臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1169號99年12月2日辯論終結原 告 永琦資產管理股份有限公司代 表 人 林志揚訴訟代理人 林瑞彬律師
盧柏岑律師陳建宏（會計師）被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上訴訟代理人 呂淑惠上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年3 月29日台財訴字第09900003130 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣原告民國（下同）93年度營利事業所得稅結算申報，原列報投資損失新台幣（下同）48,433,687元，經被告初查核定為0 元，應補稅額17,897,401元。原告不服，申請復查，未獲變更，循序訴經本院97年度訴字第332 號判決：「訴願決定及原處分（復查決定）關於原告93年度營利事業所得稅申報投資損失之核定部分均撤銷」。被告依判決撤銷意旨重核，以98年11月10日財北國稅法一字第0980251229號重核復查決定「變更核定投資損失為3,894,000 元。」原告仍不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原告於93年11月5 日以每股5 元向大永興業股份有限公司（下稱大永興業公司）及永恆投資股份有限公司（下稱永恆公司）購入台灣善美的股份有限公司（下稱善美公司）股票15,098,199股，加計原投資660,000 股，共持有善美公司股票15,758,199股，嗣善美公司於同年11月29日決議減資12,980,000 股 （減資比例59%）， 故原告依法規規定之計算式，於93年度列報投資損失48,433,687元【（6,600,000 元＋75,490,995 元）×59 % 】實無違誤，惟被告以善美公司減資後每股淨值14.9元大於原告投資時平均每股成本5.2 元，復以大永興業公司及永恆公司均係原告股東、93年度皆申報虧損，顯有製造鉅額虧損規避稅負之嫌而否准認列上開投資損失。經鈞院97年度訴字第332 號判決撤銷原處分，惟被告重核復查決定卻僅追認原告原始持有善美公司660,000 股之投資損失3,894,000 元【（6,000,000 元×59% ＝3,894,000】，對原告於93年11月5 日所購入15,098,199股之投資損失44,539,687元部分，率斷以善美公司辦理減資時每股淨值6.11元尚大於原告購入善美公司股份當時之每股淨值3.13元為由，仍否准認列。本件爭執在於原告93年11月5 日以每股5元購入15,098,199股善美公司股票，嗣善美公司減資造成原告之投資損失得否認列？被告指稱原告上開投資行為非屬常態交易之認定是否允當。
二、原告購入股權係為善美公司正常營運所必要之投資，絕非被告所謂非常態交易：
（一）善美公司以經營社區型超市為主要業務，超市流通業在建立經濟規模前呈現虧損狀態係該行業特性。又因其長期虧損導致財務狀況嚴重惡化，於93年底前如未辦理增資，其淨值勢必出現負值，只有走向破產一途，故善美公司確有必要辦理現金增資。
（二）原告並未參與善美公司增資，其向大永興業公司、永恆公司購入者，為大永興業公司、永恆公司長期持有之老股。暫不論善美公司之增資是否有其必要性，善美公司增資實與原告可否認列投資損失無涉，被告將善美公司增資與本案錯誤連結，據以認定原告藉善美公司增資、減資等交易安排認列投資損失以規避稅負之情事，顯屬武斷。
（三）在小型便利超商與大型百貨量販店嚴重侵蝕中型超市之市場結構下，善美公司僅有持續展店擴大經營規模方有經營利基與生存空間。因善美公司營運資金不足，只能透過銀行融資以支應擴展營運據點所需資金，經詢問銀行表示：由於善美公司⑴連年虧損，財務體質不佳。⑵尚無相關資產可供銀行作為授信擔保品。⑶均以租賃方式取得營運據點，具有無法長期經營之不確定性，在上述疑慮未有明顯改善前，銀行實無法順利融資予善美公司。善美公司當年度多個營運據點的租約將陸續到期，更加深銀行對於善美公司繼續經營能力之疑慮，故銀行要求善美公司應要有可掌握的營運據點，以確保未來穩定之償債資力；惟當時善美公司財務不佳，並無資力購入營業據點，故銀行強烈建議善美公司應強化股東結構，引進具有經營據點不動產之房東作為大股東，一方面以財務結構與經營狀況皆佳之股東背景作為銀行授信基礎，另一方面在大股東本身即是房東之情況下，可化解銀行對租期不確定性之疑慮。善美公司當時的房東除台北市政府外，僅剩原告及部分個人地主，在考量銀行核貸之作業時限及外部人投資意願等因素下，僅得由原告向大永興業公司及永恆公司購入善美公司股權方屬可行，以符合銀行強化善美公司股東結構以獲得銀行融資之要求。原告購入善美公司股權之投資目的係為確保善美公司永續經營因應銀行要求所為，與被告所稱投資目的係為創造投資損失獲取租稅抵減利益之情況不同。
（四）銀行為確保授信品質，通常會要求放款對象之財務指標須達一定標準。股份每股淨值即為一普遍被銀行授信實務所採用之財務指標。善美公司因連年虧損，93年向銀行申請融資時之每股淨值僅2.89元，財務狀況極不健全，必須改善財務結構提升每股淨值才能符合授信標準，故善美公司只得以減資彌補虧損提升每股淨值。善美公司之減資行為係為取得銀行融資所必須踐行之程序，確有其必要性。被告未視善美公司減資之真意，率斷以原告於投資後1 個月，善美公司即進行減資為由，逕自認定善美公司之減資屬非常態交易，嚴重扭曲減資交易之經濟本質，顯已違反實質課稅原則之意義。
（五）原告考量善美公司每股淨值及未來經營價值等因素後，以每股5 元向大永興業公司及永恆公司購入善美公司股票，請專業機構對價格合理性表示意見，此與一般透過短期增資、減資規劃，不論被投資公司之淨值，均一律按10元認購以創造巨額投資損失之情況顯不相同。原告購入善美公司股權，目的係為讓善美公司順利取得銀行融資，以確保善美公司永續經營之能力，與一般蓄意創造投資損失之投資目的不同。原告通盤考量善美公司之每股淨值及未來經營價值後，始願意以合理的每股5 元之價格購入善美公司股權，自屬常態交易，被告未能細查原告購買善美公司股票之目的及價格之合理性，逕自認定原告購入善美公司之投資交易屬非常態交易，顯屬武斷。
（六）原告投資善美公司股權及嗣後善美公司辦理減資彌補虧損皆係為善美公司永續經營目的之必要程序，與被告所稱投資之目的係為創造投資損失之租稅利益不同。
三、縱善美公司減資所彌補之虧損包括原告購入股權前即已存在之虧損，然善美公司之減資已造成原告出資額減損，應准原告認列投資損失：
（一）在長期投資存續狀態中，被投資公司財產或股份淨值之增減，對投資公司而言，其投資收益或損失尚未實現，不影響當期損益之核課，故營利事業投資於其他公司，倘被投資公司當年度決定不分配盈餘，依查核準則第30條第1 款規定，可免列投資收益；被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，根據查核準則第99條第1 款規定，亦不予認列。反之，當被投資公司決定分配盈餘或減資時，即必須依查核準則第30條第2 款、第3 款及第99條第2 款、第3 款規定，認定其投資收益及投資損失發生之時點。營利事業投資其他公司所獲配之股利，須計入當年度之投資收益，並不論斷此盈餘分配之來源是否為該營利事業於投資後，被投資公司始產生之盈餘。假設原告購入某一被投資公司股權隔日，該被投資公司即進行除權除息者，雖被投資公司所分配之股利來源為原告投資前產生之盈餘，原告仍須就獲配之股利收入計入當年度投資收益。反之，被告豈可認定原告購入善美公司股權後，善美公司減資所彌補之虧損為原告投資前所發生，據以否准原告認列系爭投資損失？顯見被告向來以被投資公司減資所彌補之虧損為納稅義務人投資前已存在之之虧損為由，據以否准認列投資損失，明顯係違反衡平原則。當善美公司進行減資彌補虧損時，原告之投資額確已發生折減，自無庸區分該虧損係投資前或投資後所發生，皆可認列投資損失。
（二）若依被告見解，善美公司減資所彌補之虧損是在原告投資善美公司前所發生，故原告不能認列投資損失，此種認定標準將產生同一次減資行為，於各股東間卻存有不同認列減資損失之計算方式，明顯違反平等及禁止差別待遇原則。且被投資公司後續減資終止解算清算時，原告所得認列之投資損失，明顯低於其出資額。
四、按「…㈢申請人於93年11月5 日以每股5 元購入善美公司15,098,199 股 ，該公司旋於同年月29日減資，申請人主張因減資而發生投資損失44,539,687元部分，查93年11月29日善美公司辦理減資時每股淨值6.11元，尚大於申請人購入善美公司股份當時之每股淨值3.13元，原查以系爭損失非屬申請人投資後發生之損失，否准認列並無不合，應予維持。」為重核復查決定否准原告認列系爭投資損失之理由，惟被告以善美公司減資時之每股淨值6.11元大於原告購入善美公司每股淨值3.13元即據以否准原告認列投資損失，不僅與邏輯論理嚴重相違外，且其每股淨值之計算亦有違誤：
（一）按行政機關不得以錯誤之事實作為處分之基礎：本件重核復查決定主張原告93年11月5 日購入善美公司股份當時之每股淨值及11月29日善美公司辦理減資時每股淨值分別為3.13元及6.11元，此淨值與原核定所稱10月30日增資後每股淨值2.89元及減資後每股淨值14.9元顯不相同，惟重核復查決定竟完全未予敘明所稱之減資時每股淨值
6.11元如何計算而來，計算公式究竟為何均無從得知，請鈞院令被告就上述每股淨值之計算作出陳述。善美公司減資時之淨值是否大於原告購入善美公司當時之淨值，完全不影響原告得否認列投資損失，蓋投資損失之認定實與淨值增減變化無關，而係減資行為是否發生。
（二）按「投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」為營利事業所得稅查核準則第99條第1 點所明訂投資損失之認列原則，所稱出資額並未折減之定義究竟為何，該準則並未有明確定義，惟依據同條第2 點所稱「投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件……」之文義解釋可知所謂出資額減損與否，應視被投資公司是否有因減資彌補虧損、合併、破產或清算等事由導致公司資本額產生減損而定。次按「2 、依營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定，投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。上開投資損失之計算，屬被投資事業虧損而減資者，應以實際投資成本乘以減資比例計算之；屬被投資事業清算者，應以實際投資成本減除清算後實際分配金額計算之。……」為財政部96年6 月29日台財稅字第09604531560 號函釋所重申投資損失之認列原則，由文義解釋之，此函釋明確將出資額減損分為被投資事業虧損而減資及被投資事業清算兩類。縱觀上開準則函釋，皆以被投資公司之股本是否有減損作為出資額是否折減之判斷標準，而其所謂「被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者」係指當被投資公司產生營業虧損時，投資公司依一般公認會計原則採權益法認列投資損失，由於此投資損失屬尚未實現之損失（正如購買股票而持有該股票期間，該股票價格雖有漲跌，但股票尚未出售，損益尚未實現），故申報營利事業所得稅時應予以調減，惟有當投資公司出售被投資公司股權或被投資公司以減資彌補虧損甚至直接辦理清算時，此投資損失才會實現而得以計入投資公司損益 (前者是計入投資公司之證券交易損益；後兩者是計入被投資公司之減資損失)。 重核復查決定以善美公司減資時之每股淨值6.11元大於原告購入善美公司每股淨值3.13元作為原告出資額是否減損之判斷標準，顯錯誤解讀查核準則第99條第1 點之原意，適用法令明顯錯誤。
（三）重核復查決定援引財政部96年11月2 日台財稅字第09604554370 號函：「另有關中小企業開發公司之投資損失認定部分，依營利事業所得稅查核准則第99條第1 款規定，投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而出資額並未折減者，不予認定。上開投資損失之計算，屬被投資事業虧損而減資者，應以實際投資成本乘以減資比例計算之；……惟如經查明確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式任列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者，應就個案情形，依實質課稅原則核認其投資損失」。然查：
１、上開函釋並未經財政部正式對外頒布，尚不得作為通案性之法源依據。
２、上開函釋指明「投資損失之計算，屬被投資事業虧損而減資者，應以實際投資成本乘以減資比例計算之」。以「取得成本乘以減資比例」作為計算投資損失之公式，理由在於：投資人在不同時間或階段取得被投資事業股份，其取得成本會因為被投資事業當時的價值而有差異。不論投資人在哪一個時間或階段取得被投資事業股份，均以「取得成本乘以減資比例」計算投資減損。一般而言，被投資事業會進行減資，通常是因為虧損，投資人參考被投資事業之股份價值（包括淨值）決定合理的取得成本，該合理的取得成本本身已承載或納入被投資事業先前累積之虧損。以投資人當時合理的取得成本乘以減資比例來認定投資損失，與原始股東以每股10元之取得成本乘以減資比例認定投資損失，兩者意義相同。
３、原告於93年11月5 日以每股5 元購入善美公司15,098,199股、投資成本為75,490,995元。93年11月29日時，善美公司減資比例為59% ，原告依此比例計算投資損失額為44,539,687元，實無任何違誤之處。被告以善美公司減資時之每股淨值6.11元大於原告購入善美公司每股淨值3.13元即據以否准原告認列投資損失，顯已與上開函釋意旨相違背。
茲將投資成本和減資損失計算表列如下：
93年11月初投資成本：75,490,995元減資比例：59%因減資而產生之投資損失：44,539,687元
（四）按最高法院79年度第1 次民事庭會議：所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。例如依證書之記載確定事實時，必須該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與所確定之事實，在客觀上能相符合者，始足當之；若缺此符合，即屬違背論理法則。依據一般公認會計原則，假設公司每股面額10元，成立時發行新股15股，後因營運困難，累計帳上有90元之累積虧損，則公司股東權益如下：
股本（共發行15股） 150累積虧損 (90)
────股東權益總額 60每股淨值 4若公司決議減資60% 以彌補虧損，依據一般公認會計原則其分錄如下：
｛股本 90｛ 累積虧損 90則減資後公司股東權益如下：
股本（原發行15股，經減資60% 60
後，共發行6 股）累積盈（虧） 0
────股東權益總額 60每股淨值 10故公司在減資彌補虧損後，其股東權益總額並不會有任何改變，而每股淨值上升則是邏輯計算下必然的結果，因此絕不能直接比較每股淨值於減資前後之變化，即作為判斷投資損失得否認列的依據，惟被告未能了解減資之意義及處理原則，逕自以原告投資時善美公司每股淨值小於減資後之每股淨值，即率斷否准原告認列系爭投資損失，故原處分顯有邏輯推論上之錯誤，亦與論理法則嚴重相悖。
五、被告認定原告與大永興業公司及永恆公司互為關係企業，該等公司顯係刻意安排製造鉅額投資損失與原告，以達規避租稅之目的，遂依實質課稅原則否准原告認列系爭投資損失，惟原告於行為時投資善美公司確有堅強之商業經濟理由，被告僅憑臆測即率斷認定上開投資非屬常態交易，不僅有事實錯誤認定之違法外，亦有違一般經驗法則，應予以撤銷。
（一）大永興業公司與永恆公司當年度並未參與善美公司現金增資，所出售予原告之善美公司股票，均是長期持有之老股，訴願決定所稱「大永興業公司、永恆公司卻仍以每股10元現金認購善美公司71.63%股份，旋即以每股5 元出售與訴願人15,098,199股」一詞，顯與事實真相有嚴重出入，其率斷據此論定「善美公司增資目的無非在於將善美公司虧損之不利益轉嫁至訴願人，以減少訴願人之稅負」，並援引實質課稅原則補徵原告系爭之稅額，實未能就課徵租稅構成要件之事實善盡調查之義務，且速斷以臆測方式濫用實質課稅原則，更遑論其就事實認定已負舉證之責。
（二）就大永興業公司及永恆公司出售善美公司股份予原告以及嗣後善美公司減資等交易，以下謹針對該等交易純屬合理交易及公司經營上之正常行為，並無不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式以規避或減少納稅義務情事，說明如下：
１、按「公司資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依第28
2 條辦理者外，董事會應即聲請宣告破產。」為公司法第211 條第2 項所明定公司資產不足抵償負債時之處理方式，善美公司由於連年虧損，可由善美公司增資後每股淨值仍僅2.89元即能證明若善美公司93年底未辦理增資，則其淨值勢必將會出現負值之情況，若此，善美公司即應宣告破產，惟善美公司雖連年虧損乃係超市流通業在建立經濟規模前必然的營業特性，此時善美公司若不即時辦理現金增資，未來將只有走向破產一途，則經營團隊先前之努力及原始股東之投資勢將功虧一簣。此由善美公司於89年委託眾信聯合會計師事務所針對善美的超市擴充計畫財務可行性分析報告中可知，善美公司擴充營運據點之計畫係具有可行性及投資價值之經營方針，該報告之財務分析參數中亦明確表明投資金額將有賴股東增資5,000 萬元因應，惟被告竟以善美公司連年虧損即錯誤認定增資屬非常態交易，況被告錯誤認定大永興業公司、永恆公司於93年以每股10元現金認購。依被告之論旨，似乎只要公司連年虧損，其所辦理之現金增資即屬非常態交易而不論其辦理增資之真正動因（如改善財務結構或彌補虧損等），被告明顯不了解超市百貨業之行業特性外，亦有違一般商業永續經營之基本原則。
２、善美公司係屬中型超市百貨業之經營者，在小型便利超商與大型百貨量販店不斷侵蝕市場下，僅有加強展店規模及速度始有經營利基與生存空間，故善美公司縱雖連年虧損，其於當年度仍舊有持續展店之計畫，又因營運資金不足，只能透過銀行融資以支應擴展營運據點所需資金，此由原證3 結語所稱「擴充營運據點之計畫得否成功，有賴善美公司與往來銀行洽商貸款計畫之可行性及銀行縮緊銀根對公司之營運將極具風險性」等結論可資證明，故善美公司確有向銀行融資之必要性。按中華民國銀行公會會員授信準則第28條規定：「辦理企業授信，宜注意評估企業與其同一關係（集團）企業暨相關自然人等資產、負債與營運狀況，並應徵提同一關係（集團）企業資料表及公開發行公司之關係企業三書表，以瞭解同一關係（集團）企業整體之財務資訊，俾綜合評估其實際資金需求，其相關規定由會員自行訂定。」為銀行授信準則中所明訂辦理企業授信時應參酌股東財務及營運狀況，作為授信評估之依據之一。由於善美公司連年虧損，又無相關資產可供銀行作為授信擔保品之情形下，經詢銀行後了解唯有強化股東結構一途，並藉由引進財務結構與經營狀況皆佳之股東，方才有向銀行取得融資之機會。原告係善美公司部份營運據點之房東，而該營運據點之營業績效實屬良好，惟租約將於當年度到期，貸款銀行亦主張若該據點無法繼續營業勢將對善美公司之整體營收產生極大負面衝擊，故建議善美公司應吸引原告增加對善美公司之投資，以化解租期不確定性之疑慮，原告除一方面看好其未來商機外，同時亦為穩固善美公司所帶來之長期租金收入，故也希望透過股權交易進一步掌握未來善美公司之經營權。此外大永興業公司與永恆公司不論係知名度或是財務狀況都不若原告健全，在善美公司經營規模尚未建立下，大永興業公司與永恆公司實已無能力再出資投資善美公司，如能由原告入股善美公司，不僅可強化該公司之股東結構，藉以增強銀行融資予善美公司之意願外，善美公司亦可確保股東繼續支持投資的意願，而放心擴展經營據點，故大永興業公司與永恆公司出售善美公司股票予原告乃系基於銀行的建議，其目的係為使善美公司可順利取得銀行融資，又其每股5 元之成交價格亦經證券分析師表示意見尚屬合理，實無任何不當或不合常規之情事。嗣後，由善美公司順利取得銀行5,000 萬元之信用額度亦可證明其藉改善股東結構之方式，以爭取銀行融資之策略已生成效。被告以原告以每股5 元購入每股淨值2.89元之善美公司股票，即率斷推定上開股權交易屬非常態交易，顯屬武斷。
３、增資後善美公司之每股淨值仍僅2.89元，為健全財務結構以增加銀行融資信心，同時便於擴展業務所需，善美公司再於93年11月辦理減資以強化財務結構，實屬必要之財務強化程序，茲說明如次：
⑴、由於企業向銀行融資時必須提示公司之財務報表作為
銀行授信評估之重要參考依據，善美公司於增資後每股淨值仍僅2.89元，若未改善財務結構，勢必無法順利取得銀行之融資借款，惟有透過減資彌補虧損來增加每股淨值，方能強化銀行之融資信心。由原證9 指稱因善美公司財務結構已有所改善，而同意核准授信亦可證明善美公司之減資行為確已產生成效。
⑵、善美公司係經營超市百貨業，為擴大營業利基設有禮
券發行業務，而禮券發行人之永續經營能力更是關係禮券業務7 能否成功推展之最大影響因素，為強化企業客戶與消費者之信心，故善美公司惟有透過改善財務結構、以減資彌補虧損增加每股淨值來表彰公司之永續經營能力，方能強化禮券消費者之購買意願。
⑶、由於超市百貨業須在經營據點達一定經濟規模後始有
獲利之可能性，故如何增加展店速度及擴大經營格局一直是善美公司所努力之經營方向，其中向台北市政府市場處承租其所管理的公有市場或與適合之商辦大樓承租店面，一直是善美公司所採取之擴點策略，惟不論是向台北市政府投標或是向業主承租店面，出租人均會要求善美公司提示財務報表，藉由評估其財務狀況，並作為衡量是否出租予善美公司之考量因素，故善美公司實有必要透過減資彌補累積虧損方式，以達到增加每股淨值之目的，來增加得標之機會或是爭取房東之信任，以擴大超市百貨之營運規模。善美公司於93年間向台北市市場管理處成功標得4 個據點，此亦可證明善美公司增資及減資之行為，為公司永續經營改善財務結構所必要，被告竟稱此為原告「非為善美公司永續經營目的而投資」，原告實難甘服。
⑷、股東不論是參與增資或是購入股權參與投資，其目的
無非在藉由公司分配股息獲利或是藉由再次出售股票獲取資本利得，按「公司非彌補虧損後，不得分派盈餘。」為公司法第63條所明訂，公司之盈餘必須待彌補累積虧損後始得分配，善美公司增資後累積虧損仍達129,808,612 元，縱算善美公司自94年度開始獲利，仍需先行彌補上開虧損後始可分配股利，則股東期待藉由獲配股利而取得獲利將遙遙無期，不僅對原告等新購入之股東不公平，帳上之鉅額累積虧損亦難以吸引新投資人參與經營，故惟有透由減資彌補虧損，以增加每股淨值方能吸引投資人參與投資，同時並可相對增加善美公司之籌資管道。
⑸、一般而言公司減資之目的有許多情況，包括降低股本
以提昇股東報酬率、將閒置資金返還股東、庫藏股減資、減資彌補虧損以及減資彌補虧損再辦理增資，以引進新投資者，其中減資彌補虧損是改善財務結構的一大利器，然而減資彌補虧損與減資彌補虧損後再辦理增資係屬兩件事，減資彌補虧損的目的是為改善財務結構；減資彌補虧損再辦理增資主要目的是吸引新外部經營團隊加入之意願，減資僅是其為吸引外部投資者之手段之一，過去多有公司因經營不善而為引進新投資者，採取先減資後再辦理現金增資之方式，如東隆五金重整案即為一成功案例，然亦有萬泰銀行等先增資引進外部投資者再進行減資之案例。惟被告卻僅單以一般公司係先減資再增資即認定本件係屬非常規交易，顯恣意將善美公司增資、減資兩件不同財務規劃混為一談，況市場上亦有先增資再減資之案例，被告明顯錯誤引用實質課稅原則，應予以撤銷。善美公司之減資行為確有其必要性，被告未視善美公司減資之真意，率斷以原告於投資後1 個月，善美公司即進行減資為由，逕自認定善美公司之減資屬非常態交易，嚴重扭曲減資交易之經濟實質意義，顯已違反實質課稅原則之意義。
（三）被告以原告購入善美公司股票後1 個月，被投資事業即進行減資，因此不能適用上開計算投資損失之公式云云。然查：法規並未規定投資後多久進行減資才能或不能適用上開公式。以本件而言，設若原告是在減資前一年取得，是否即可適用投資損失公式？減資前兩年呢？事實上，減資前一年或減資前兩年取得，與減資前一個月取得，並無不同，蓋不同的時間購入股票，其取得成本視被投資事業當時價值而定，取得成本均有若干差異，依其合理的取得成本適用上開投資損失公式，並無不妥。這也是財政部以「取得成本乘以減資比例」，作為計算投資損失之公式之真意，蓋投資人在不同時間或階段取得被投資事業股份，其取得成本會因為被投資事業當時的價值而有差異。不論投資人在哪一個時間或階段取得被投資事業股份，投資人係參考被投資事業之股份價值（包括淨值）決定合理的取得成本，該取得成本本身已承載或納入被投資事業先前累積之虧損。故只要投資人購入股票後，被投資公司發生減資，無論減資的日期是否與購入日期相近，亦無論其減資所彌補的虧損是否是購入前被投資公司既已產生之虧損，皆應納入計算投資損失。
（四）按投資損益應否認列及認列之時點，係分別由查核準則第30條第1 款（投資收益）及第99條第1 款（投資損失）所規範，在長期投資存續狀態中，被投資公司財產或股份淨值之增減，對投資公司而言，其投資收益或損失尚未實現，不影響當期損益之核課，故營利事業投資於其他公司，倘被投資公司當年度決定不分配盈餘，依查核準則第30條第1 款規定，可免列投資收益；被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，根據查核準則第99條第1 款規定，亦不予認列。反之，當被投資公司決定分配盈餘或減資時，即必須依查核準則第30條第2 款、第3 款及第99條第
2 款、第3 款規定，認定其投資收益及投資損失發生之時點，故營利事業投資於其他公司，其所獲配之股利，即須計入被投資公司所訂分派股息及紅利基準日當年度之投資收益，並不論斷此盈餘分配之來源是否為該營利事業於投資後，被投資公司始產生之盈餘。換言之，假設原告購入某一被投資公司股權隔日，該被投資公司即進行除權除息者，雖被投資公司所分配之股利來源雖非原告投資後始產生之盈餘，原告仍須就獲配之股利收入計入當年度投資收益。反之，被告豈可認定原告購入善美公司股權後，善美公司減資所產生之減資損失並非原告投資善美公司後所發生之虧損，並據以否准原告認列系爭投資損失？被告向來以被投資公司減資所彌補之虧損非納稅義務人投資後始發生之虧損為由，據以否准認列投資損失，此核定明顯係違反衡平原則之謬誤。當善美公司進行減資彌補虧損時，原告之投資額確已發生折減，自無庸區分該虧損係投資前或投資後所發生，皆可認列投資損失。
（五）有關投資損失之認列，依財政部96年6 月29日台財稅字第0960531560號函釋及96年11月2 日台財稅字第0960455437
0 號函之反面解釋，只要營利事業無不當藉由被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者，即當以投資成本乘以減資比例計算投資損失。惟所稱「不當藉由被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者」之定義究竟為何，並無明文規定，綜觀所得稅法，有關不合常規調整之法源有第43-1條及第66-8條等，惟43-1條所規範者在關係人交易有藉由不合營業常規安排，規避或減少納稅義務之情形，而第66-8條所規範者，在規範個人或其他組織，有藉股權之移轉或其他虛偽之安排，進行分散所得，不當為他人或自己規避或減少納稅義務之情形。兩者皆與「不當藉由被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者」不符，惟不論係第43-1條及第66-8條皆須報經財政部核准後，始得依查得資料予以調整，觀其立法意旨係屬實質課稅原則之具體實踐，惟為免稽徵機關將實質課稅原則無限上綱及減少徵納雙方爭議，故明訂相關調整須報請財政部核准後始可為之。
（六）若被告認定原告系爭股權買賣交易及善美公司減資係屬非常規交易者，則須進一步就原告購買善美公司股權之動機及購入價格是否合理以及善美公司減資的必要性加以逐一評估，原告購入善美公司股權及善美公司減資兩者之經濟和理性已如前述，而實質課稅原則之前提是法律行為之形式不具有合理之經濟理由，故本件僅需再探討原告向大永興業公司、永恆公司購入之善美公司價款是否合理，即可證明是否符合非常規交易之要件，本件交易價格業經證券分析師表示意見尚屬合理，故被告認定系爭股權交易及善美公司減資乙節係屬非常規交易一詞，自有重新審酌之必要。由於「不當藉由被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者」一詞並未有明確之定義，為進一步分析本件是否有符合非常規交易之要件，就近年來鈞院針對非常規交易之認定要件與本件實際之差異表列說明如下：
１、98年度訴字第1947號判決：
⑴、認定非常規交易之要件及否認投資損失之理由：先以面額10元參與增資後，被投資公司再減資。
⑵、與本件之差異：原告並未以面額10元參與善美公司之增資。
２、97年度訴字第2233號判決：
⑴、認定非常規交易之要件及否認投資損失之理由：
Ⅰ、先以面額10元參與增資，被投資公司再減資。
Ⅱ、被投資公司已無繼續經營之打算。
⑵、與本件之差異：
Ⅰ、原告並未以面額10元參與善美公司之增資。
Ⅱ、善美公司仍有繼續經營之意圖。
３、98年度訴字第141號判決 ：
⑴、認定非常規交易之要件及否認投資損失之理由：
Ⅰ、先以面額10元參與增資，被投資公司再減資。
Ⅱ、被投資公司已無繼續經營之打算。
⑵、與本件之差異：
Ⅰ、原告並未以面額10元參與善美公司之增資。
Ⅱ、善美公司仍有繼續經營之意圖。
４、98年度訴字第922號判決：
⑴、認定非常規交易之要件及否認投資損失之理由：購買前被投資公司已決議減資彌補虧損。
⑵、與本件之差異：
原告購入善美公司股權後，善美公司始決定辦理減資。
５、98年度訴字第1338號判決：
⑴、認定非常規交易之要件及否認投資損失之理由：
Ⅰ、先以面額10元參與增資，被投資公司再減資。
Ⅱ、購買價格顯不合理。
⑵、與本件之差異：
Ⅰ、原告並未以面額10元參與善美公司之增資。
Ⅱ、購入價格經專家表示合理。綜上，原告並未有鈞院例來判決所稱屬非常規交易之要件，被告指謫原告系爭交易係為將善美公司虧損之不利益轉嫁至原告，顯是事實認定錯誤下所為之行政處分。
六、被告認定原告投資善美公司非屬常態交易，從而適用租稅規避防杜原則進行本件課稅事實關係擬制，顯有適用租稅規避防杜原則及稅捐稽徵法第12條之1 不當之違法：
（一）有關投資損失之認列，依財政部96年6 月29日台財稅字第0960531560號函釋之反面解釋，只要營利事業在無不當藉由被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者，即當以投資成本乘以減資比例計算投資損失。又營利事業是否有不當規避租稅之規劃，顯係實質課稅原則之表彰。按司法院釋字第420 號解釋：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」。所謂實質課稅原則，參酌行政法院（現改制為最高行政法院）81年判字第2124號判例：「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。」
（二）次按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。（第1 項）稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。（第2 項）前項課徵租稅構成要件事實之認定，稅捐稽徵機關就其事實有舉證之責任。（第3 項）納稅義務人依本法及稅法規定所負之協力義務，不因前項規定而免除。（第4項）」 為稅捐稽徵法第12條之1 所明文規定，是稽徵機關適用實質課稅原則之時機有二，一為解釋租稅法律文義，二為認定個案事實並以其經濟實質涵攝至租稅構成要件中，故實質課稅原則係對表見課稅原則之調整。依其規範意旨，可以分為二部分，一係對於法律構成要件之解釋方法，亦即實質課稅原則（經濟觀察法）租稅法律主義及稅法上規範目的作為稅法上之目的解釋論，應從經濟觀點理解該稅法規定之經濟上意義，而為符合稅法上之目的解釋；第2 項前段之規定則為租稅構成要件事實之判斷與認定，依照立法者提案說明，首先稽徵機關就必須先認定本依形式課稅之事實關係所得適用之租稅構成要件，再從經濟上觀點加以觀察，原則上應以足以反映經濟上負擔能力之實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而以實質課稅原則不採形式外觀之事實關係。
（三）對於民事法律關係上有效成立之契約，在稅法上有依照租稅規避防杜之觀點予以調整，而依照學說上所指租稅規避之要件包括：1 、為把握某一個經濟上事實關係，稅法與法的形成可能性相連結；2 、法形成可能性的濫用；3 、稅法之規避；4 、規避意圖。其中在實務適用上最重要之要件乃法形成可能性之濫用，此種濫用存在於選擇與經濟上事件不相當之法律上形成，以達規避稅法之目的，濫用的基本前提是「法律上」形成不相當，至於經濟上行為則不必判斷其相當性，相當的法律形成是簡單的、合目的性的、一目瞭然的，不相當的法律形成則是繁瑣的、複雜的、迂迴的，而稅捐規避之另一前提是法律上形成可能性必須被濫用。此種濫用存在於選擇與經濟上事件不相當之法律上形成，以達規避稅法之目的。濫用的基本前提是『法律上』形成不相當，至於『經濟上』行為則不必判斷其相當性，蓋稅法並未限制經濟上自由，而是尊重之，並與之相連結。一個法律形成如果根本並非在實現經濟上目的，或根本欠缺合理的經濟上之理由，或經由此項法律形成，於經濟上根本毫無作用時，即自始即不相當，構成法律形成之濫用。」（詳陳清秀，稅法總論，第245 至248 頁），訴願決定認定善美公司增資目的無非在於將善美公司虧損之不利益轉嫁至原告，以減少原告之稅負，殊不知脫法避稅成立之前提，必須是法律行為之形式不具有合理之經濟理由，原告購入善美公司股權之經濟理由已如前述，實不構成採用實質課稅原則之前提要件，況被告主張適用實質課稅原則，徒以原告在購入善美公司股份後善美公司旋即辦理減資等詞，認定與一般投資常態不符，根本未就原告之法律行有何不合理之經濟上理由、有何不當藉被投資事業減資方式認列投資損失，以規避或減少其納稅義務等情事加以舉證，亦未考慮善美公司如未及時辦理減資，將無法徹底改善財務結構，反而將之認為與經濟常情不符，敢問被告有進一步證明原告刻意不合經濟目的之事證？能否僅憑臆測而主張實質課稅原則？
（四）被告認定大永興業公司、永恆公司與原告係關係人，渠等以每股5 元出售予原告15,098,199股善美公司股票後，善美公司隨即於次月減資59% ，使原告發生鉅額損失，因而據以認定原告藉由股權交易安排認損失。如此之認定顯然已屬適用租稅規避防杜原則及稅捐稽徵法第12條之1 規定之不當，自屬未充分理解租稅規避防杜原則之要件與適用，必先論證納稅義務人所採取之方式並非相當之法律上形成。縱使被告欲援引實質課稅原則而否准認列系爭之投資損失時，亦必須清楚舉出實證，以證明本件存有上開財政部函釋所稱之「不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式任列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事」。原告因投資善美公司而產生之投資損失，均係依查核準則規定予以申報，然被告竟在全無舉證說明之情形下，片面以錯誤之事實認定，率斷作成對納稅義務人極為不利之認定，其處分顯與稅捐稽徵法第12-1條規定意旨有違。
七、被告恣意就原告相同之投資行為做出截然不同之行政處分，不僅有違憲法平等原則，易造成行政處分前後矛盾：
（一）按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」為行政程序法第6 條所明定行政處分之平等原則。被告重核復查決定以原告91年11月1 日合併繼受持有永琦百貨公司原持有之善美公司股票660,000 股，因善美公司93年11月29日減資59% 而發生之投資損失3,894,000 元核屬可採，顯見被告認同善美公司減資行為確有其必要性，原告對善美公司減資亦確實發生減損。在減資事實完全相同之情況下，被告卻又否准原告認列93年11月5 日以每股5 元購入善美公司15,098,199股因減資59% 所發生之投資損失44,539,687 元 ，顯就原告相同之投資行為及善美公司相同之減資行為卻有截然不同之行政待遇，違反公平原則。
（二）實質課稅原則所表徵者在於應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，而大永興業公司及永恆公司出售予原告之善美公司股票亦屬多年來持有之長期投資，若無出售予原告之股權交易，其自應享有善美公司減資而發生之投資損失89,079,374 元 （15,098,199股×原始投資成本10元×減資比例59%）， 其以5 元出售予原告之股權交易價格顯已反應善美公司歷年之虧損，惟按所得稅法第4-1 條規定，其所產生證券交易損失75,490,995元（15,098,199股×每股證券交易損失5 元）不得自所得額中減除，縱被告核認原告系爭投資損失，國庫亦已享有11,134,922元【（89,079
,374 元－44,539,687元）×稅率25% 】之租稅利益，而被告卻又進一步否准原告認列因投資系爭善美公司股票而產生之投資損失44,539,687元（15,098,199股×原始投資成本5 元×減資比例59%）， 則被告錯誤援引實質課稅將導致國庫不當得利22,269, 844 元（大永興業公司及永恆公司原始可減除投資損失89,079,374元×稅率25%）。 然原告、大永興業公司及永恆公司等投資善美公司確實產生經濟利益之喪失，惟其投資損失又無從認列作為課稅所得之減除項目，不僅違反實質課稅原則應就實質上經濟利益之享受者予以課稅之基本精神外，亦有違量能課稅原則等情。並聲明求為判決：訴願決定、重核復查決定及原處分不利原告部分均撤銷。
參、被告則以：
一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第24條第1 項所明定。次按「未實現之費用及損失，除……第99條第4 款之國外投資損失準備，及其他法律另有規定或經財政部專案核准者外，不予認定。」、「投資損失：
1 、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」為行為時營利事業所得稅查核準則第63條第1 項及第99條第1 款所規定。又「3、另有關中小企業開發公司之投資損失認定部分，依營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定，投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。上開投資損失之計算，屬被投資事業虧損而減資者，應以實際投資成本乘以減資比例計算之；……惟如經查明確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者，應就個案情形，依實質課稅原則核認其投資損失。」為財政部96年11月2 日台財稅字第09604554370 號函所明釋。
二、原告93年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失48,433,687 元 【（6,600,000 ＋75,490,995）×59% 】，被告初查以原告於93年11月5 日以每股5 元向大永興業公司及永恆公司購入善美公司股票15,098,199股，加計原投資660,000股共持有15,758,199股，持股比例71.63%（15,758,199/22,000,000）， 又善美公司於93年10月20日決議增資，旋於93年11月29日決議減資12,980,000股，減資比例59% ；查大永興業公司及永恆公司均係原告股東，93年度皆申報虧損，有製造鉅額虧損規避稅負之嫌，核認上開投資非屬常態交易，且依善美公司93年10月30日及11月29日資產負債表所載，增資後每股淨值2.89元（增資後淨值總額63,673,760÷22,000,000），減資後每股淨值14.9元【減資後淨值總額134,392,
167 ÷（22,000,000×41%）】 大於原告平均每股投資成本
5.2 元，投資並未減損，核定投資損失0 元。原告不服，申經被告復查決定以，依原告93年度結算申報書第18頁關係人結構圖所載，原告與大永興業公司、永恆公司及善美公司皆係關係人，善美公司歷年虧損連連為原告所明知，仍於91年以每股10元購入該公司股票660,000 股，復於93年11月以每股5 元購入15,098,199股，該公司旋於次月減資而發生鉅額損失，與一般常態投資有違，依前揭規定，被告原核定以善美公司增、減資後資產負債表計算減資時估計價值173,264,256 元【原始投資成本82,090,995×減資時淨值總額134,392,167 ÷投資時淨值總額63,673,760】大於原始投資成本82,090,995元，核定投資損失0 元並無不合等由，駁回其復查申請，提起訴願亦遭駁回，循序訴經鈞院97年度訴字第33
2 號判決略以：「五、綜上，被告就原告投資損失部分，所據以核算股東權益之資產負債表是否已依規定由會計師查核簽證，並未依職權查明即遽以採計，容有未洽；又原告係溯自90年7 月25日開始持有系爭股票中之660,000 股，計算股東投資損益時自應與93年11月5 日所取得之15,098,199股予以區分，始符客觀公平原則，被告未予區分均視同93年11月
5 日取得，而均以93年10月30日與93年11月29日之資產負債表比較其淨值而計算其投資損益，自有未合，復查及訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有未合，復為原告所爭執，為有理由，自均應由本院就此部分之違失予以撤銷，發回原處分機關更為適法之處分，以符法制。……」，被告依該判決撤銷意旨，重核復查決定略以，查（一）善美公司辦理增減資等變更登記時，所檢附增減資前後之資產負債表業經會計師查核簽證，有臺北市政府98年7 月16日府產業商字第09886585800 號函可稽。（二）原告91年11月1 日合併繼受持有永琦百貨公司原持有之善美公司股票660,000 股，因善美公司93年11月29日減資59% 而發生之投資損失3,894,000 元（10元×660, 000股×59%）， 原告主張為常態交易乙節，核屬可採。（三）原告於93年11月5 日以每股5 元購入善美公司15,098,199股，該公司旋於同年月29日減資，原告主張因減資而發生投資損失44,539,687元部分，查93年11月29日善美公司辦理減資時每股淨值6.11元，尚大於原告購入善美公司股份當時之每股淨值3.13元，被告初查以系爭損失非屬原告投資後發生之損失，否准認列並無不合。綜上，原核定投資損失0 元應予追認3,89 4,000元，變更核定為3,894,000 元。原告仍不服提起訴願遞遭駁回。
三、投資損失之認列，依首揭函釋意旨，並非當然以投資成本按減資比例計算，仍應究明有無不當藉被投資事業增資、減資等方式，以規避或減少納稅義務。蓋因租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，有關課徵租稅成立要件事實之判斷及認定，自應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求，司法院釋字第420 號解釋可資參照。
四、原告與大永興業公司、永恆公司及善美公司皆係關係人，善美公司歷年虧損連連為原告等所明知，截至89年12月31日，累積虧損達457,795,366 元，90年度雖經由大幅減資（6 億減資為1.7 億）將累積虧損減為2,882,974 元，惟至92年12月31日止其累積虧損又達94,735,139元，顯見善美公司營業狀況仍未見起色，原告卻仍以每股5 元向大永興業公司及永恆公司認購善美公司68.63%股份，原告亦自承其購入善美公司股權之目的係為確保善美公司永續經營因應銀行要求所為，是原告做投資決策時善美公司虧損狀態已持續存在，原告在此時點仍願意為投資行為，即表示原告願意承擔風險繼續維持善美公司之營運，意味意圖長期持有，善美公司嗣經由銀行建議應即刻辦理減資彌補虧損，以增加善美公司每股淨值，並能符合銀行放款標準之要求，藉此讓善美公司順利取得銀行融資額度，足見減資係善美公司為達健全財務結構目的所採用之手段，原告主觀上應無認列投資損失之意圖，自不應認稅務上已符合損失認列之要件，原告投資善美公司投資額75,490,995元按減資比例59% 列報之投資損失44,539,687元部分，自非屬原告實際經營善美公司所發生，縱符合減資之形式要件，依首揭規定及實質課稅原則，被告予以否准，並無不合。原處分及復查、訴願決定均無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原告93年度營利事業所得稅結算申報書、本院97年度訴字第332 號判決（原處分撤銷）、重核復查決定為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、被投資之事業（善美公司）發生虧損，原告93年11月5 日以每股5 元購入善美公司15,098 ,199 股之「原出資額」有無折減？
二、被告就原告91年11月1 日繼受持有永琦百貨公司原持有之善美公司股票660,000 股准予認列投資損失，但就原告93年11月5 日以每股5 元購入善美公司15,098 ,199 股則否准認列投資損失，有無違反公平原則？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）所得稅法第38條規定：「經營本業及附屬業務以外之損失，……不得列為費用或損失。」
（二）營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定：「投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」，該查核準則係被告為查核營利事業所得稅案件更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與立法意旨相符，自無違誤。
二、被投資之事業（善美公司）發生虧損，原告93年11月5 日以每股5 元購入善美公司15,098 ,199 股之「原出資額」並無折減：
（一）查核準則第99條第1 款規定：「投資損失應以實現者為限，其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」，此所稱「出資額並未折減」之定義究竟為何，該準則並未有明確定義，惟該條文之詮釋，可用以下模型加以說明：
１、T1之時點，為投資行為。
２、T2之時點，發生虧損。
３、T3之時點，已生虧損之資訊，因經出資額之折減，透過被投資公司之對外宣示而被清楚揭露，投資人亦明瞭而被動接受此一結果，此時方應承認該等損失已發生。
（二）在上開標準下，本案善美公司減資59% ，原告投資之持股得否認列投資損失說明如下：
１、原告91年11月1 日繼受持有永琦百貨公司原持有之善美公司股票660,000 股准予認列投資損失，因為此項投資從投資之始，經虧損發生，到投資額折減認列，符合上開T1至T3之時間模型順序，自應全額認列（此部分重核復查決定已准予認列）。
２、至原告93年11月5 日以每股5 元購入善美公司15,098,199股，因為是在已生虧損狀態持續進行之新投資，不符合上開時間模型之要求，故不應認列損失（要等到下次發生新虧損再為減資時，才能再為認列）。蓋原告收購善美公司股分時，善美公司財務不佳，無資力購入營業據點，無法獲得銀行授信繼續經營，必須引進具有經營據點不動產之房東作為大股東，以強化股東結構，且善美公司當時每股淨值僅2.89元，未來勢必減資彌補虧損提升每股淨值，以取得銀行融資，而善美公司當時的房東除台北市政府外，僅剩原告及部分個人地主，經考量銀行核貸之作業時限及外部人投資意願，故原告才向大永興業公司及永恆公司購入善美公司股權，以達強化善美公司股東結構之目的，此為原告所不爭執，則對「未來善美公司勢必減資」一節，原告投資時早已知悉，且投資決策作成時，善美公司虧損狀態已持續存在，原告仍在此時點願意為投資行為，即表示願意承擔風險繼續維持被投資公司之營運，主觀上並無認列損失之意圖，自不應認在稅法已符合損失認列之要件。
（三）原告雖主張其並非以10元股票面值購入善美公司股分，而係以5 元購入善美公司股分，可見投資時已經反映善美公司之虧損，嗣善美公司減資59% ，原告之投資額確已發生折減，且若原告購入被投資公司股權隔日，該被投資公司即進行除權除息，原告就投資前該被投資公司之獲利亦須計入當年度投資收益，但就投資前該被投資公司之虧損卻不能認列投資損失，違反衡平原則云云，惟查:
１、就股東權益總額而論，善美公司股東權益總額於原告投資前即已因虧損而減少（從Ａ１減為Ａ2 ），原告投資時無論是以多少價格買入股分，其所購買者是當時該股分所表彰之「善美公司股東權益總額（Ａ2 ）」，原告投資時之原出資額，理論上應等於該購入股數所表彰之「善美公司股東權益總額（Ａ2 ）」，嗣善美公司隨即減資彌補虧損，因時間相距很近，善美公司減資時之股東權益總額與Ａ2 相差甚微，且在原告預料之中，減資後Ａ2 不會改變，原告所持有股數雖減少，但每股淨值上升，原告之股東權益總額並無改變，其原出資額不會因減資而有折減，原告主張投資額確已折減云云，不足採信。
２、按在長期投資存續狀態中，附屬事業財產淨值之增減，對投資公司而言，其投資收益或損失尚未實現，不影響當期損益之核課，故營利事業投資於其他公司，倘被投資公司決定分配盈餘或減資時，分別依查核準則第30條第2 款、第3 款及第99條第2 款、第3 款規定，認定其投資收益及投資損失發生之時點，其觀察重點並非在「虧損、獲利是否發生於投資前」，而係就投資所發生之虧損、獲利是否「已實現」作一個價值判斷。本件原告就93年11月5 日投資前善美公司之虧損不能認列投資損失，係基於營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定，認定其原出資額並未折減，投資損失並未實現，假設原告係購入國內被投資公司股分，該購入股分隨即除權除息者，依查核準則第30條第3 款規定，其自八十七年一月一日起所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額，但應計入當年度未分配盈餘，則於被投資公司股東權益總額不變（例除權時）或股東權益總額減少但獲配現金股利（例除息時）情形下，查核準則第30條第3 款規定將原告受分配之新股、現金股利列為原告之未分配盈餘，並未立即課徵營利事業所得稅，與本件「依營利事業所得稅查核準則第99條第1 款規定認定原告原出資額未折減，因而不認列投資損失」，已達衡平，難謂本件有違衡平原則。
三、被告就原告91年11月1 日繼受持有永琦百貨公司原持有之善美公司股票660,000 股准予認列投資損失，但就原告93年11月5 日以每股5 元購入善美公司15,098 ,199 股則否准認列投資損失，並未違反公平原則：
依前述「出資額是否折減」之模型T1、T2、T3而言，原告持有之新舊股權因投資時點不同（舊股權在T1取得、新股權在T3取得），及不同時期取得股權之不同股東，計算「原出資額有無折減」之結果不同，其投資得否認列投資損失，自有不同結果，難謂原處分違反公平原則、禁止差別待遇原則。
四、從而，原處分（含重核復查決定）以「善美公司辦理減資時每股淨值6.11元尚大於原告購入善美公司股份當時之每股淨值3.13元」，為否准認列理由，固有未洽（因減資必然造成每股淨值提高），但結論並無不同，並無撤銷必要，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 帥嘉寶
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
書記官 陳圓圓