臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1173號101年9月13日辯論終結原 告 元威機電工程行代 表 人 陳坤榮被 告 國防部軍備局中山科學研究院代 表 人 金壽豐（院長）訴訟代理人 鍾文俊
陳德富陳哲誠上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年4 月30日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。查本件原告起訴時原係提起撤銷訴訟，嗣於本院審理中，因被告以原處分所諭知將原告刊登政府採購公報之處分已執行完畢，原告乃變更訴之聲明為請求確認原處分為違法之訴，經核原告之請求核於行政訴訟法第196 條第2 項之規定，本院認為適當，揆諸前開規定，原告訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告參與被告所辦理「維修保養裝備車廂內冷氣系統等1 項」採購案，並於民國98年7 月22日與被告簽訂採購契約（下稱「系爭採購契約」），依系爭採購契約第1 條之履約期限為98年8 月31日。嗣被告以原告逾履約期限未能完成維修工作，且屢經催告仍未能完成工作，又有違反契約規定轉包情事，爰依系爭採購契約第14條第1 項第3 款、第
5 款規定，認定原告有「違反不得轉包之規定」、「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之終止契約事由，爰於98年12月22日以備科資通字第0980017120號函（下稱「被告98年12月22日函」）為終止契約與沒收履約保證金之表示；被告並以98年12月24日備科資通字第0980017323號函通知原告（下稱「原處分」），認原告有政府採購法第
101 條第1 項第12款所定之情事，將予刊登政府採購公報。原告於98年12月25日以存證信函對被告98年12月22日函表示不服，嗣被告於99年1 月4 日以備科資通字第0990000060號函駁回，並就刊登政府採購公報之通知部分，逕為異議處理，作出維持原決定之異議處理結果，原告不服，提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）99年4 月30日訴0000000 號採購申訴審議判斷認尚難認定原告有違反不得轉包規定之情事，惟確有因可歸責於原告之事由，致延誤履約情節重大之情形，駁回原告之申訴，原告遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告已提出4 套維修保養測試報告記錄結果，且4 套冷氣系統皆正常運轉，該維修保養工作依憑原告多年冷凍空調經驗及工業局技術士空調訓練教材方式已達維修測試合格，亦無延誤履約期限之情事，故原告已依約完成
4 套冷氣維修保養工作。次就銷貨單可知原告係購置維修保養4 套車廂冷氣系統所需之數量，並陸續添購不足之材料數量，顯見原告確有針對4 套車廂冷氣系統進行維修保養。況至今4 套車廂冷氣於被告及空軍第439 聯隊（下稱「439 聯隊」）均可使用乃屬事實，依冷凍空調業界慣例，若維修冷氣系統在當時之狀況溫度、壓力下，符合冷媒物理之數據，已屬完成工作。如被告認有不堪使用之情，被告及439 聯隊應附上「何處有不能使用之照片及註明日期」，並加蓋「關防大章之理由書」，以令原告誠服。另依冷凍空調業界慣例，如維修冷氣系統於當時之溫度、壓力符合冷媒物理之數據，可論屬完成任務。是以，被告有受領及給付金錢報酬之義務，依其情形，如拒絕自己之給付有違誠信及信用方法，不得拒絕自己之給付，被告之抗辯，顯然無理。㈡按系爭採購契約第9 條第1 項及第8 項規定，本件採購工程之施作履約與履約後之驗收，係屬不同階段之程序，足見本件原告業已於履約期間內完工，而僅就驗收是否達標準部分發生爭議，顯難因原告施作之工程經驗收後發現具有瑕疵，即逕認延誤履約期限，且已達情節重大得據以解除契約之程度。又依系爭採購契約第5 條第1 項及第2 項亦明確區分履約期限與測試期限之不同，故本件原告既已就維修保養工程履約維修完成，且由雙方會同進行檢測驗收，則就本件爭議實非系爭工程是否於履約期限內完工，而係標的冷氣經檢測後是否已達合格標準，方為雙方之主要爭議所在，倘無該履約期限內完工之重大事由，被告自不得據以主張原告未能於履約期限內完成維修保養，則採購申訴審議判斷書顯係將驗收階段之檢測程序逕自作為原告是否於履約期限內完成維修保養之判斷標準，自有誤會之處。㈢被告驗收時之操作方式並未依照標準流程進行，且測量當時之室外溫度均已超出系爭採購契約所定之冷氣設備能力（即35℃），故該測量結果是否有失公允，不無疑問。依CNS14464號第4 章標準測驗係指冷氣能力試驗時室外機需處在環境控制溫度35±1 ℃範圍內，即在臺灣地區冷氣能力試驗條件：「室外側進風溫度35℃，室內側進風溫度27℃」一般通常是在「實驗室」才能穩定控制在此範圍內。並據被告資訊通信研究所（下稱「資通所」）上網公開徵求資料附加說明：刊登公告內容摘要（含主要規格及功能）維修、保養項目共8 項，並不包括冷氣能力的測驗，是附件中冷氣能力試驗條件屬被告應履行義務，故被告實未依法行政。且被告至今仍隱瞞事實未能提出本案4 套車廂之「氣冷式冷氣機組性能規範表」、「原始冷氣能力設計技術資料」、「設備原廠性能檢測的資料修正係數」、「439 聯隊葉泓煒、黃政助、陳德富冷凍空調專業背景」等等的書證及冷氣機設備基本資料，故應為對原告有利之解釋。準此，本件原告所履行4 套舊裝備車廂內冷氣系統之勞務維修保養之標的，4 套均經原告性能測試後依照冷凍空調技術的專業判斷正常運轉已達合格標準。㈣按照政府採購法第71條，招標機關辦理採購單位之人員不得就採購工程擔任主驗人，然依98年12月1 日採購案協調會之會議紀錄即已載明其申購單位為黃政助，足見黃政助確為本案承辦採購單位之人員無訛。又被告僱員黃政助未經經濟部標準局授權，以其為檢測人員有違公平正義，對原告不生效力，故本件黃政助既為採購人員、收貨人員又兼測驗人員有違反公平正義原則，適法性實有疑義。是以，被告有違反政府採購法之規定，趁機干涉原告之履約結果，屬有重大瑕疵，然工程會未查上情，遽採為被告有利之認定，自有違誤。㈤原處分所稱「轉包」合法性尚有疑義，涉嫌人陳德富指稱「轉包」，其實是順利冷凍電器行將「委託協力檢修契約」寄給被告僱員黃政助住所，然順利冷凍電器行是受何人指示及寄出幾次「轉包」「委託協力檢修契約」？相對人對此未能提出明確說明，故涉嫌人等自行導演虛構轉包情節。另本案只有黃政助為缺乏冷凍空調技術基本知識之人，亦確定其98年9 月15日於屏東市出差，因無冷凍空調設計基礎又發生技術問題無法克服，故假冒「元威公司的負責人」主動「電話」詢問黃春培，因原告之負責人陳坤榮接觸冷凍空調有40多年經驗，自不生技術問題，縱有疑義定會請教冷凍空調公會、經濟部工業局或工業研究院，實無請只賣電器之「順利冷凍電器行」釋疑之可能。是以，轉包乃被告員工陳德富、黃政助等移花接木之藉口，拼湊後之卸詞，原告根本就無此違法行為，且被告人員陳德富、黃政助至今仍未能提出系爭共2 紙「98年10月14日」及「98年10月20日」偽造委託檢修契約書授權的委託書，原告全未用印，亦未同意「轉包」，顯然有關「轉包」是不實傳述，應去除其侵害及還給原告清白。㈥按系爭採購契約第5條第4 項規定，發生不可抗力之事故、因天候影響無法施工及因辦理契約變更或增加履約標的的數量或項目及需被告之履行協力義務，為履約期限延期申請之情形，本件採購履約期間98年8 月6 日下午14:00 適逢莫拉克颱風來襲，被告僱員黃政助未能全程陪同原告進行履約工作，且颱風離臺後，被告仍以國軍協助救災為由，致原告無法前往該基地進行4套裝備車廂內冷氣系統之維修保養工作，且該期間內尚有諸多因素造成原告實際履約期間縮短，如以98年8 月7 日至8月24日及8 月27日至8 月31日共計有23日的工作天之時數，
439 聯隊與被告僱員黃政助皆向原告及曾新富稱國軍全去協助救災為由，無法進出該屏東空軍基地。故本件履約期間（工期）之計算應以工作天之計算始合理，履約期間應自有重新檢討、核給之必要，確因天災有不可歸責於原告之事由。㈦被告及439 聯隊為使溫度更平穩而另追加1 組氣冷式冷凝機組，欲原告延展持續提供勞務之期限，且被告僱員黃政助與439 聯隊許劭屹少校亦藉故要求暫停履約。蓋黃政助乃被告受僱人兼中科院技代，對於439 聯隊或原告而言，係代表被告為意思表示，直接對被告發生效力，且經被告及439 聯隊同意後，於98年12月間終止合約前，由軍方辦理會客方能進出屏東基地營區，故黃政助所為之意思表示視同於被告同意延展提供勞務期限，甚或於8 月間要求暫停履約。㈧系爭採購契約未註明車廂內冷氣系統冷媒原為R-134a，當冷氣系統填充不同之冷媒，自然嚴重影響整體系統正常運作，蓋R-22冷媒比R-134a壓力高，冷凍壓縮機運轉電流比較大，導致不良後果，因原來冷媒為R-134a，冷凝器小蒸發排小，更換冷媒散熱及熱交換都不一樣，一定要增加冷凝機組改善排熱，原告經被告同意後，增加冷凝機組，已改善之前原先不良情況之後，但439 聯隊卻假借因由不同意改變車廂結構，拒絕承認已改善之事實。而其他3 臺是使用R-134a冷媒，本件K-60246 車廂因使用R-22已改變原系統設計，是本案設計有重大瑕疵。故系爭採購契約上填加R-22冷媒與原系統R-134a不能相容，係屬契約所定事項無法執行，依採購契約要項第22條規定，此部分無效。職是，系爭採購契約因為未註明原
4 套車廂冷氣系統冷媒為R-134a，合約又加註填充含R-22冷媒，顯然被告所提供合約有指示錯誤之瑕疵，致原告依被告人員黃政助錯誤指示在軍K-60246 上使用R-22冷媒，不可歸責於原告。㈨439 聯隊技代工作日誌有被抽換、造假之情，且被告資通所通信組工作記錄及購案履約記錄、空軍第439聯隊技代工作日誌中98年8 月13日之工作日誌應是被告私下另找不法廠商進行施作，意圖干擾本案。又被告資通所通信組工作記錄及購案履約記錄、空軍第439 聯隊技代工作日誌，非經原告簽名或蓋章應係無效，而被告提供系爭採購契約有指示錯誤及不完整之情，確已違約在先，已達契約變更，係為被告未盡其協力義務，此乃不可歸責於廠商的因素，自不負給付遲延責任，故被告主張已解除契約，顯係濫用權力，並逾越權限。㈩本件被告違約在先，既稱系爭採購契約之標的未經驗收，卻在未經驗收前即因被告有利用之需而先行使用4 台車廂冷氣系統，乃係未遵照「應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由被告先行接管」之約定辦理，是被告已失其立場，而原告依約履行，無違法或重大故意之違約情形。98年6 月22日備科資通所第00000000號中科院內購物資核定書之核定事項：使系統正常運作，用途：「維修案之裝備車廂內冷氣系統維修保養，非計畫性購案」，屬勞務採購，98年7 月7 日公開取得報價單公告標的為勞務類並無財物採購性質，且原告亦非財物設計承製原設備廠商，故被告辯稱本標案為「財物及勞務」兩採購性質顯與事實不符等情。並聲明：確認申訴審議判斷、原處分及異議處理結果均違法。
四、被告則以：㈠系爭採購契約依採購明細表第1頁項次一，履約內容為維修保養裝備車廂內冷氣系統共4 台（軍K-60246、軍K-60247 、軍K-60248 、軍K-60249 ），依系爭採購契約第9 條驗收規定，原告所交貨品應經被告驗收，且按契約附件之採購明細表所載，檢驗方式為性能測試、目視檢查及品質保證，其中性能測試部分須按附件合格標準表之項目實施性能測試，惟依439 聯隊工作日誌僅顯示軍K-60246 之維修紀錄，顯示原告僅維修1 台車廂內冷氣（軍K-60246 ），且該冷氣經原告維修後與合格標準表之要求項目不符，另外
3 套原告主張已修復，應請原告就該有利於己事項舉證；本件購案驗收程序應為，原告完成履約後，方進行契約依採購明細表第3 頁項次八之目視檢查及性能測試檢查，目前原告尚未提出檢（驗）收合格證明文件，併予指明。㈡原告指陳測試期間無關履約，依被告作業方式，原告於完成履約後方進行契約依採購明細表第3 頁項次八之目試檢查及性能測試驗查，而驗收期間不計入履約期間，本件原告未完成4 套冷氣系統，並未依約完成勞務給付，故末進入驗收階段，而依系爭採購契約第1 條第3 項，原告只要於98年8 月31日完成勞務給付，即為依債之本旨給付，與驗收期間之性能測試所需時間無涉。㈢車號0-00000 操控室經維修後溫度逾攝氏29度，冷房效果未改善，且除冷氣能力檢測外，原告尚有其他檢測項目不合格，就車號0-00000 部分，總檢測項目9 項，原告高達6 項檢測不合格，顯見其非依債之本旨給付勞務。
㈣本案履約地點係空軍屏東基地，被告雇員黃政助係被告指定本案履約之機關收貨人，並非本案之主驗人或查驗人；且本件購案之履約程序為，原告完成4 台維修保養裝備車廂內冷氣系統後，始進行檢驗，今原告未完成任何一台，並未進行驗收程序，是以被告尚未指定相關主驗人或查驗人，原告指陳被告雇員黃政助先生為本案之主驗人或查驗人，係屬誤會。㈤有關轉包乙節，被告原認為原告自行提出其委託協力檢修契約，該契約總價款達22萬8,750 元，已占系爭契約價款30萬5,000 元大部分，惟經工程會99年4 月30日訴000000
0 號申訴審議判斷認為不構成轉包，被告亦不復就此爭點加以爭執，惟原告仍未依約履行，仍符合政府採購法101 條第
1 項第12款應予刊登政府採購公報，併予指明。㈥莫拉克颱風期間，屏東地區於98年8 月7 日至9 日停止上班上課，此
3 日明顯不可歸責於原告。惟查本案於98年7 月22日簽訂契約，履約期限為98年8 月31日（即簽約日之次日起40日內），惟原告至與被告終止契約日（98年12月22日）止，延遲履約已達113 天，符合系爭採購契約第11條第13項規定之「延誤履約期限，情節重大」，指延誤契約交貨期達20﹪及逾50天以上，且延誤交貨品項金達合約金額20﹪以上，該等事實經工程會99年4 月30日訴0000000 號申訴審議判斷書確認在案；是以若扣除前述莫拉克颱風期間屏東地區3 日停止上班上課，原告仍符合延誤履約期限，情節重大之終止契約要件，被告之停權處分未見有違法處。㈦原告於98年10月23日向被告所屬單位資訊通信研究所，要求免計罰展延履約部分，並申請展廷履約期限之傳真函，又該函文上雖有似為：建議展延至11月25日意思之手寫筆跡，惟依系爭採購契約第5 條第4 項之約定，如工期展廷須以書面同意，上開手寫筆跡尚難認被告有書面同意展延工期之意思表示，此外原告並無法提出被告同意展延工期之書面同意書，原告未舉證以實其說，且前揭事實業經臺灣桃園地方法院99年度壢簡字914 號民事簡易判決在案。㈧原車廂冷媒為R-134a，依原告專業知識，其應先將原有冷媒抽空，再灌入R-22新冷媒，原告違反其依專業知識所應盡之善良管理人責任，顯可歸責於原告，是以依此推斷，原告因誤灌冷媒，致軍K-60246 號之冷氣系統未能達契約應有效用；且維修保養項目第5 點亦明文訂定冷媒系統應清洗、調整，才能予以填允R-22新冷媒。依本購案之採購明細表續頁第4 頁，項次一第2 項維修保養項目第5點亦明文訂定冷媒系統應清洗、調整，才能予以填充R-22新冷媒，原告未依契約及其應有之專業技能就該步驟予以履約，實難謂無過失。㈨原告指稱工作日誌造假，並向桃園地方法院檢察署告發，業以100 年度偵續字第102 號不起訴處分及台灣高等法院檢察署101 年度上議字第416 號再議駁回在案，故該日誌顯然為真，無原告指稱偽造情事。㈩本件維修保養裝備車廂內冷氣系統維修案（採購編號：XC98B72P）採購案契約，依系爭採購契約規定應進行裝備車廂內冷氣系統「4 」台車維修保養，惟原告僅維修1 台（車號: 軍K-6024
6 ），且該車經原告維修後，仍與契約合格標準表「車廂室外環境溫度35℃，車廂內儀器裝備全面操作使用時，車廂內溫度須維持22℃以下及相對濕度60% 以下」等契約要求諸項目不符，經被告終止契約，並依政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致終止契約者」事由刊登政府採購法；原告不服被告異議處理結果，遂向工程會提出申訴，經該會以訴0000000 號申訴審議判斷書，將其申訴駁回；處分程序皆為合法，未有不法濫權情事。被告未有書面同意展延工期之意思表示，系爭採購契約履約期限未展延亦未變更，而原告主張已於契約規定期限內完成系爭契約規定之工作，更新4 套車廂頂的冷凝機通風蓋板及其他事項，且經儀器測量4 套車廂冷氣，在當時室外機入風處相對溫度35度皆正常運轉，惟查依系爭採購契約第3 條及第9 條約定，原告交貨除文件齊備，並依約修復後，應經被告驗收，而依系爭採購契約附件採購明細表中約定檢驗方式為性能測試、目視檢查及品質保證，其中性能測試應依附件之合格標準表項目實施性能測試；本件原告未依債之本旨給付勞務，亦未依約交貨驗收，是以，何來原告指陳4 部冷氣系統已修復，並已經驗收合格之情，故被告否認原告有通過性能測試，而原告亦無法提出上述經被告測試通過簽證之合格標準表，此外原告亦未提出依系爭採購契約第9 條約定申請公正第三人複驗測試之文件或通過複驗測試之文件，是認本件原告應未通過性能測試，而屬未於期間內依系爭契約完工，故原告未依債之本旨為勞務給付，被告終止契約實屬有理等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有原告與被告於98年7 月22日簽訂「維修保養裝備車廂內冷氣系統等1 項」採購契約影本、被告98年12月22日備科資通字第0980017120號函影本、被告98年12月24日備科資通字第0980017323號函影本、被告99年1 月4 日備科資通字第0990000060號函知異議處理結果影本、工程會99年4 月30日訴000000
0 號採購申訴審議判斷書影本、原告98年12月25日存證信函影本等在卷可稽（本院卷一第77至90頁、第91頁、第93頁、第17至36頁、申訴卷可閱覽部分第16頁、第14至15頁），自堪認為真正。
六、本案爭點為：㈠原告是否已於契約期限內完成系爭採購契約
4 套冷氣系統之維修保養？或僅完成1 套？㈡系爭採購契約是否區分履約期限或測試期限，兩造後續履約爭議係屬測試期限問題，無涉履約期限問題（即原告已於履約期限內完成履約行為？）㈢軍K-60246 該套冷氣系統經測試後是否合格？㈣被告人員黃政助是否採購人員兼查驗人，違反政府採購法規定？㈤檢測方式是否違反標準流程？檢測項目是否不包括冷氣能力測試？㈥履約期間是否因不可抗力事件（八八風災）致遲履約，屬不可歸責於原告之事由？㈦被告是否同意延展工期日或要求暫停履約？㈧系爭合約是否因未證明車廂冷媒為R-143a，致原告在軍K-60246 上使用R-22冷媒，不可歸責於原告？㈨技代工作日誌是否造假？又技代工作日誌、購案履約記錄及資通所通傳組工作紀錄是否因未經原告簽名而無效？㈩被告作成停權處分是否濫用權力、逾越權限？本院判斷如下：
㈠、按「審議判斷，視同訴願決定。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：...12.因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」、「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。第1 項及第2 項關於異議及申訴之處理，準用第6 章之規定。」政府採購法第83條、第101 條第1項第12款、第102 條分別定有明文。次按「本法第101 條第
1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：1.屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則第111 條第1 項及第2 項第1款亦有所明定。茲查政府採購法之立法宗旨乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，為該法第1 條所明定；又政府採購法內容規範機關辦理招標、決標、履約管理、驗收、異議申訴等事項，屬繼續性之法律關係，自該法施行後，發生履約管理、驗收、異議申訴等事項，自有該法之適用，合先敘明。又衡諸該法第101 條第1 項係明定：「機關辦理採購發現廠商有下列情形之一，【應】將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報... 。」可知辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當該項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無酌量是否不予刊登之裁量空間。易言之，任何得標廠商有違反政府採購法第101 條第1 項規定之情事，辦理招標之機關有刊登政府公報之職責與義務，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府公報之羈束處分。
㈡、本件被告作成原處分時，除以原告有違反系爭採購契約第14條第1 項第5 款延誤履約情節重大為處分之理由外，併以原告有違反系爭採購契約第14條第1 項第3 款「違反不得轉包之規定」作為終止契約之理由，惟嗣經原告向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提起申訴後，經該會認轉包部分尚乏積極證據據以認定，認該部分不成立，僅認原告有延誤履約情節重大之情事而維持原處分，駁回原告之申訴，且被告嗣於本院審理時，亦重申不再主張原告有轉包行為，是本院不再就原告是否有轉包之行為為調查認定，惟原告堅持仍應將此點列為兩造之爭議點，並請求本院應就此部分為調查裁判，故特就此先為敘明。
㈢、查原告參與被告所辦理之系爭採購契約而得標，依系爭採購契約第1 條之約定，履約期限為98年8 月31日。嗣被告以原告逾履約期限未能完成系爭採購契約所訂之維修工作，屢經催告仍未能完成工作，認原告有違反系爭採購契約第14條第
1 項第5 款規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之終止契約事由，乃以98年12月22日函向原告為終止契約並沒收履約保證金之意思表示，嗣並據以作成原處分，將原告刊登政府採購公報，而為停權之處分。原告雖辯稱，其已依約於98年8 月26日完成系爭採購契約所訂4 套冷氣之維修保養工作，並提出該4 套冷氣之維修保養檢測紀錄結果及試車報告為證（見本院卷一第13至15頁），惟為被告所否認，而觀上揭原告所提出之該4 套冷氣之維修保養檢測紀錄結果及試車報告，其上均僅有原告或原告員工曾新富之簽名，並未有被告人員簽名加以確認，顯均為原告所片面製作，且隨同原告前往維修該4 套冷氣系統之原告員工曾新富於另案臺灣桃園地方法院100 年度簡上字第28號履行契約事件審理時亦曾到庭證稱：「... 確實維修完畢是1 套...我不知道契約何時才算是完工... 真正維修做比較大的維修是1 台...4台車廂冷氣系統何時修好要問黃政助，因為我換好蓋板之後，黃政助叫我不要動... 黃政助只叫我動軍K-60
246 號車廂，其他不要動... 」等語（見本院卷三第191 、
192 、194 、195 頁原告提出附卷之臺灣桃園地方法院100年度簡上字第28號履行契約事件100 年7 月8 日準備程序筆錄），亦足佐證原告確實僅完成軍K-60246 號車廂冷氣系統之維修，並未及於另三台即軍K-60247 、K-60248 、K-6024
9 等號車廂冷氣系統維修保養。雖曾新富於上揭準備程序期日亦曾證稱其已完成4 台車廂冷氣系統換蓋板等工作，並稱98年8 月26日前往施作後，該4 台車廂之冷氣系統經測試均正常云云，但經被告質疑並請證人提出證明文件後，證人則稱紀錄均已經不在其手中（見本院卷三第196 頁所引用之上揭筆錄），是原告據以主張其已完成系爭採購契約所訂4 套冷氣之維修保養工作，自乏所據。另原告雖主張其為履行所承標之被告系爭採購契約，已購進完成4 套冷氣維修保養工作所需之材料，並提出銷貨單5 紙及照片2 幀為證（見本院卷一第51頁至第53頁），惟觀之兩造所簽訂之系爭採購契約，所需材料不僅止於原告所提出之銷貨單與照片所示之材料，且即或原告確已依銷貨單所示購進其上所載之維修保養材料，但與原告是否已確實完整履行系爭採購契約，係屬二事，是尚無法以原告所提出之銷貨單及照片遽以認定原告已完成系爭採購契約之所有事項，其履約並無遲延。且查原告於契約履約期限98年8 月31日屆至前，均僅進行軍K-60246 號車廂之冷氣保養及維修，此有98年7 月31日、、8 月3 日、
8 月4 日、8 月6 日、8 月13日、8 月25日及8 月26日之空軍第439 聯隊技代工作日誌（見原處分卷第306 頁至第312頁）及原告所屬資通所通信組工作紀錄（見原處分卷第325頁至第326 頁）在卷可佐。雖98年8 月3 日空軍第439 聯隊技代工作日誌之工作要領中並未記載僅維修軍K-60246 號車廂之冷氣系統，但配合該日之資通所通信組工作紀錄之記載內容，可確知原告該日至空軍第439 聯隊基地所進行之維修項目亦係軍K-60246 號車廂之冷氣系統之維修保養無疑。而原告所維修之該軍K-60246 號車廂內冷氣系統，經原告依契約文件採購明細表續頁第3 頁之第八點「檢驗方式」（2 ）為性能測試後，判定不合格，亦即該軍K-60246 號車廂之冷氣系統經原告檢修後，均未達到系爭採購契約「合格標準表」項目1-9 「冷氣能力檢測」之「合格標準」（即：車廂內室外環境溫度35℃，車廂內儀器裝備全面操作使用時，車廂內溫度須維持22℃以下... ）。又原告雖於履約期限屆至後，於98年9 月7 日、8 日、9 日、10日、15日，10月20日、21日，11月3 日、17日、19日、25日、26日，均有至空軍第
439 聯隊基地從事維修工作之紀錄（見原處分卷第313 頁至第324 頁之空軍第439 聯隊技代工作日誌及第327 頁至第33
1 頁之資通所通信組工作紀錄），惟參酌所附之技代工作日誌及資通所通信組工作紀錄可知，至98年10月20日止，原告所進行者均係軍K-60246 號車廂之冷氣之維修保養工作，並未及於另三台即軍K-60247 、K-60248 、K-60249 等號車廂冷氣之維修保養。又98年10月21日以後之技代工作日誌及資通所通信組工作紀錄中雖未載明係就軍K-60246 號車廂之冷氣系統為維修保養，然依其紀錄可知，至98年11月26日止，原告所進行之維修保養均未達系爭採購契約「合格標準表」項目1-9 「冷氣能力檢測」之「合格標準」。且按「本法第
101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。」政府採購法施行細則第111 條第1 項定有明文。而查本件兩造於所簽訂之系爭採購契約第11條第3 項約定：「廠商逾期交貨或未完全交貨或所交之貨品驗收不合格時，機關得訂定相當時間催告，屆時仍不依約履行交合格品時，機關得逕行終止或解除契約，沒收履約保證金，充作懲罰性違約金，另得洽商重購，如契約另有追償賣方差價及一切損失規定，則從其規定。」同條第13項亦約明：「政府採購法第101 條第1 項第10款所謂『延誤履約期限，情節重大者』，於本契約係指『延誤契約交貨期達百分之二十及逾五十天以上，且延誤交貨期之品項、價金達合約金額百分之二十以上者... 。」第14條第1 項第
5 款則明定：「履約廠商，有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失...5. 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者... 。」是知兩造間所簽訂之系爭採購契約已就政府採購法第101 條第1 項第10款所稱之延誤履約期限情節重大有所規範，自應以系爭採購契約第11條第13項之約定判斷原告是否有該項約定所稱之延誤履約情節重大情事，被告得據以終止契約。茲查，遑論依空軍第439 聯隊技代工作日誌及資通所通信組工作紀錄之記載，原告迄至98年11月26日止所進行之維修保養均未達系爭採購契約「合格標準表」項目1-9 「冷氣能力檢測」之「合格標準」，即原告並未完成系爭4 台車廂冷氣系統之維修保養工作，已遠逾上開兩造系爭採購契約第11條第13項所訂之延誤契約交貨期達百分之二十及逾五十天以上，且延誤交貨期之品項、價金達合約金額百分之二十以上，即使儘計至98年10月20日止，原告於簽約至98年10月20日之期間內，依空軍第439 聯隊技代工作日誌及資通所通信組工作紀錄所示，均僅進行軍K-6024
6 號車廂之冷氣之維修保養，未及於另三台即軍K-60247 、K-60248 、K-60249 等號車廂冷氣系統之維修保養，衡其情節，亦已逾契約第11條第13項所訂延誤契約交貨期達百分之二十及逾五十天以上，且延誤交貨期之品項、價金達合約金額百分之二十以上之約定，是原告顯有延誤履約情節重大之情事，且經被告分別於98年9 月30日、98年10月22日及98年11月13日多次催促履行，原告均未能依系爭採購契約完成合約之履行，則被告依兩造系爭採購契約第14條第1 項第5 款以98年12月22日函為終止契約之意思表示，自屬合法有據。
㈣、原告雖陳稱本件採購工程依系爭採購契約第5 條第1 、2 項及第9 條第1 、8 項約定，工程之施作履約與履約後之驗收，係屬不同階段程序，原告業已於履約期間內完工，僅就驗收是否達標準部分發生爭議，難因原告施作之工程經驗收後發現具有瑕疵，即逕認延誤履約期限，且已達情節重大得據以解除契約之程度云云。然按依照系爭採購契約第5 條第1、2 項約定，系爭採購案固區分履約期限與測試期限，原告雖稱其於98年11月26日即已履約完畢，嗣後之性能測試均僅為測試期限之階段，無關履約期限問題。但原告並未能舉證證明其已於履約期限內已就系爭4 台車廂之冷氣系統之維修保養依合約完成應有之配置已如上述，且依空軍第439 聯隊技代工作日誌及資通所通信組工作紀錄之記載內容可知，即使儘計至98年10月20日止，原告實際上僅進行軍K-60246 號車廂之冷氣系統之維修保養，並未進行另三台即K-60247 、K-60248 、K-60249 等號裝備車廂冷氣系統之維修保養，是即或認至98年10月20日止，原告已完成軍K-60246 號車廂之冷氣系統之零件替換等配置工作而進行測試中，係屬測試期限之問題，但原告所完成者，僅係軍K-60246 號車廂之冷氣系統之相關零件配置工作，至於另三台即K-60247 、K-6024
8 、K-60249 等號裝備車廂冷氣系統之維修保養之配置工作，則均付之闕如，亦已該當系爭採購契約第11條第13項所訂之延誤履約情節重大情事，均已歷述如前，是原告以其業已於履約期限內完成履約，其後雙方之爭議均屬測試期限之問題，自非可採。
㈤、原告雖再陳稱被告檢測時之操作方式未依照標準流程進行，測量當時之室外溫度均已超出系爭採購契約所定之冷氣設備能力（即35℃），測量結果有失公允。且依被告資通所上網公開徵求資料所附加說明，保養項目並不包括冷氣能力測驗云云。惟原告就被告檢測時之操作方式未依照標準流程進行，測量當時之室外溫度均已超出系爭採購契約所定之冷氣設備能力（即35℃），測量結果有失公允等情，均未能舉證以實其說，顯乏可採。又依兩造所簽訂之系爭採購契約採購明細表續頁第3 頁第八點檢驗方式之記載，系爭購案之主要檢驗方法為性能測試，輔助檢驗方法為目視檢查、品質保證，並對性能測試項目明定「所有品項由使用單位依合格標準表（共2 頁）項目實施性能測試... 」（見原處分卷第18頁）。再依合格標準表第2 頁第1-9 點所載，即係冷氣能力檢測之規定，其標準為「合格標準：車廂室外環境溫度35℃，車廂內儀器裝備全面操作使用時，車廂內溫度須維持22℃以下及相對濕度60％以下。」被告依此約定為檢測，誠屬合法有據，原告上揭辯稱，委無可採。
㈥、原告又陳稱依政府採購法第71條規定，招標機關辦理採購單位之人員不得就採購工程擔任主驗人，依98年12月1 日採購案協調會之會議紀錄即已載明其申購單位為黃政助，黃政助既為採購人員、收貨人員又兼測驗人員，有違反公平正義原則。又黃政助未經經濟部標準局授權，以其為檢測人員有違公平正義，對原告不生效力云云。然按「驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人或樣品及材料之檢驗人。前三項之規定，於勞務採購準用之。」固據政府採購法第71條第2 、3 、4 項有所明定。而本件被告所標購之系爭標案係屬勞務採購，有上揭規定之適用。惟依上揭空軍第439 聯隊技代工作日誌及資通所通信組工作紀錄所示，黃政助所為者，實為僅係將原告逐日至空軍第
439 聯隊實施維修保養之工作情形加以記載於「工作要領」及「執行進度（情況）」欄內，並無原告所稱充任檢測及驗收人員之情事，且系爭標案因迄未完成點收程序及維修作業，被告所屬之承辦單位人員尚未進行驗收程序，自亦無購案承辦人員兼任驗收人員之適法性問題，原告上揭陳稱，係屬誤解，尚無可採。
㈦、原告另陳稱依系爭採購契約第5 條第4 項規定，發生不可抗力之事故，或因天候影響無法施工，或因辦理契約變更或增加履約標的的數量或項目，及需被告之履行協力義務時，為得申請展延履約期限之情形，本件採購履約期間98年8 月6日逢莫拉克颱風來襲，被告僱員黃政助未能全程陪同原告進行履約工作，颱風離臺後，被告仍以國軍協助救災為由，致原告無法前往該基地進行4 套裝備車廂內冷氣系統之維修保養工作，該期間內尚有諸多因素造成原告實際履約期間縮短，故本件履約期間之計算應以工作天之計算始合理，履約期間並有重新檢討、核給之必要。且被告及空軍第439 聯隊為使冷氣系統之溫度更平穩，另追加1 組氣冷式冷凝機組，欲原告延展持續提供勞務之期限，被告僱員黃政助與空軍第43
9 聯隊許劭屹少校亦藉故要求原告暫停履約云云。惟按「契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延履約期限者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延履約期限。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，且不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計，逾半日未達一日者，以一日計：1.發生不可抗力之事故。2.因天候影響無法施工。3.機關要求全部或部分暫停履約。4.因辦理契約變更或增加履約標的數量或項目。5.機關應辦事項未及時辦妥。6.由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關履約標的之延誤而影響契約進度者。7.其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」固據兩造所簽訂之系爭採購契約第5 條第4 項第1 款載有明文。由上開契約條文可知，如欲延展履約期限，需原告於履約事故發生或消失後，以書面向被告申請延長履約期限，並經被告以書面同意始生延長履約期限之效力。原告固提出其所發予被告之98年10月23日函文（見本院卷一第154 頁），主張被告人員黃政助已同意原告延展履約期限至98年11月25日，惟為被告所否認，而經本院細繹該函文內容，係原告為函覆被告催促履約，而請求被告延長履約期限，並免計該期間內之違約金，其上雖以手寫載有11月25日字樣，但觀其文義，係原告片面希望能延展至11月25日交貨，顯非被告人員已同意原告得延展至98年11月25日始為履約。又函文下方並有手寫之『建議』字樣，既稱『建議』，當非已得定論，益徵該函文內容並不得據為被告已同意原告延展履約期限至98年11月25日，原告上揭主張，尚屬無憑。又原告雖主張履約期間內因多項因素造成原告實際履約期間縮短，如98年8 月7 日至8 月24日及
8 月27日至8 月31日間共計有23日的工作天之時數，因空軍第439 聯隊與被告僱員黃政助以國軍協助救災為由，致原告無法進出該屏東空軍基地施作，然觀諸上揭空軍第439 聯隊技代工作日誌及資通所通信組工作紀錄之記錄內容可知，原告於其所稱之上開期間猶於98年8 月13日進入空軍第439 聯隊空軍基地施工（見原處分卷第310 頁、325 頁），顯見原告所稱並非實在。又依卷附98年11月3 日之空軍第439 聯隊技代工作日誌、資通所通信組工作紀錄記載內容（見原處分卷第320 頁、330 頁），可知原告固曾建議增設一部分離式冷氣機及小型發電機，以改善冷房效果，但經被告人員聯絡空軍第439 聯隊長官後，認構型變更須經核可，而不同意此建議案，顯見被告並未以此請求暫停履約。又系爭契約之履約期限依契約第1 條第3 項所載，係至98年8 月31日為止，該履約期限應以日曆天計算，星期例假日、固定假日或其他休息日均計入，亦據採購明細表續頁第2 頁第6 項記載甚明（見原處分卷第17頁），原告徒執詞請求改依工作天計算40天之履約期限，自乏所據，洵非可採。
㈧、原告雖又陳稱系爭採購契約未註明車廂內冷氣系統冷媒原為R-134a，而契約上卻載明填加R-22冷媒，與原系統R-134a冷媒不相容，係屬契約所定事項無法執行，依採購契約要項第22條規定，此部分無效，且係被告所提供合約有指示錯誤之瑕疵，不可歸責於原告云云。然查，本件原告參與被告所舉辦之系爭採購案之投標，其係從事與系爭標案之履約內容相關之專業機電工程行，依其專業知識，理應認知被告標案內之系爭車廂內之冷氣系統所使用之冷媒為何種冷媒，即或不知，於履約之際，亦應先行向被告人員確認系爭裝備車廂內冷氣系統之冷媒種類為何，以盡其善良管理人之責任。且依系爭採購契約採購明細表續頁第2 頁第2 點維修保養項目第
5 小點亦明載冷媒系統應清洗、調整及填充（R-22冷媒），原告未依此為之，自可歸責，反主張系爭採購契約未註明車廂內冷氣系統冷媒原為R-134a，契約上卻載明填加R-22冷媒，與原系統R-134a冷媒不相容，違反採購契約要項第22條規定，且不可歸責於原告云云，要無足取。
㈨、原告雖復陳稱空軍第439 聯隊技代工作日誌有被抽換、造假之情形，被告資通所通信組工作記錄及購案履約記錄、空軍第439 聯隊技代工作日誌中98年8 月13日之工作日誌係被告私下另找不法廠商施作，意圖干擾本案。被告資通所通信組工作記錄、購案履約記錄、空軍第439 聯隊技代工作日誌等未經原告簽名或蓋章，應係無效云云。惟查，原告所稱之購案履約紀錄（見原處分卷第302 頁至第305 頁），係被告內部紀錄本件系爭採購契約履約過程之內部文件，其上並未有任何人員之簽名確認，本院亦未引為認定本件裁判之依據。至上揭本院引用之空軍第439 聯隊技代工作日誌、資通所通信組工作紀錄（見原處分卷第306 頁至第331 頁），係被告將原空軍第439 聯隊技代工作日誌及資通所通信組工作紀錄原本中將本案相關之部分影印附卷供參，而經本院諭知被告提出98年度全年度之空軍第439 聯隊技代工作日誌，並經本院仔細核閱其中被告所提出之影本與卷附之原本後，並未見有原告所稱之抽換、造假情事。且上揭之空軍第439 聯隊技代工作日誌及資通所通信組工作紀錄均係打字繕就，亦未見有任何塗改抹去之痕跡，其上除有中科院技代之簽名外，並有通反督導人員之簽名確認，衡情亦難有造假、抽換之可能。且其中98年8 月13日空軍第439 聯隊技代工作日誌及資通所通信組工作紀錄之紀錄模式，亦與其他日期之記載模式相同，其上亦明載係原告於軍K-60246 號車廂之冷氣系統進行維修保養工作。又上揭空軍第439 聯隊技代工作日誌、資通所通信組工作紀錄均係公文書，本即不必經原告之簽名始生效力，且該等文書既係公文書，被告僱員黃政助等人均係依法令從事公務之人員，亦無任意加以竄改、造假，致身罹偽造公文書重罪，故陷原告於不利之必要。更者，原告以被告人員黃政助等造假空軍第439 聯隊技代工作日誌，向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴，經該署以99年度偵字第23197號不起訴處分書為不起訴處分後，經原告聲請再議後經發回續行偵查，嗣再經該署以100 年度偵續字第102 號不起訴處分書為不起訴處分（見本院卷三第11至14頁），原告不服聲請再議，嗣再經臺灣高等法院檢察署101 年度上議字第416號處分書駁回原告之再議聲請，而告確定等情（見本院卷三第150 至152 頁），益徵本件並無原告所稱之造假空軍第43
9 聯隊技代工作日誌之情事。且即或依被告函請空軍第439聯隊提供之原告進出營區紀錄表（見本院卷二第27至28頁），並無原告於98年8 月13日進出空軍第439 聯隊基地之進出紀錄，但衡諸空軍第439 聯隊技代工作日誌所記載原告未否認之其他原告進出空軍第439 聯隊營區之日期，亦有多次並無原告進出營區之紀錄，顯見該空軍第439 聯隊所製作進出營區紀錄表可能因個別衛哨對於門禁管制之確實與否有別，致其記載間或有所疏漏，尚不足即據以認定98年8 月13日之空軍第439 聯隊技代工作日誌係被告私下另找不法廠商施作，意圖干擾本案。此外，原告復未能對上揭情事舉證以實其說，是其上揭辯稱，尚乏可採。
㈩、末查，辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當政府採購法第101 條第1 項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無不予刊登之裁量空間，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府公報之羈束處分，已如上述。本件原告確有延誤履約期限情重大之情事，已歷述如上，被告以原告之前揭違章行為事證明確，先以98年12月22日函，依兩造所簽訂之系爭採購契約終止契約，續於同年12月24日以原處分援引政府採購法第101 條第1 項第12款規定，作成將原告刊登政府採購公報之處分，所為俱屬合法，原告泛稱被告作成原處分係濫用權力、逾越權限云云，委無可採。
七、綜上所述，本件原告承攬系爭採購案，既有該當於政府採購法第101 條第1 項第12款規定構成要件之行為，業如上述，是被告依上開規定，作成擬將原告刊登政府採購公報之羈束處分，於法即無不合，所為原決定及異議處理結果，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請確認原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均違法，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。又原告先則請求本院傳訊證人曾新富，其後具狀撤回該聲請，嗣再行具狀請求本院傳訊證人曾新富、陳坤輝，及請求本院勘驗鑑定系爭裝備車輛之冷氣系統，惟本院認本件事證已臻明確，且證人曾新富已經於另案臺灣桃園地方法院100 年度簡上字第28號履行契約事件審理時到庭具結作證，原告並已提出該筆錄附卷，是原告上揭聲請，經核並無必要。又原告於本院言詞辯論終結後，復行具狀請求本院再開言詞辯論，並傳訊證人曾新富，核亦無必要，均併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
書記官 李 承 翰