臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1170號99年9月30日辯論終結原 告 佳昭企業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○○○ （兼送達代收人）被 告 國防部軍備局中山科學研究院代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 丁○○上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年3 月19日訴0000000 號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告所辦理「電纜線等5 項（XC92C30P）」採購案（下稱系爭採購案），經被告通知其因違反政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標之犯行，為法院判決有罪，有政府採購法第101 條第1 項第6 款情事，將刊登政府採購公報及依政府採購法第31條第2 項規定追繳押標金，原告不服，乃向被告提出異議，復不服被告異議處理結果，向行政院公共工程委員會提起申訴經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原處分刊登政府採購公報並為停權三年，及追繳押標金之行政處分，應屬行政罰：
1、本案之停權處分係指在一定期間內不得向政府機關為採購之投標，停權固未明白出現於行政罰法第2 條所例示之種類，與其接近者應是第1 款之禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。限制或禁止行為係一種描述而非定義，因此，凡是足以形成限制法律地位之不利處分，皆包括在內。特別是在法規上本屬許可之事項，但經由行政機關要求不得繼續享有此項許可所帶來之利益，以作為處罰手段者。被告此項禁止為一定行為之處分，應符合行政罰法第2 條第1 款其他限制或禁止為一定行為之處分之要件，屬於行政罰無誤。退步言之，即使停權並非屬於行政罰法第2 條第1 款之範圍，但只要符合裁罰性之不利處分之要件，仍是行政罰法第2 條所指之其他種類行政罰。且本院98年度訴字第1562號判決就政府採購法中停權處分之性質指出，停權處分係因原告有政府採購法第101 條第1 項第
2 款之情形而為之處分，並非單純警告、命除去或停止違法行為而已，而是明顯帶有「制裁性」、「非難性」，具有「裁罰性」甚明，準此，本件被告對原告所作之停權處分，性質上應屬裁罰性之不利處分（最高行政法院96年度判字第776 號判決參照）。
2、追繳押標金係屬雙方履約完成後，於未有契約拘束之前提下，被告機關對原告所為非基於契約關係之單方不利及裁罰性處分，故應有行政罰法之適用，不因其使用之法文，與行政罰法之罰鍰或沒入不同，而得自外於行政罰法之規定範圍。
（二）就系爭採購案，縱認原告確有借用第三人馬瑞有限公司（下稱馬瑞公司）之相關投標證件參與投標，惟該違反行政法上義務之行為終了時點，係於該採購案投、開標之時，亦即於92年間，距本件被告為行政罰之時間早已逾行政罰法第27條所規定之3 年期間，依法被告並不得再為裁處，是原處分於法即有不合。
（三）本件或有認政府採購法第101 條至第103 條之規定，非屬行政罰，不適用行政罰法之規定，惟對人民之權利、義務有所限制，定須以法律定之，乃係憲法上之法律保留原則，今人民與政府間因採購行為而涉有糾葛，政府因人民之違反契約或法令之行為，處以限制人民嗣後參與公平競爭採購之權利之行為，自屬不利處分之範圍，應適用行政罰法之規定，且政府採購法之契約固屬私經濟行為，惟執行或受委託執行契約履行監督者均為公務員，如有弊端係依貪污治罪條例論處，是依政府採購法所為之採購行為並非純然為私經濟行為而受契約自由原則之制約而已，且就相關權利之限制或禁止之行為係全面性之禁止或限制廠商參與嗣後政府之相關採購案之投標，與契約之相對性中僅拘束契約相對人間之權利義務至有不同，是有關刊登採購公報及停權3 年之處分自應適用行政罰法之規定，而無例外於行政罰法之情，否則即有違法律保留原則。
（四）再查政府採購法第101 條第1 項第6 款固規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」為刊登政府採購公報之要件，且依同法第103 條第1 項第1 款之規定自刊登之次日起停權3 年，是只要係依第101 條之規定刊登政府採購公報即會產生同法第103 條規定之停權3 年之法效果。政府採購法係87年間制定公布，而行政罰法係94年
2 月5 日公布施行，可知行政罰法係政府採購法有關罰則部分之特別規定，是有關政府採購法中罰則或不利處分部分自應適用行政罰法之規定始為正確，則本件除有同前之已逾3 年而不得再為裁處之處分外，就原告因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務之規定者，應依刑事法律處罰之，行政罰法第26條第1 項亦有明文。本件原告既已受刑事法律處以罰金，自無再受行政罰裁處之餘地，是本件原告自不得再受停權處分之裁處。
（五）原告並聲明：
1、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）原告有政府採購法第87條第5 項規定情形，被告依該法第
101 條第1 項第6 款規定，通知原告予以停權處分係屬合法：原告於92年間參與系爭採購案，原告之代表人及受僱人，因執行業務，借用他人名義及證件參加投標，各科罰30萬元，均各減為罰金15萬元，此有臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）94年度訴字第2154號刑事判決在卷可稽。
準此，原告之代表人及受雇人業經第一審判決有罪，被告即應通知廠商有政府採購法第101 條第1 項第6款 之事由，將刊登政府採購公報，就此被告並無裁量空間。
（二）被告依政府採購法第101 條第1 項第6 款規定對原告通知刊登政府採購公報之處分，非屬行政罰法第1 條、第2 條之具裁罰性不利處分，自無適用行政罰法第27條第1 項裁處權時效之規定：
1、被告依政府採購法第101 條第1 項第6 款對原告通知刊登政府採購公報之處分，尚非行政罰法規定之裁罰性處分，僅為一般不利行政處分，性質上屬負擔處分，與行政罰法規定之裁罰性處分有別。至於「一般不利處分」及「裁罰性不利處分」之區分標準，有下列兩項原則可循：「⒈在法規形式上規定於『罰則』章節者應視為裁罰性不利處分；⒉在『罰則』章節以外規定，則以有「無裁罰性」為準，所謂裁罰性指對違反行政法上義務者，所為具有非難性的處分行為（吳庚，行政法之理論與實用，增訂10版，第
493 、494 頁）。依政府採購法第101 條規定將違法情事刊登政府採購公報，規定於政府採購法第8 章「附則」，而非第7 章「罰則」，又無裁罰性，是原告通知將刊登政府採購公報之處分，非屬行政罰。
2、被告通知將刊登政府採購公報之處分，因非屬行政罰規範範圍，自無行政罰法第27條裁處權時效，因3 年期間經過而消滅之適用。
3、又查行政罰係基於維持一般行政秩序，對違反者所為具有公權力之制裁，故政府採購法第101 條至第103 條之規定，與行政罰尚屬有別，其性質非屬行政罰法第2 條所稱行政罰，不適用行政罰法之規定（詳公程會97年8 月13日工程企字第09700311610 號函）。
（三）行政罰裁處權時效期間部分：系爭停權處分既非屬行政罰，自無行政罰法第27條第1 項消滅時效規定之適用。退步言，縱論停權處分屬行政罰之一，依政府採購法第101 條第1 項第6 款通知廠商停權之要件，須以「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」，被告係於98年8 月10日始知悉原告有上開判決情事，再於98年12月17日以備科設供字第0980016880號函通知原告刊登政府採購公報之處分，並未逾3 年時效期間，被告得作成系爭處分，並無罹於時效問題。
（四）原告主張本案刊登政府採購公報之處分，違反一事不二罰原則云云，亦屬誤解法律：被告通知將刊登政府採購公報之處分，非屬行政罰，自無違反行政罰法第26條第1 項「一事不二罰」之問題。退萬步言之，縱論被告「刊登政府採購公報行為」係原告所主張為行政罰法第2 條之其他種類行政罰，惟行政罰法第26條第1 項規定，係行為人以一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，因其本質上屬於非難程度不同之處罰，由於刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰，再處行政罰之必要；且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符正當法律程序，應予優先適用；而該條但書，就罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰為規定，乃鑑於該等處分與刑事處罰之目的及性質不同，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，故准予行政機關得併罰。原告雖主張被告所為處分，違反行政罰法相關規定云云，惟縱使刊登政府採購公報之行為係行政罰法第2 條之其他種類行政罰，依前揭行政罰法第26條規定，本可刑、行並罰，並無所謂一事不二罰之問題。故原告主張本件有違反行政罰法相關規定云云，亦屬誤解，洵不足採。
（五）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本件如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有中山科學研究院財物採購契約、被告98年12月17日備科設供字第0980016880、0980016881號函（即原處分）、99年1 月8 日備科設供字第0990000345號函、行政院公共工程委員會99年
3 月19日訴0000000 號採購申訴審議判斷書附卷可憑，應認屬實。又原告公司代表人及受雇人，因執行業務，借用他人名義及證件參加投標，經臺灣桃園地方法院判決原告公司有罪等情，有該院98年7 月22日94年度訴字第2154號刑事判決附卷可參，故此部分之事實，亦堪認定。
五、原告循序提起行政訴訟，並以系爭停權處分及追繳押標金係屬具裁罰性之不利處分，已逾行政罰法3 年之裁處權時效，且原告已受刑事處罰，被告通知將刊登政府採購公報，有違一事不二罰原則等節，據為主張，故本件應審酌之爭點即為：系爭刊登政府採購公報之通知及追繳押標金，是否屬行政罰法所稱具裁罰性質之不利處分？前開處分，有無逾裁處權時效或違反一事不二罰原則之違法？本院判斷如下：
（一）按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「機關辦理採購，發現廠商以下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。……」為政府採購法87條第5項、第101 條第1 項第6 款所明定。又「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。一、……二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。……」同法第31條第2項第2 款亦有明文。
（二）原告於92年間參與被告辦理「電纜線等5 項」採購案，該案招標須知第37項第2 款，明定投標廠商另行借用他人名義或證件投標者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳，而原告之代表人及受雇人，因執行業務，借用他人名義及證件參加投標，而為桃園地方法院依政府採購法第87條第5 項規定，判決有罪並科罰金等情，有前開判決書可據，是以原告既犯有政府採購法第87條意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標之行為，且經第一審為有罪判決，據此，被告通知原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之情事，將刊登政府採購公報及追繳押標金，洵非無據。
（三）原告主張刊登公報屬行政罰，且本件裁處已逾裁處權時效部分，經查：按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報……」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商……」政府採購法第101 條第1 項、第102 條第3 項、第103 條分別定有明文。政府採購法第101 條明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，此從政府採購法第101 條之立法理由揭示甚明。且政府採購法第101 條之立法方式，並非純以行為違反特定行政法義務之方式臚列，其中多款情形係屬契約義務，亦有違反刑事罰之情形，並非以違反行政法上義務為規範之重點，其立法體例亦非如一般行政罰規定於罰則章節，是以符合政府採購法第101 條各款規定，既非全然係違反行政法上義務之行為，是否可認屬行政罰之規定，已非無疑，且就違反時之法律效果而言，其有關停權之期間，亦悉依法律規定，而未賦予採購機關依個案情節而為處罰之裁量，核其性質與一般行政罰法規定亦屬有別，故參諸前開立法理由，應認屬管制性之不利處分性質，而非行政罰。故原告主張被告依政府採購法第101條通知將刊登政府採購公報之事件，有行政罰法規定之適用，且依行政罰法第27條規定，本件已逾3 年之裁處權時效云云，洵非可採。退步言之，縱論刊登公報之停權處分係屬行政罰，則以政府採購法第101 條第1 項第6 款通知刊登公報之要件以觀，須以「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」為要件，本件被告係台灣桃園地方法院98年7 月22日為前開一審判決後，始知悉原告犯有第87條之罪，並為法院有罪判決情事，故原告以98年12月17日備科設供字第0980016880號函通知原告，顯亦未逾3 年消滅時效，是以原告之主張，應難憑採。
（四）原告主張押標金之追繳亦屬行政罰一節，經查：政府採購法第1 條規定其立法目的為「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法。」同法第31條第2 項復規定，機關得於招標文件中規定，於廠商有該條規定情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，是依政府採購法之規定可知，立法者為確保公平公正之採購程序，避免不當之違法行為介入投標過程，就參與投標之廠商另於招標文件中明文規範如有政府採購法第31條第
2 項情形時，對於廠商所繳納之押標金應如何處分為事先之規範，此乃為確保採購過程之公開、公正目的所為之規範，且明訂於招標文件中，參酌政府採購法之規範目的自無不可。且投標廠商繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，如有不當或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，自屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，因此本件追繳押標金對原告雖屬不利處分，然此處分既非行政罰，自無一事不二罰或罹於裁處權時效之問題，故原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張，俱非可採。被告以原告因犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決，通知將刊登政府採購公報，追繳押標金，並就原告聲明異議作成異議處理結果，經核均無違誤；申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 林玫君法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
書記官 林苑珍