量資訊之情形不同。於本件情形，消費者實得以充分閱覽原告系爭「活動網站」各個頁面之文字說明，當無引發消費者不當錯誤認知之疑慮，自不容被告刻意擷取其中部分網頁之片段文字，即斷章取義、兀自曲解原告於活動網站所為之陳述內容。
（六）原處分未記明裁量基準，裁罰金額亦屬過高，顯有「理由不明不備」暨「裁量濫用」之違法：
1、被告於原處分書中，並未說明其裁罰基準與理由，即驟然核處原告40萬元罰鍰，是被告之裁量行為顯有裁量未憑證據之違法，並有違反行政程序法第96條第1 項第2 款規定之處分理由不明不備之情事，則依行政程序法第114 條之規定，係屬行政處分具有不可補正之瑕疵，當屬違法。
2、依公平交易法第41條之規定，被告除罰鍰外，尚有「限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施」等方式可資選擇，系爭廣告1 實際參與體驗活動之人數僅13位，該廣告係提供免費檢測或1,200 元之體驗課程；系爭廣告2 之體驗活動內容更屬免費，參與該體驗活動之人數亦僅有39人，足見原告幾乎未自由前開推廣活動獲取利益，且對競爭事業及交易相對人經濟利益影響甚為輕微。又原告所營事業之規模及市場地位，以尼爾森公司所公佈廣告量排名表（商品）為例，原告尚不在前50名範圍內，原告97年營業額亦僅為36,063,337元，足認依原告之事業規模及市場地位所能影響原告所處市場之消費層面極為有限，且原告並未因系爭廣告而獲得高額營業利益，被告未說明「原告公司97年度營業額」中，究有多少比例係與系爭廣告有關，逕將「原告公司97年度營業額」採為衡量罰鍰金額之標準，自屬重大違誤。
3、再者，原告在原處分作成之前，亦未曾受中央主管機關導正或警示，此為被告所自承，且自始配合本案調查，態度良好。綜上，原告實無任何重大違反公平交易法之行為，洵屬甚明。被告就前開事實未予考量，即驟然裁罰40萬元，顯失比例，難謂為適法。
（七）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）有關原告訴稱系爭廣告1 並無虛偽不實或引人錯誤之情事乙節：
1、原告主張系爭廣告1 所載「秋冬時尚Party 必備的纖勻美體」、「小腹平坦，腰部線條更明顯」、「緊緻大腿，牛仔褲感覺變鬆了」、「臀部更俏，感覺腿變修長了」及「讓你輕鬆小一號」等語，均屬個人美感或感受之用語，並無「虛偽不實」或「引人錯誤」云云，查系爭廣告1 宣稱「瑪花纖體皇牌60曲線速纖……讓你立即感受小一個size的驚喜，細腰翹臀平腹新纖再現只需60分鐘」、「皇牌60曲線速纖課程－60分鐘細腰翹臀平腹新纖再現超聲波纖體療程，打散皮下過多的頑固脂肪細胞，剷除導致橙皮脂肪的元兇。獨家纖體精華進行按摩疏通淋巴，增進血液循環、讓你增大的脂肪細胞縮小－讓你輕鬆小一號」與「瑪花成功案例（施小姐）」，該等廣告用語予消費者產生透過60分鐘之超聲波纖體療程，可打散皮下過多的頑固脂肪細胞，剷除導致橙皮脂肪的元兇，且以原告獨家纖體精華進行按摩疏通淋巴，增進血液循環、讓增大的脂肪細胞縮小，達到細腰、翹臀、平腹之塑身效果，惟依據原告表示上揭廣告所宣稱之效果，係參加課程者藉由身體上下搖擺震動達到全身運動和部分運動之效果，於60分鐘做完局部課程後，感覺到牛仔褲變鬆，腰部線條變明顯，臀部感覺變翹，此等效果因係參加課程者個人主觀感受，並非使用任何儀器或器材量測之結果。
2、再查原告於系爭廣告1 併刊載「瑪花成功案例」真人實證，內容載及「36歲施小姐」「體重70kg→55kg（減15kg）」「腰圍84cm→68cm（減16cm）」「臀圍97cm→83cm（減14cm）」「腿部66cm→53cm（減13cm）」，並佐以塑身前後對比照片，搭配「60分鐘曲線速纖」通篇廣告內容，將使消費者產生購買系爭廣告課程可達成案例效果之印象。雖原告提供有施君參加韓國瑪花纖體課程之治療卡片（TREATMENT CARD），據以佐證渠於參加期間，腰圍等局部尺寸的雕塑效果及所減輕之體重，惟依施君之治療卡片顯示，施君係自96年1 月16日至96年8 月24日參加瑪花纖體課程，其間並接受計54次（或堂）課程之施作，始達成廣告所示效果，且案關瑪花成功案例施小姐纖體課程內容包括全身各部位如後手臂、腹部、臀部及腿部，達到案關廣告所刊載「體重70kg→55kg（減15kg）、腰圍84cm→68cm（減16cm）、臀圍97cm→83cm（減14cm）、腿部66cm→53cm（減13cm）」之效果，其塑體成效主要係藉由瑪花纖體課程所使用之「LPG 」儀器的作用原理。顯與系爭廣告1 訴求及與上揭原告自承廣告效果因係個人主觀感受，並非使用任何儀器或器材量測之結果有距。
3、另有關原告主張廣告未提及「LPG 」儀器，且廣告亦無販售「LPG 」儀器，是該儀器有無醫學學理或臨床試驗之具體事證與本案無關云云，惟查本案於被告調查期間，係據原告表示「瑪花纖體」課程主要藉由「LPG 」儀器使參加者達到廣告所宣稱之效果，並提供2 份所稱「LPG 」儀器出租事業曜亞國際股份有限公司之說明資料、美國FDA 認證及「CO.S.I.RE 」網站刊載之相關研究文獻及期刊據以佐證，被告始要求原告進一步提出「LPG 」可達成廣告所宣稱效果之醫學學理或臨床試驗等具體事證，並據原告前揭所提事證資料憑判是否足證廣告宣稱係屬真實，現原告反謂「LPG 」儀器與本案無涉，前後說詞不一，殊難採信。準此，原告系爭廣告宣稱效果尚無法提供具醫學臨床試驗或科學學理客觀事證予佐證，及未於「瑪花成功案例」真人實證宣傳清楚說明達成該效果所使用之課程與產品、一般消費者所需之時間、實施之成功或失敗機率及其科學理論根據，易使消費者陷於錯誤而作成交易決定，核屬虛偽不實及引人錯誤之表示，洵堪認定。
（二）有關原告訴稱系爭廣告2 無虛偽不實或引人錯誤之情事乙節：
1、查原告於Yahoo 奇摩網站刊載標題為「check 代謝能力送妳纖體2kg 」之超連結廣告，消費者點選即可連結至系爭廣告2 網頁，內載有「透過瑪花獨創的纖體計畫三管齊下；（提高新陳代謝率、釋放身體能量、緊實並纖體），幫妳找回二十歲的代謝高峰期，輕鬆擁有S 曲線！」、「百萬儀器電腦身體體質分析乙次」、「VB快速代謝課程一堂（限額80名）」、「2kg 纖體（限額80名）」、「瑪花成功案例」等，並有「立即檢測你是那種代謝不良型，送你纖體2kg 」，讓消費者於線上自行檢測身體代謝能力，足使消費者形成參與線上檢測活動前80名，即可獲贈減重「2kg 」纖體服務之認知。惟原告迄未能提供參與系爭廣告
2 活動者，因接受其纖體服務獲致減重2 公斤之具體事證，即無事證足證案關廣告刊載「check 代謝能力送妳纖體2kg 」係屬真實。
2、至原告主張「送妳纖體2Kg 」之表示，得合理解釋為「2K
g 纖體」課程內容為依參加者個人需求贈予草本植物精華配合1Kg 至2Kg ，則此表示依處理原則第7 點第4 項規定，即非有不實，又參與系爭廣告2 活動者僅有39人參加，即無「足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定」等情，實無任何「虛偽不實」或「引人錯誤」乙節，按處理原則第7 點第4 項規定：「表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」所稱「客觀上具有多重合理的解釋」係謂訊息接收者對表示或表徵之解讀具有多重合理的解釋，非為表示或表徵得作有利於事業自己之解釋，即可主張無廣告不實之情。原告主張系爭廣告2 宣稱「送妳纖體2kg 」係指可獲得原告「2kg 纖體」課程，此課程內容為依參加者個人需求贈予草本植物精華配方1k
g 至2kg ，然原告此說明與廣告所載「課程每次消耗含草本植物精華配方1kg 」內容不但不相符，且該等主張顯與案關廣告予人之印象，即贈送減重「2kg 」纖體服務而非獲贈系爭配方1kg 至2kg 之認知有間，又原告稱該「草本植物精華」功效主要在於促進新陳代謝，以達局部塑身之目的。惟原告迄未能提出該「草本植物精華」促進新陳代謝，並達局部塑身之具體佐證，其差異難為一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知及決定。
3、再者，原告以較大字體呈現「check 代謝能力送妳纖體2k
g 」則此特別顯著之部分，亦使消費者誤認得參與線上檢測活動前80名，即可獲贈減重「2kg 」纖體服務。另原告於99年7 月8 日補充理由陳稱參與體驗活動之消費者僅有39人，顯見無「引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定」，故無虛偽不實或引人錯誤之處，惟查98年2月26日原告至被告處說明紀錄：「案關『check 代謝能力送妳纖體2kg 』廣告亦係瑪花公司97年10月1 日至97年10月31日刊載於Yahoo 奇摩網站之超連結廣告，消費者經點選該則廣告直接連結至瑪花公司網站，參加活動人數為48
0 人，惟實際報名參加課程人數為50人。」原告就此部分表示前後顯互相矛盾，且受宣傳之對象是否因而受欺騙或受有損害，並非公平交易法第21條考慮之問題。是以原告所稱「check 代謝能力送妳纖體2kg 」與後續之免費體驗活動結合，始為一個表示行為」，以及廣告已標明「體驗」或免費云云，尚難執為卸責理由。綜上所述，系爭廣告
2 核為虛偽不實及引人錯誤之表示，原告所辯，核無足採。
（三）有關原告訴稱被告既已於原處分書中認定原告系爭網站廣告內之部分陳述（原處分理由第4 點、第5 點、第6點 ）並無不實之情形，則以系爭網站廣告整體觀之，原告所為表示即無虛偽不實或引人錯誤之情形，被告刻意擷取部分系爭網站廣告片段文字，曲解原告所為之表示乙節：原告係於Yahoo 奇摩網站刊載廣告，吸引消費者點選連結至原告網站，且皆有消費者因此報名參加原告所提供之課程服務，足見該2 則廣告已產生招徠效果。又前揭連結之網頁內容係2 則「完整」之原告系爭體驗活動廣告，被告就前揭2 網頁整體刊載內容予人產生之印象與認知，併同原告所提事證及至被告處說明，綜合研判認定，原告廣告縱有部分頁面所為陳述尚無虛偽不實情形，亦不影響整體認定。絕無原告所稱被告刻意擷取部分網頁之片段文字，曲解原告於系爭網站所為陳述之情事。
（四）原告訴訟代理人於99年8 月11日準備程序中詢問被告，於調查過程中是否曾就原告公司產品或服務做過專業鑑定乙節：
1、被告就本案曾函請台灣肥胖醫學會就原告所提供資料提供專業意見，表示「……上述各部位重量減少約1 公斤，但全身重量平均僅減少0.84公斤，可見得只是身體脂肪的再分佈，……因此，業者所宣稱的效果如『縮小脂肪細胞』、『提高新陳代謝率、釋放身體能量、緊實體纖』等，並無良好的佐證」，準此，原告所提供之佐證資料經台灣肥胖醫學會鑑定結果，上開佐證資料尚不足佐證系爭廣告宣稱效果係屬真實，而該鑑定結果乃由被告依原告所提供之相關資料送請鑑定機關為鑑定之依據。又依原告98年2 月26日到被告處說明紀錄：「『皇牌60曲線速纖課程』之特點為藉由能讓身體上下搖擺震動達到全身運動和分部運動之效果，而使客人於60分鐘做完局部課程後，能感覺到牛仔褲變鬆了，腰部線條變明顯，臀部感覺變翹了」係指客戶之個人主觀感受，非為使用任何儀器或器材量測之結果。」，原告已自承系爭廣告所宣稱之效果係客戶之個人主觀感受，非為使用任何儀器或器材量測之結果；另「瑪花成功案例」真人實證（施小姐）乙節，施小姐係自96年1月16日參加瑪花纖體課程至96年8 月24日達到案關廣告載之效果，由上開被告委請台灣肥胖醫學會提供之意見、原告到被告處之說明及真人實證案例，足以判定系爭廣告「60分鐘細腰翹臀平腹新纖再現超聲波纖體療程，打散皮下過多的頑固脂肪細胞，剷除導致橙皮脂肪的元兇。」等宣稱即與事實不符。
2、苟原告倘認系爭廣告內容可達該宣稱之效果，自應再積極提供相關資料或確實事證等供鑑定機關為鑑定，或提出其刊登系爭廣告之醫學學理或臨床試驗之證明反證被告之判定為非，然至被告作成處分時原告所提出之資料，既不足證明確可達系爭廣告宣稱之效果，原告亦未能提出具體、可供檢驗之客觀事證以佐證系爭廣告內容所宣稱之效能具有真實性，堪認系爭廣告對於系爭服務之品質、內容之表示或表徵與事實不符，足以引起一般或相關消費大眾錯誤之認知或決定，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定。則被告依上揭台灣肥胖醫學會專業鑑定結果，認原告刊登系爭廣告宣稱之品質及內容顯屬虛偽不實及引人錯誤之表示，即屬無誤。
（五）原告主張本案系爭2 則廣告未害及消費者權益或市場競爭秩序，當無由被告介入管制之必要云云：
1、公平交易法第21條規範目的在於防止事業利用不實廣告扭曲交易資訊，致交易相對人產生錯誤之認知或決定，交易秩序並因而遭受破壞。再參照公平交易法第1 條之立法目的總說明5 可知，公平交易法第21條第1 項禁止不實廣告之保護有關競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人等4 種法益；故本條之規範重點在於廣告是否客觀上有使具普通知識經驗之一般人陷於錯誤之虞（可能性），至於受宣傳之對象是否因而受欺騙或受有損害，並非本條考慮之問題。
2、本案調查期間被告先後接獲衛生署函轉民眾檢舉原告「瑪花纖體」網站廣告涉有不實計有4 次之多，是以，依多位民眾之反應，系爭廣告整體印象及效果，對具有普通知識經驗之一般大眾，已足以影響其合理判斷及交易之決定，且對其他競爭事業及與其交易之相對人之經濟利益，亦難謂無影響，故而被告執行公平交易法予以處理，並無違法不當之處，原告認系爭廣告被告無介入管制之必要，殊不足採。
（六）有關原告陳稱罰鍰裁量金額過高乙節：本案被告係綜合上揭公平交易法施行細則第36條規定，就原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；與其他因素等充分審酌後，認系爭廣告1 、2刊載期間分別為97年10月1 日至97年10月31日及97年11月
1 日至97年11月25日，案關廣告虛偽不實及引人錯誤之表示計有4 項，又原告97年營業額為36,063,337元及初次違反公平交易法規定等情，依公平交易法第41條前段規定，裁處罰鍰40萬元，並無過當，亦未違反比例原則。
（七）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本件如事實概要欄所述之事實，除後列爭點外，為兩造所不爭執，且有臺北市政府衛生局97年11月3 日北市衛藥食字第09739357200 號函、被告98年10月1 日公處字第098139號處分書、行政院99年3 月18日院臺訴字第0990094136號訴願決定書附於原處分卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以系爭廣告1 、2 並無公平交易法第21條第1 項規定之情事據為主張，故本件應審酌之爭點即為：系爭廣告1 、2 是否有虛偽不實或引人錯誤之情事？原處分有無違反比例原則？
五、本院之判斷：
（一）按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「前二項規定於事業之服務準用之」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰；……」為公平交易法第21條第1 項、第3項 、第41條前段明文規定。
（二）按所謂廣告，係將特定商品或服務，藉由一定之媒介，向不特定人或特定多數人推介之行為。本件原告於其出資架設之瑪花纖體網站刊載系爭廣告1 、2 之事實，為原告所不爭執，並有原告97年12月5 日致被告函文及亞太線上服務股份有限公司以原告為買受人之統一發票附於原處分卷可稽（原處分甲1 卷第67-69 頁），堪信為真。經查該廣告均係以提供網路回覆者免費或付費體驗課程之方式，傳達其服務之存在與特徵，並進而達成推介其服務之目的，故應屬有關服務品質、內容之廣告，是以被告認定原告為廣告主體，洵屬有據。
（三）系爭網頁廣告是否有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵：
1、按「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」公平交易法第1 條定有明文。廣告係事業提供交易資訊予潛在交易相對人，藉以爭取交易機會之重要資訊，故因而成為公平交易法之規範對象之一。而公平交易法第21條所稱「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者；所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。而判斷廣告是否對消費者有不實或誤導，應根據具有一般注意力之消費大眾就廣告內容可能具有之理解與期待為判斷標準。因本條並非僅以保護個別消費者在交易關係中所應享有之契約權益為目的，而更應以自由、不受誤導之交易選擇自由之「一般消費者利益」或「消費者整體利益」為其保護法益，先予敘明。
2、系爭廣告1 即「60分鐘曲線速纖」廣告部分：
(1)有關「60分鐘曲線速纖」之廣告內容，係以「……瑪花纖體皇牌60曲線速纖……讓你立即感受小一個size的驚喜，細腰翹臀平腹新纖再現只需60分鐘……」、「皇牌60曲線速纖課程－60分鐘細腰翹臀平腹新纖再現超聲波纖體療程，打散皮下過多的頑固脂肪細胞，剷除導致橙皮脂肪的元兇。獨家纖體精華進行按摩疏通淋巴，增進血液循環、讓你增大的脂肪細胞縮小－讓你輕鬆小一號……」為文字說明之表示，並佐以瑪花成功案例（施小姐）之體重、腰圍、臀圍、腿部重量或尺寸數據，且提供優惠之體驗價格1,
200 元（原價4,450 元）等情，有系爭廣告1 在卷可稽（本院卷第27頁）。以該廣告內「60分鐘」、「細腰翹臀平腹」「小一個size」等文字表示，及佐以施小姐體重及身體局部尺寸變化情形，就廣告整體觀察，原告之廣告應有傳達消費者其所提供之課程或服務，具有能在短時間內有效達成體態修正之內容或品質。
(2)據原告97年12月5 日致函被告表示，60曲線速纖課程之特點，為藉由讓身體上下搖擺震動達到全身運動和分部運動之效果，而使參加者於60分鐘做完局部課程後，感覺到牛仔褲變鬆，腰部線條變明顯，臀部感覺變翹云云，惟原告表示所稱效果均屬「個人主觀感受」，非為使用任何儀器或器材量測之結果，然前開課程如何可致參加者產生原告所稱之纖體感受，未據原告說明，此外原告亦無法提供足以證明該課程具有廣告宣稱效果之客觀依據，已難認該廣告內容確屬真實；又與系爭廣告1 搭配刊載之「瑪花成功案例（施小姐）」真人實證，據原告提供該施小姐參加之課程內容資料，包括曲線雕塑等11種，且其參加課程時間自96年1 月16日至97年11月18日（原處分卷甲1 第227-23
3 頁），是以該所謂成功案例之參加者，既曾參與長達1年之課程，則原告系爭廣告1 所稱之課程，是否可使參加者於60分鐘之短時間達成效果，顯非無疑。原告未明確就其所稱成功案例，其達成該效果所使用之課程與產品、一般消費者所需之時間、實施之成功或失敗機率及其科學理論根據為說明，而於廣告中逕將該成果與強調快速有效之60分鐘曲線速纖課程並列，易使消費者誤認該課程服務，有迅速達成纖體之實效，是以被告認定系爭廣告1 ，就原告服務之內容或品質，有為虛偽不實或引人錯誤之表示，應屬有據。
(3)原告雖主張系爭廣告1 主要係在推廣體驗活動，無給予消費者錯誤認知可能，惟原告之體驗活動，乃其部分課程內容，故體驗活動之目的，仍在於藉此宣傳，鼓勵消費者參加活動，進而推介其課程，故仍屬服務之行銷手法，自難將此體驗活動單獨觀察，而認活動之推廣無所謂錯誤認知之可能。又原告主張其所稱塑身效果乃消費者主觀美感之判斷，非貨品或器材所能量測云云，然人體之體態曲線，通常係以視覺之感官呈現，原告宣傳其成功案例，亦係以體態之實際變化，如體重減輕之公斤數，腰圍變細減少之公分數，來作為其課程實際效果之佐證，故原告主張系爭廣告1 所欲傳達者僅為主觀感受，顯與其廣告內容不合。
況個人主觀感受各異，原告所稱消費者或參加者之主觀感受，究係如何調查統計，有何證明基礎，亦未據原告舉證說明，是其主張，應難憑採。
3、系爭廣告2 即「Check 代謝能力送妳纖體2kg 」部分：
(1)有關「Check 代謝能力送妳纖體2kg 」廣告內容，係由消費者點選連結至系爭廣告2 網頁，內載有「透過瑪花獨創的纖體計畫三管齊下；（提高新陳代謝率、釋放身體能量、緊實並纖體），幫妳找回二十歲的代謝高峰期，輕鬆擁有S 曲線！」、「嚐纖禮：百萬儀器電腦身體體質分析乙次」、「纖體美人禮：VB快速代謝課程一堂（限額80名）」、「2kg 纖體（限額80名）」、「瑪花成功案例」等，並有「立即檢測你是那種代謝不良型，送你纖體2kg 」，並讓消費者於線上自行檢測身體代謝能力，顯見該廣告係以提昇人體代謝能力，以達到纖體目標為其宣傳重點。
(2)依原告於98年2 月26日陳述紀錄（原處分卷甲1 第182 頁），原告指稱「2kg 纖體」課程內容為原告依參加者個人需求贈予草本植物精華配方1kg 至2kg ，並搭配專業美容師之按摩手技，使參加者達到纖體之效果。而該廣告雖確有「……課程每次消耗含草本植物精華配方1kg ……」，然如未經原告說明，一般消費者就文義而為理解，並無從得知2kg 纖體，係指參加課程所使用之草本植物精華配方1kg ，且訴訟中經原告提出該草本精華配方產品，其外觀包裝長寬高各約23.5公分、23公分、23公分，重約11公斤，依原告主張依固定比例稀釋，沾附於繃帶上，再按消費者局部塑身之實際需求敷用，約可供30人次使用，並有該草本精華照片附卷可稽（本院卷165-174 頁），是以原告歷次就該纖體課程所用之草本精華配方量之說明，已各不同，而原告之說明亦難認與廣告上所稱2kg 有何關聯，是已足使消費者依其認知推認，而有誤認可能。而以系爭廣告2 尚佐以成功案例，並詳細臚列參加課程後之具體成效，如所減公斤數或公分數，則被告認依系爭廣告2 整體觀察，足使消費者誤認係贈送減重2kg 之纖體服務，尚非無據。
(3)原告雖主張依行為時被告對於公平交易法第21條案件之處理原則第7 條第4 款規定：「表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。」云云，然該款所謂多重合理的解釋，應具有客觀性，而非行為人主觀之解釋，故若非一般人得以從該表示或表徵獲致之解釋，即難該當。本件原告系爭廣告2 中標榜之「2kg 纖體」，無從得認即屬其廣告內所稱「草本植物精華配方1kg 」，且與其訴訟中所稱可供30人次使用之11公斤草本精華配方用量亦有不符，則原告就其廣告之解釋，即難認屬前開處理原則所稱之合理解釋，故該廣告之表示方式自易使消費者誤認2kg 為參加課程之成效。縱認原告廣告所稱2kg確係指該草本精華而言，原告亦未舉證系爭用品如何能達成其提升代謝能力之功效，從而，被告認定系爭廣告2 宣稱效果如「提高新陳代謝率、釋放身體能量、緊實並纖體」「恢復20歲的代謝高峰期」等，並無良好的佐證，不足認係真實，亦無違誤。
4、至於原告主張被告未將系爭廣告實際內容提供予該醫學會參考，僅摘錄系爭廣告文字之片段，而質疑該醫學會所為之判斷部分，經查原告系爭廣告1 、2 均未提及LPG 儀器，此乃原告於向被告陳述意見時表示「瑪花纖體」課程主要藉由「LPG 」儀器使參加者達到廣告所宣稱之效果，該資料經被告函請臺灣肥胖醫學會就前開資料提供專業意見，據覆略以：LPG 為一利用按壓身體組織之機器，美國FD
A 所認證之適應症為肌肉疼痛、肌肉痙攣、暫時橘皮組織外觀，暫時增加血液循環以及燙傷復健等。……研究論文中提及使用Endermologie共7 至14週之效果為腰圍、臀圍與大腿圍等部位有明顯的減少寬度，且上述各部位重量減少約1 公斤，但全身重量平均僅減少0.84公斤，……另有一論文提及經過6 個月使用Endermologie可以改善橘皮組織或脂肪團，而有另一論文提及Endermologie可增加局部血流速度等語，是依原告所提資料，均無從認可達成系爭廣告1 所宣稱60分鐘即有之纖體成效，或系爭廣告2 宣稱之提高代謝能力，而該醫學會98年8 月19日肥醫字第9800
8 號函，僅係說明以原告所提文獻資料之內容，對照原告廣告所宣稱之縮小脂肪細胞、提高新陳代謝率、釋放身體能量、緊實並纖體等表示，並無良好佐證之謂，原告既未能指明其所提資料，有何可作為其廣告效果依據之內容，則原告質疑前開醫學會之判斷，即非可採。
5、從而，系爭廣告1 、2 既有如上不實或引人錯誤之情事，且原告亦未提供足以證明其服務具有廣告宣稱效果之客觀具體事證，則被告認定系爭廣告1 、2 屬公平交易法第21條規定所稱之虛偽不實或引人錯誤表示，洵屬有據。
（四）原告主張系爭廣告並未引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定一節，經查，判斷廣告是否對消費者有不實或誤導，應根據具有一般注意力之消費大眾就廣告內容可能具有之理解與期待為判斷標準，故關於公平交易法第21條案件之調查，自應依個案具體涉及之交易領域，其消費者對廣告之表示理解程度，而非以為廣告表示者之主觀認知為據。本件原告雖主張減重與纖體乃為不同概念，然以原告廣告所示之成功案例，其參加課程達成之效果以觀，似乎兼具二者，已難認消費者就其主張之服務特性，可資區分；就系爭廣告之交易領域消費者而言，其等所期待之服務，乃在於能迅速達成具體、客觀之體態改變，而非僅屬原告所稱之主觀感受，且原告系爭廣告強調之時間、量測單位等表示方式，給予消費者之整體印象，乃其課程效果係在短限內即有具體而可得量測之成果，故被告依其調查，認定一般或相關大眾將因此有錯誤之認知或決定，乃以一般消費者之立場觀察，故在相關交易領域應有相當數量之消費者有受誤導之可能，自不待言。原告雖主張參加活動人數有限云云，惟是否引起有相當數量之一般或相關大眾錯誤認知或決定，乃主管機關根據個案情形調查結果所為之綜合性判斷，本非以實際上引起錯誤認知或決定之消費者人數而定。此亦為公平交易法第21條兼具維護交易秩序及公平競爭，與個案消費爭議處理間之區別，本案被告就系爭廣告呈現之整體印象，及交易領域消費者理解之各項主張，經核並無認定錯誤或不符經驗法則之處，是以原告此部分之主張，亦非可採。
（五）按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1.違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2.違法行為對交易秩序之危害程度。3.違法行為危害交易秩序之持續期間。4.因違法行為所得利益。5.事業之規模、經營狀況及其市場地位。6.違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7.以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8.違法後悛悔實據及配合調查等態度。」本件被告依前開規定，審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、持續期間、違法行為所得利益及其事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度，與其他因素等情狀，乃依公平交易法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰40萬元，經核尚無裁量逾越或濫用情事，原告雖主張本件原告違法情節輕微，且其市場規模及地位影響甚為微小，原處分處罰金額過高，違反比例原則云云，惟原告所主張之事項，均僅為被告裁量之審酌標準之一，本件被告裁量既已審酌一切情狀，且其作成裁量無與法律授權之目的相違，或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，原告認有違比例原則，尚難憑採。
六、綜上所示，原告主張尚非可採，原處分認事用法並無違誤，訴願機關遞予維持，亦無不合，從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 林玫君法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
書記官 林苑珍