臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1283號99年10月7 日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 莊國明 律師
陳書瑜 律師柳慧謙 律師被 告 臺北市立美術館代 表 人 乙○○（副館長）訴訟代理人 郭蕙蘭 律師上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國99年5 月11日99公申決字第0106號再申訴決定書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111 條第1 、3 項第2 款定有明文。本件原告起訴時原提起確認之訴聲明詳如後述備位聲明；嗣未變動請求之基礎而追加先位撤銷訴訟（聲明亦詳如後述）；參照前開說明，其請求之基礎不變，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告原係被告臺北市立美術館依據教育人員任用條例規定聘任之助理研究員。經被告以民國（下同）98年11月30日北市美人字第09830438300 號年功加俸通知書，通知其98年度考核考列乙等，因連續2 年考列乙等，核定獎懲結果不予續聘，原告不服，提起申訴，嗣不服北市美術館99年
1 月22日北市美人字第09930004400 號函（為敘述方便下簡稱原處分），提起再申訴，亦遭再申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
（一）先位之訴部分：
１、本件原告就被告所為不予續聘之決定及公務人員保障暨培訓委員會所作成之再申訴決定，均得提起撤銷訴訟。
⑴原告係被告依教育人員任用條例所聘任之助理研究員。
①按教育人員任用條例第2條、第22條第1項、第29條，
及同法施行細則第4條、社會教育法第5條、第10條，台北市立美術館係為落實執行中央加強文化建設政策，而於72年底設立，係屬社會教育法第5條第4款所示之社會教育機構。而原告係被告依其組織法規聘任之助理研究員，應為教育人員任用條例第2條明定之社會教育機構專業人員，故原告為本條例所規範之教育人員，是以，被告聘用原告之依據自為教育人員任用條例。
②另觀諸台北市立美術館聘任人員遴聘要點（下簡稱遴
聘要點）第3點、第5點，其遴聘資格及聘任程序亦皆依教育人員任用條例第22條第1項及第29條之規定而訂定。
③查台北市立美術館係為落實執行中央加強文化建設政
策，而於72年底設立，係屬社會教育法第5條第4款所示之社會教育機構。而原告係被告依其組織法規聘任之助理研究員，應為教育人員任用條例第2條明定之社會教育機構專業人員，故原告為該條例所規範之教育人員，是以，被告聘用原告之依據自為教育人員任用條例。
④綜上，被告為社會教育機構，原告為被告所聘任之專
業人員，依前揭規定，被告係依據教育人員任用條例聘任原告，應足堪認定。
２、被告對原告作成不予續聘係屬行政處分，保訓會所作成之再申訴決定則係訴願決定，原告自得適用前開決議之法理，提起本件撤銷訴訟。
⑴被告對原告作成不予續聘之決定依最高行政法院98年度
7月份第1次庭長法官聯席會議決議要旨之法理，係一行政處分。按教育人員任用條例第2條及第22條第1項規定，足見原告於聘僱關係上之法律地位與教師相當，而依上開決議既採認公立學校教師經該校教評會依法定組織及程序決議通過之解聘或不續聘之性質應為行政處分，同理可證本案被告對原告作成之不予續聘亦為一行政處分，而得提起撤銷訴訟以為救濟。
⑵被告就該不予續聘之行政處分，應教示原告依公務人員
保障法第25條之規定，向保訓會提起復審以為救濟。詎料，被告竟於「不予續聘」之通知書附註欄教示：「受考人對考核獎懲結果如有不服時，依公務人員保障法相關規定，得於收受年功加俸通知書之次日起30日內，以書面向服務機關提起申訴(複核)」，復依被告於99年1月22日北市美人字第09930004400號駁回複核聲請函之說明七、敘稱「依公務人員保障法第81條第2項之規定，台端如不服本函復，得於30日內向公務人員保障暨培訓委員會提起再申訴」之意旨，致原告以申訴、再申訴之程序為救濟。職是，上開教示錯誤之違誤乃不可歸責於原告，該等程序瑕疵之不利益自不應由原告承擔，故依行政程序法第99條第2條之規定，原告申訴、再申訴之救濟應視為自始向有管轄權之機關聲明不服，而保訓會所為之再申訴決定既已就被告行政處分是否違法、不當為實質認定，應視訴願。
３、原告追加先位聲明，應有理由。⑴查原告起訴請求確認兩造間依據「97年12月18日北市美
人字第09730448200號臺北市立美術館聘書」之聘任關係，於99年12月31日前存在，並依據該公法上契約關係請求被告依約延續聘期並給付薪俸。
⑵而原告基於本件請求之基礎即「97年12月18日北市美人
字第09730448200號臺北市立美術館聘書」之聘任關係，增列先位聲明「被告中華民國98年11月30日北市美人字第09830430300號臺北市立美術館年功加俸通知書及公務人員保障暨培訓委員會再99公申決字第0106號申訴決定書均撤銷」，並依行政訴訟法第8條第2項之規定就該公法上契約關係請求被告依約延續聘期並給付薪俸，自應符合行政訴訟法第111條第3項第2款之規定，合先敘明。
４、被告依系爭聘書所為之不予續聘已違反依法行政原則：⑴在民主法治國家權力分立體制下，為達保障人權與增進
公共福祉之目的，要求一切國家作為均應具備合法性，此即為依法行政原則，其內涵包括法律優位原則及法律保留原則。
⑵按憲法第15條、公務人員保障法第9條、被告所訂之遴
聘要點第6點可知，由主管機關訂定之施行細則及被告自行訂定之行政規則，續聘原告之聘期應為兩年。
⑶詎料，系爭聘書竟記載：「聘期自98年1月1日起至98
年12月31日止。但年度考核標準符合『台北市立美術館聘任人員年度考核要點』第五點（一）、（二）款規定者，聘期延至99年12月31日止」，顯已違反主管機關所訂定之法規命令即教育人員任用條例施行細則第4條第2項之規定，業已牴觸依法行政原則。
５、系爭處分違反行政自我拘束原則：⑴按由教育部訂定之教育人員任用條例施行細則第4條第2
項及遴聘要點第6點規定可知，由主管機關訂定之施行細則及被告自行訂定之行政規則，關於聘任人員之續聘聘期均為兩年。
⑵查遴聘要點為被告機關內部人事管理之一般性規定，核
屬行政程序法第159條第2項第1款之行政規則。惟系爭聘書第一條即約定:「一、聘任期間，受聘人應遵守『公務人員服務法』、『台北市立美術館聘任人員年度考核要點』及館方一切行政命令等規定」，足見上開行政規則經被告於系爭聘書中載明，對原告已產生事實之外部效力，基於「行政自我拘束」原則，原告自得依據該行政規則所產生之「法律之外部效力」請求權利保護。
⑶惟被告於97年12月即片面將聘約關於聘期之約定改為「
聘期自九十八年一月一日起至九十八年十二月三十一日止。但年度考核標準符合『臺北市立美術館聘任人員年度考核要點』第五點第（一）、（二）款規定者，聘期延續至九十九年十二月三十一日止」，故系爭聘約關於聘期之記載違反被告自行訂定之遴聘要點，自已違反行政自我拘束原則，昭然若揭。
６、系爭處分違反行政程序法第8條之誠信原則：⑴按行政程序法第8條規定，，兩造間之聘任契約係行政
契約，該契約之簽訂過程及契約內容均應符合行政程序法第8條之規定。
⑵原告自74年與被告成立聘任關係以來，續聘之聘期均依
遴聘要點第6點之規定為兩年，並於聘書中明確記載「聘期自94年1月1日起至95年12月31日止」、「聘期自96年1月1日起至97年12月31日止」。原告即有正當合理之信賴，被告於原告符合續聘資格時會依其所訂定之遴聘要點第6點續聘原告，是系爭處分既依系爭聘約所為之聘期約定而作成，毋寧侵害原告之正當合理之信賴，更係違反行政程序法第8條之誠信原則。
７、系爭聘約係被告預定用於與其聘任人員簽訂之定型化契約，其關於聘期之記載，依行政程序法第141條第1項但書準用民法第247條之1第4款規定而無效。
⑴按行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效。行政
契約之一部無效者，全部無效，但如可認為欠缺該部份，締約雙方亦將締結契約者，其他部份仍為有效，行政程序法第141條第1項、第143條分別訂有明文。復按當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部份約定無效：四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1第4款亦有明文規定。
⑵行政程序法第141條第1項規定「行政契約準用民法規定
之結果為無效者，無效」包括民法第247條之1「定型化契約顯失公平者」，換言之，足以導致民法上契約無效的原因，若存在於行政契約，亦將導致行政契約的無效⑶依系爭聘書第7條記載：「應聘書由應聘人同意簽章後
，於七日內寄回本館。應聘書未寄回本館者，本館視同不受聘處理，應聘人不得異議。」，可知系爭聘約係被告預定用於與其聘任人員簽訂之定型化契約，且原告於簽訂系爭聘書時，對於契約條款並無從討論增、刪、變更，只能被動接受契約條款所定內容。
⑷退步言之，系爭聘書係被告預定用於與其聘任人員簽訂
之定型化契約，系爭聘書關於聘期之記載已違反被告自行訂定之遴聘要點第6點規定，已如上述，足見對於原告有重大之不利益而顯失公平，依行政程序法第141條第1項準用民法第247條之1第4款規定以及行政程序法第143條但書規定，系爭聘書關於聘期之約定應屬無效。
⑸尤有進者，系爭續聘聘約之聘期應依教育人員任用條例
施行細則第4條第2項及遴聘要點第6點之規定應至99年12月31日始屆滿，已如前述。故被告於本次兩年續聘聘期屆滿後，始有權決定是否再次續聘原告。考核要點第5點規定之「連續二年列乙等得不予續聘或解聘」係指「續聘之兩年間連續二年列乙等時，於本次續聘聘期屆滿後不再續聘」，或至少應為「連續兩年列乙等時，於本次續聘聘期屆滿後不再續聘」。是以，被告於於續聘聘期未屆滿前即為不予續聘之處分，該處分顯屬違法。
８、被告依97年10月7日函頒之「臺北市立美術館聘任人員年度考核要點」，對原告作成之97年度考績，違反法不溯及既往原則。
⑴在行政法規的適用上，基於法治國家法安定性原則，除
法律有特別規定外，基於法規不溯及既往原則，原則上應可採取「實體從舊，程序從新的原則」。亦即「規定人民權利義務之發生、變動、喪失等之實體法規，於行為後有變更，除法規另有規定外，應適用行為時法，此所以保護人民既得之權益」，故不允許嗣後追溯既往為不利於人民變更。
⑵查被告考評原告97年度考績乙等之依據為被告於97年10
月7日始函頒之「臺北市立美術館聘任人員年度考核要點」。該考核要點係於97年底才訂定，依法規不溯及既往原則，應於下一年度之整年度考績始有考核要點之適用，更遑論該考核要點之第10點更載明：「……年度考核結果並作為是否續聘、解聘或調整薪級之依據，並應自次年一月起執行」，換言之，被告於97年10月7日所函頒之考核要點應自98年1月始為生效，詎料，被告卻逕行適用考核要點而對原告為97年之全年度考核，顯已違反法規不溯及既往原則。
⑶參以97年度之年度考核應依遴聘要點第5點規定：「於
每屆年終須經本館評審委員會議以服務績效決議是否繼續聘任」，故97年度年度考核之程序亦顯不合法，從而，系爭處分所依據「原告97年度、98年度連續兩年考績乙等」之事實，亦有所違誤。
９、被告之首長於裁量「連續二年列乙等」之聘用人員得否續聘或解聘時，顯有怠為裁量、裁量不足之裁量瑕疵。
⑴考核要點第5點係該行政規則賦予被告裁量餘地，故被
告於決定連續兩年列乙等之聘任人員是否續聘時，得考慮法律之目的及個案之具體狀況，為適當及合理之決定，從而實現個案正義。本案中，被告之聘審會於98年度第6、7次聘審會會議已裁量具體個案情況後，作成原告雖然連續二年列乙等但建議續聘之決定。
⑵惟被告之首長(即館長)卻無視於聘審會專業裁量權之行
使，逕以雙方簽訂系爭聘書時，即在系爭聘書之聘約第5條：「受聘人員在聘期中，如經考核連續二年列乙等，應依年度考核要點之規定予以不續聘或解聘」之記載，在未考量個案之具體情況下，當受聘人員在聘期中有考核連續二年列乙等時，即一律不續聘，顯有怠為裁量、裁量不足之裁量瑕疵。
⑶再者，被告館長復以配合台北市政府之獎優汰劣政策為由，而逕為原告不予續聘之決定。惟查：
①台北市政府強化所屬各機關學校獎優汰劣實施計畫，
對於工作表現不佳或服務情形不佳人員非逕予退休、資淺或免職，而係先予以適時提醒即採取適當之輔導措施，於輔導未有成效時始給予適當之處分。
②然本案中，如被告認原告有工作表現不佳之情形（假
設語，原告否認之），依該計畫，被告亦應先予以面談或採取專案輔導，而非逕為不予續聘之決定，此亦顯有怠為裁量、裁量不足之裁量瑕疵。
⑷實則，原告自74年起即於被告服務，工作認真、積極做
事，經敘獎無數，且從未被懲處，往年考績皆為甲等，再3年多即可退休。被告近年館內業務丕變，98年更舉辦連續密集之大展，規模及複雜度歷年僅見，但原告所負責之業務涵蓋全館展覽、推廣、典藏及公關，甚至經歷組員更動，雖然工作量龐大且繁雜，但原告之工作態度仍認真積極並順利完成各項業務，其所負責編輯之書籍亦紛紛獲選第一屆國家出版獎及台北市政府98年度優良政府出版品評獎，並於98年間屢屢因工作得力、績效優良而經敘獎「嘉獎乙次」數次，甚至於99年間，原告仍因98年之工作績效而敘獎「嘉獎乙次」。原告之近兩年之工作表現尚較往年為佳，何以97、98年之考績反較往年為差而考列乙等，足見被告首長並未具體考量原告之情形，而遽為不予續聘之決定，此亦顯有怠為裁量、裁量不足之裁量瑕疵。
⑸尤有進者，自97年度開始被告竟未考量各聘僱人員專業
領域之不同，遽以同份中、英文試題作為各聘僱人員考績分數中學識（15％）、才能（15％）之依據，故各聘任人員該年度考績分數中學識及才能之分數，相較於96年度，均有大幅度之下滑；甚至於在98年度考績之學識（15％）、才能（15％）項目，各組室主管之學識及才能始改以口試進行評分，但各組組員之學識及才能仍維持以考試方式評定，均在在顯示被告之考績評定過程顯有違公平原則。
、退步言之，縱然該聘期約定係屬合法（假設語），原告亦符合「台北市立美術館聘任人員年度考核要點」第五點（一）、（二）款之規定而應予續聘，是系爭處分為違法。⑴系爭聘書已載「聘期自98年1月1日起至98年12月31日止
」，系爭聘書又約定：「五、受聘人員在聘期中，如經考核連續二年列乙等，應依年度考核要點之規定予以不續聘或解聘。」，足見上開所稱「在聘期中」應係「聘期自98年1月1 日起至98年12月31日止」。
⑵準此，「原告於98年1月1日起至98年12月31日之聘期中
，有連續二年列乙等」者，依被告之年度考核要點之規定始得決定不續聘或解聘。姑且不論被告將原告九十七年度考列乙等是否合法，原告97年度之考列乙等，係歸屬96年1 月1 日起至97年12月31日之聘期內，不得計入本案自98年1月日起算之聘期中，始符契約之文義及體系解釋。
（二）備位之訴：
１、本件原告得提起確認訴訟：⑴按各機關聘任人員係基於聘約內容執行職務，與機關間
成立之聘約關係，性質上屬公法契約，其契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致，關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，是機關依據聘約內容對其聘任人員為不予續聘之行為，乃為行使聘約之權利，其性質非屬行政處分，僅屬服務機關所為之管理措施，故對於聘任人員為「不予續聘」之行為，如有不服，應依公務人員保障法第77條規定，循申訴、再申訴成立辦理，聘任人員並無公法上請求權可依給付行政訴訟要求服務機關辦理續聘（參本院97年度訴字第799號判決）。另依最高行政法院95年度裁字第190號裁定意旨，聘任人員亦不得對該通知函文提起撤銷訴訟。
⑵此種情形下雖不得提起給付訴訟及撤銷訴訟，但依最高
行政法院91年度裁字第1436號裁定意旨及行政訴訟法第6條第1項，參酌民事訴訟之實務，應認當事人對有爭議之公法上法律關係，得提起確認公法上法律關係存在之訴訟，此有最高行政法院96年度判字第943號判決意旨可茲參照。
⑶至於實務採認對於管理措施或有關工作條件之措施提起
申訴、再申訴後，即不得對保訓會之再申訴決定，提起行政訴訟。惟：
①不服機關管理措施或有關工作條件之措施，提起申訴
、再申訴，非對於機關之行政處分提起復審及訴願，自不得對再申訴決定提起行政訴訟。但若係就聘任期間或聘約之效力為爭執，自不適用「對保訓會之再申訴決定不得提起行政訴訟」之理論。
②原告係就系爭聘約之聘期與效力為爭執，本不以提起
申訴、再申訴為其前置程序。被告於該不予續聘之通知書附註欄揭示：「受考人對考核獎懲結果如有不服時，依公務人員保障法相關規定，得於收受年功加俸通知書之次日起30日內，以書面向服務機關提起申訴（複核）」，復於99年1月22日北市美人字第09930004400號函之說明七敘稱「依公務人員保障法第81條第2項之規定，台端如不服本函復，得於30日內向公務人員保障暨培訓委員會提起再申訴之意旨」，原告乃據以提起申訴、再申訴，惟原告依法爭執「系爭聘約之聘期與效力」而提起本件訴訟之權利，並不因原告提起申訴、再申訴而遭剝奪。
③依教師法第33條規定可知，對於機關管理措施提起申
訴、再申訴而不服其決定者，雖不得對再申訴決定提起行政訴訟，但尚非不得按其性質請求救濟。上開法條規定之旨意，於本案可供參考。
⑷是本件原告原為被告依據教育人員任用條例規定聘用之
助理研究員，兩造間之聘僱關係為公法契約，被告以原告連續兩年考列乙等為由，自99年1月1日起不予續聘，但原告爭執兩造間之聘僱關係仍存續，致原告公法上地位有受侵害之危險，如不訴請本院為確認判決，將受到不利益之結果。是以，原告自得提起本件確認訴訟。
２、原告提起本件訴訟，並不違反一事不再理原則：本件原告所爭執者係就系爭聘約之聘期、效力為之，並非針對管理措施或有關工作條件之措施，亦非針對再申訴之決定，是以，原告提起本件訴訟並不違反一事不再理原則。
３、兩造間所簽訂之台北市立美術館聘書係行政契約，而不予續聘之通知書乃基於行政契約所為之意思通知，此乃兩造所不爭執之事項。
⑴被告於99年1月22日北市美人字第09930004400號函（即
原處分書）之說明五，即敘稱「……本館聘任人員係以達成推廣美術公法上之目的，是以本館予聘任人員之聘任關係，核屬行政契約之關係。從而本館基於聘任契約而通知受聘人員解聘、停聘或不續聘，僅屬行政契約所為之意思通知，性質上非屬行政處分」，換言之，被告亦肯認該「不予續聘」之通知書乃一基於行政契約所為之意思通知，而原告於本案起訴時亦不爭執此一法律上之見解。
⑵按最高行政法院96年度判字第943號判決、本院97年度
訴字第799號判決之意旨，另按學說上稱「兩種行為併行禁止原則」，係避免行政機關基於行政行為方式選擇自由下，既選擇與一般人民成立行政契約時，自不應於行政契約關係中，又以行政處分之方式成立、消滅或變更當事人間之契約關係。
⑶再參以被告通知原告不予續聘時之系爭通知書，於「附
註」欄中更教示原告應依公務人員保障法相關規定提起申訴，原告亦循上開教示之規定保障法之申訴程序提起申訴、再申訴。復依學者陳敏之見解：「相對於復審係對行政處分為之，得提起申訴、再申訴之管理措施或有關工作條件之措施，應限於非行政處分性質之事項，包括提供工作環境之單純事實。」（參陳敏，行政法總論，第1090頁），足見，相對於依保障法提起復審之標的限於行政處分，得提起申訴、再申訴者應限於非行政處分性質之事項。
⑷由上可知，實務及學說均肯認不予續聘之通知之性質並
非行政處分，而係終止契約之意思通知，此一法律上之見解乃兩造所不爭執，昭然若揭。
４、系爭聘書關於聘期之記載，依行政程序法第141條第1項但書準用民法第247條之1第4款規定而無效，故兩造間聘任關係自99年1月1日起至99年12月31日止仍存在。
⑴依系爭聘書第7條記載：「應聘書由應聘人同意簽章後
，於七日內寄回本館。應聘書未寄回本館者，本館視同不受聘處理，應聘人不得異議。」，可知原告於簽訂系爭聘書時，對於契約條款並無從討論增、刪、變更，只能被動接受契約條款所定內容。故系爭聘書係被告預定用於與其聘任人員簽訂之定型化契約。
⑵被告就遴聘要點有行政自我拘束原則之適用，原告自得請求被告依遴聘要點第6點規定續聘之。
①遴聘要點雖為被告內部人事管理之一般性規定，核屬
行政程序法第159條第2項第1款之行政規則，惟系爭聘書第一條即約定：「一、聘任期間，受聘人應遵守公務人員服務法、台北市立美術館聘任人員年度考核要點及館方一切行政命令等規定」，足見上開行政規則經被告於系爭聘書中載明，對原告已產生事實之外部效力，基於行政自我拘束原則，原告自得依據該行政規則所產生之法律之外部效力請求權利保護。②經查，遴聘要點第6點規定：「本館聘任之聘任人員
，除館長外，聘期初聘為一年，以後續聘每次均為二年。」惟系爭聘書記載：「聘期自98年1月1日起至98年12月31日止。但年度考核標準符合台北市立美術館聘任人員年度考核要點（下簡稱考核要點）第五點
㈠、㈡款規定者，聘期延至99年12月31日止」，顯已違反被告自行訂定之遴聘要點第6點規定，準此，原告自得請求被告依遴聘要點第6點規定續聘之。⑶退步言之，系爭聘書係被告預定用於與其聘任人員簽訂
之定型化契約，系爭聘書關於聘期之記載已違反被告自行訂定之遴聘要點第6點規定，已如上述，足見對於原告有重大之不利益而顯失公平，依行政程序法第141條第1項準用民法第247條之1第4款規定以及行政程序法第143條但書規定，系爭聘書關於聘期之約定應屬無效。
蓋依行政程序法第141條第1項準用民法第247條之1，認定行政契約之定型化契約條款無效，但此種條款應屬一部無效，他部仍為有效，始符合當事人之真義及利益均衡。
⑷綜上所述，系爭聘書關於聘期之約定無效，原告之聘期
依遴聘要點第6點規定應適用「續聘每次均為二年」，從而，原告本次續聘之聘期應自98年1月1日起至99年12月31日。
５、本案原告年度考核標準符合考核要點第五點㈠、㈡款規定，故兩造間之聘僱關係於99年1月1日起至99年12月31日間仍繼續存在。
⑴考核要點係依遴聘要點第8點所授權訂定。考核要點第5
點規定：「年度考核之等第及續聘標準如下：㈠八十分以上(甲等)：晉本薪(或年功薪)一級且繼續遴聘。㈡七十分以上不滿八十分(乙等)：不晉本薪(或年功薪)但繼續遴聘。㈢如連續二年列乙等得不予續聘或解聘……」。考核要點既係由遴聘要點授權訂定，則考核要點之適用，自應符合遴聘要點規定，而不得與遴聘要點之規定相違背。
⑵被告於本次兩年續聘聘期屆滿後，始有權決定是否再次續聘原告：
①考核要點第5點規定之「連續二年列乙等得不予續聘
或解聘」係指「續聘之兩年間連續二年列乙等時，於本次續聘聘期屆滿後不再續聘」，或至少應為「連續兩年列乙等時，於本次續聘聘期屆滿後不再續聘」。
②承上，無論採何種解釋，遴聘要點第6點既規定「續
聘每次均為二年」，因此被告應於本次續聘聘期屆滿後即99年12月31日，始有決定是否續聘原告之權利。
③從而，被告以系爭通知書通知原告自99年1月1日起不
續聘，顯已違反遴選要點第6點之規定，兩造間自99年1月1日起至99年12月31日止之聘僱關係自應依行政自我拘束原則及遴選要點第6點之規定而繼續存在。
⑶本案原告年度考核標準符合考核要點第五點㈠、㈡款規定。
①系爭聘書已載「聘期自98年1月1日起至98年12月31日
止」，系爭聘書又約定：「五、受聘人員在聘期中，如經考核連續二年列乙等，應依年度考核要點之規定予以不續聘或解聘。」，足見上開所稱「在聘期中」應係「聘期自98年1月1日起至98年12月31日止」。
②準此，「原告於98年1月1日起至98年12月31日之聘期
中，有連續二年列乙等」者，依被告之年度考核要點之規定始得決定不續聘或解聘。具體而言，本案原告97年度之考列乙等，係歸屬96年1月1日起至97年12月31日之聘期內，不得計入本案自98年1月1日起算之聘期中，始符契約之文義及體系解釋。
６、被告之首長於裁量「連續二年列乙等」之聘用人員得否續聘或解聘時，顯有怠為裁量、裁量不足之裁量瑕疵，詳如前述，故被告不予續聘原告之措施違法，兩造間之聘僱關係於99年12月31日前仍存續。
７、退步言之，如本院認為系爭聘書關於聘期之記載有效，則原告97年度雖經考列乙等，仍不應計入系爭聘書自98年1月1日起算之聘期中。
⑴退步言之，如本院認為系爭聘書關於「聘期自98年1月1
日起至98年12月31日止。但年度考核標準符合臺北市立美術館聘任人員年度考核要點第五點第㈠、㈡款規定者，聘期續延至99年12月31日止」、「五、受聘人員在聘期中，如經考核連續二年列乙等，應依年度考核要點之規定予以不續聘或解聘。」為有效之記載。則依文義解釋，上開所稱「在聘期中」應係「聘期自98年1月1日起至98年12月31日止」。準此，「原告於98年1月1日起至98年12月31日之聘期中，有連續二年列乙等」者，被告始有權依考核要點決定不續聘或解聘。
⑵具體而言，本案原告97年度之考列乙等，係歸屬96年1
月1日起至97年12月31日之聘期內，不得計入本案自98年1月1日起算之聘期中，始符契約之文義及體系解釋。
換言之，本案原告於系爭聘書之聘期起算，僅有98年度之考列乙等，自不符前開「五、受聘人員在聘期中，如經考核連續二年列乙等，應依年度考核要點之規定予以不續聘或解聘」之約定，則原告雖於98年度考列乙等，仍符合考核要點第五點第㈡款規定，系爭聘書之聘期自得續延至99年12月31日止。
（三）為此提起本件訴訟，並求為判決，先位聲明：１、撤銷被告98年11月30日北市美人字第09830438300 號臺北市立美術館年功加俸通知書之不予續聘行政處分及再申訴決定書均撤銷。２、被告應依97年12月18日北市美人字第097304
48 200號臺北市立美術館聘書續延聘期至99年12月31日止。３、被告應自99年1 月1 日起至99年12月31日止，按月給付原告新台幣（下同）76,050元整。４、訴訟費用由被告負擔。備位聲明：１、確認兩造間聘任關係自99年1 月
1 日起至99年12月31日止存在。２、被告應依97年12 月18日北市美人字第09730448200 號臺北市立美術館聘書續延聘期至99年12月31日止。３、被告應自99年1 月1 日起至99年12月31日止，按月給付原告76,050元整。４、訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）本件原告之請求欠缺有即受確認判決之法律上利益，依法自應駁回之：
１、查原告係被告依臺北市立美術館組織規程第4條、第8條訂定之臺北市立美術館編制表及遴聘要點之規定，報請臺北市政府文化局核准聘任之助理研究員，而被告聘任人員係以達成推廣美術公法上之目的，是被告與原告之聘任關係，核屬行政契約之關係，殆無疑義；又就兩造契約內容「聘期係98年1 月1 日起至98年12月31日屆滿，但年度考核標準符合臺北市立美術館聘任人員年度考核要點第5點第
㈠、㈡款規定者，聘期延續至99年12月31日止」以觀，依據行政程序法第149條之規定，乃係屬準用民法定期僱傭關係之契約類型，職此，本件兩造間之聘任行政契約，其僱傭法律關係於期限屆滿時消滅，且被告有視原告之工作績效決定是否續聘之權利，灼然甚明。
２、衡諸上情，原告係基於締約自由而與被告欣然成立公法上之聘任契約，與行政機關基於意思優越之地位，以單方行為形成之情形炯異，更無任何締約地位上不對等之情形，質言之，原告基於自由意志成立契約之時，已然可合理預見違反台北市立美術館聘任人員年度考核要點(下稱考核要點)第五點第(三) 項：如連續二年列乙等得不予續聘或解聘；會遭致不續聘或解聘之不利益。
３、是以，原告經被告於98年度考核評鑑成績欠佳而不予續聘，兩造間聘任契約關係即已於98年12月31日聘期屆滿後消滅，而依契約之內容被告亦無聘用之義務，兩造間已然不存在任何聘任契約之法律關係，故原告所主張之公法上地位有受侵害之危害自不復存在，即不能謂有即受確認判決之法律上利益，況縱經本院審議或審判之結果，亦無法回復其法律上之地位，揆諸行政訴訟法第6 條第1 項前段及最高行政法院96年度判字第943 號判決、99年度判字第26
3 號判決意旨以觀，原告訴請本件確認訴訟並無即受確認判決之利益，當無進行爭訟而為實質審查之實益，即權利保護之利益存在有所欠缺。
４、依公務員考績法之立法精神，乃為監督公務員於職務上克盡職責，盡其本份為民服務，對於優秀者給予獎勵，反之；則給予懲處。縱係依法考試及格任用之公務員，其身分保障也非絕對，若無遵守法律之規定，或機關基於行政目的所為之決定，公務員之身分保障亦須退讓，原告主張依遴聘要點第六點：本館聘任之聘任人員，除館長外初聘為一年，以後續聘每次均為二年。被告不得終止契約……應續聘之原告，然公務員每年之考績乃評定是否適任繼續擔任公務員之重要依據，聘期為二年之意並非聘期絕對保障，而是一種約定，倘原告有任何違反考核要點上不予續聘或解聘之法定事由，非不得終止，以維行政效率與行政目的，故原告指摘聘期為二年，不得有任何事由終止，顯有未洽。
５、是以，原告經被告於98年度考核評鑑成績欠佳而不予續聘，兩造間聘任契約關係即已於98年12月31日不符續聘之原因後而消滅，而依契約之內容被告亦無聘用之義務，兩造間已然不存在任何聘任契約之法律關係，揆諸上開最高行政法院實務見解以觀，原告無公法上請求權，欠缺提起撤銷訴訟之訴訟權能。顯見本件原告之請求，於法無據，爰請本院應予駁回之。
（二）兩造間之聘約聘期自98年1月1日起至98年12月31日止，被告依聘約之約定以考核未達標準而不予續聘，核無不法：
１、查原告簽署之資料可知，被告於97年12月間對原告發出應聘書以續聘原告，應聘書載明聘期自98年1月1日起至98年12月31日，基於簽訂聘任契約之自由與權利，且原告長期接受被告聘任對館內事務自有一定認識，斯時原告如認契約有不合理或有損及權利之處，自有拒絕應聘之權利而不為簽署，然原告並未有爭執且欣然於97年12月19日親自簽署系爭聘書，同意擔任被告聘任助理研究員，顯見原告已可合理預見該次聘期為期一年，至理甚明。
２、又查應聘書另載有「但依年度考核標準符合臺北市立美術館聘任人員年度考核要點第五點㈠、㈡款規定者，聘約續延至99年12月31日止」，又被告發出應聘書時亦檢附「臺北市立美術館聘約」，第5點同載有「受聘人員在聘期中，如經考核連續二年列乙等，應依年度考核要點之規定予以不續聘或解聘」之明文，均足徵原告同意於年終接受考核作為被告是否續聘至99年12月31日之依據，自難以上開聘期之記載進而主張對其有重大不利益，並已然可合理預見如經考核有連續二年列乙等，被告並無續聘之義務。
３、衡諸上情，原告係基於締約自由而與被告欣然成立公法上之聘任契約，實非有任何行政機關基於意思優越之地位，以單方行為形成之可能，更無任何締約地位上不對等之情形，當無有適用行政程序法第141條第1項準用民法第247條之1顯失公平之情。質言之，原告基於自由意志成立契約之時，已然可合理預見聘期為一年之事實，被告並無續聘之義務，現原告執意曲解擴張聘期為二年，容有未洽，自無採信之必要，爰請本院明察。
（三）就本件原告之年度考核評分工作過程，被告乃係依法完成各項程序審核，於法並無不合，併此指明：
１、查，被告考核要點第5 點「年度考核之等第及續聘標準如下：……（三）如連續二年列乙等得不予續聘或解聘。」、第10點「聘任人員年度考核，應由各單位主管評擬後，遞送聘審會初核，經館長覆核後，陳報臺北市政府文化局核定。年度考核結果並作為是否續聘、解聘或調整薪級之依據，並應自次年一月起執行」、第11點「本要點未詳盡規範事項，得準用其他相關法令之規定」、公務人員考績法施行細則第19條第1 項定有明文可稽；末按「聘任期間，受聘人應遵守公務人員服務法、臺北市立美術館聘任人員年度考核要點及館方一切行政命令等規定」此詳端原告應聘書及原告與被告間之聘約第一點均有載明；衡諸上情，均已足徵被告與原告間之公法契約關係內容包含被告考核要點，雙方契約權利義務自應本此行之，自不待言。
２、是就前開事實及前述相關規定以觀，考核要點所指「如連續二年列乙等得不予續聘或解聘」，於法律上解釋即如聘任人員連續二年考列乙等，被告自有續聘或不予續聘之裁量權，又依考核要點第10點，亦足認被告聘審會議雖有原告年度考核之核定權限，然被告館長依法具有最終之機關人事裁量權限甚明；況且被告機關首長為求尊重聘審會議之專業意見，對於聘審會議之決議依公務人員考績法施行細則之規定加註意見退回審查，對聘審會重新審查結果之變更再次為加註意見，甚於被告申訴程序中明確以書面方式詳述理由，自難謂被告對原告不予續聘之決定有於法不合之處；故就原告片面所稱被告館長不尊重聘審會之專業意見，依憑己意，遽為不續聘原告之決定，顯為惡意之指摘，甚且對被告與原告間聘任契約關係權利義務之解釋有所嚴重誤認，殆無疑義。
３、又就原告所指「台北市政府強化所屬各機關學校獎優汰劣實施計畫」實施對象係台北市政府編制內依法任用之職員，各機關學校之約聘僱人員之獎優汰劣機制係由各機關參照該計畫自行辦理，查原告並非為經依法任用之公務員，其僅係被告之聘任人員，故並非可全然比附援引該計畫，是以原告所執「被告亦應先予以面談輔導或採取專案輔導，而非逕為不予續聘之決定」之語，進而指摘被告有怠為裁量或裁量不當之裁量瑕疵，實則容有可議。
４、另原告雖主張其工作態度主動積極、表現傑出，然其各項表現是否績效良好而有具體事蹟云云，均係被告依原告98年度任職期間之工作、績效、研究、操行、學識、才能及差假勤惰、獎懲所為年度考核，並依據具體事實加以綜合考核之結果，原告既未能提出考核有失公平或有與事件無關考量之實據，就此部分之訴求，顯當無可採之處。職此，被告館長依法確有續聘與否之最終裁量權，又兩造已於聘約中約定如經考核連續2 年列乙等，有依契約為不予續聘之權利，原告97年度及98年度連續兩年年度考核均考列乙等，被告館長即得裁量不予續聘原告，於法並無不合。
５、末查，原告針對97年度及98年度均列考乙等之考核評分，自始未提出異議，基於失權效及禁反言理論原告自應受該考核評分結果之拘束而不得再就考績乙等評分程序有無瑕疵之事再為爭執，故被告年度考核評分工作過程並無恣意裁量或裁量瑕疵，原告自不得主張構成撤銷處分之事由，是被告所為之年度考核評分乃係依法完成各項程序審核，於法並無不合。
６、就審查行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力為限，對於考核評分工作本富高度屬人性，對單位主管所為評議之判斷餘地，司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。準此，被告依據法令規定作成不予續聘之決定，於法並未有不合，基於權力分立之原則，裁量權行使妥當與否或是否合行政目的等，為行政機關依其權限所為之專業判斷，原告所稱程序違法、評分不公……等，斷係原告情感之主觀認定，不足為採，爰請本院應予駁回之。
（四）原告提起確認之訴，乃違反一事不再理之原則：
１、謹按本件兩造之間乃成立行政契約之關係，從而被告基於聘任契約而通知受聘教師解聘、停聘或不續聘等等，都是基於行政契約而為之意思通知，尚非行政處分。從而原告只能依據公務人員保障法第77條之規定，提起申訴及再申訴，殆無疑義。又查申訴與再申訴之救濟途徑，一旦申訴與再申訴皆遭駁回，則救濟之途已窮，此與公務人員保障法所定之復審程序有別。蓋復審程序乃就公務人員對於服務機關所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得提起復審以為救濟，是以復審遭駁回之後還有提起行政訴訟之餘地，但申訴、再申訴程序則否，以上合先敘明。
２、次按公務人員保障法第72條第1項規定，可知當事人對於復審程序不服者，得向司法機關請求救濟，得提起行政訴訟；然而申訴與再申訴程序卻無此規定。且依公務人員保障法第84條規定，申訴、再申訴多有準用復審程序之處，然而卻不準用該法第72條，可見公務人員保障法已就復審與申訴是否能提起行政訴訟已有清楚之不同規定，復審程序可提行政訴訟，而申訴、再申訴程序則否。
３、是以原告主張本件雖然不能提起撤銷訴訟，但可提起確認訴訟等語，應無可採。按申訴、再申訴程序完成之後，相關法律已無其他救濟程序之規定，既然原告提起之申訴、再申訴皆遭駁回，原告應已再無爭訟之餘地。是以原告向本院提起確認之訴，應已違反一事不再理之原則。
（五）原告提起給付之訴之部分，並非適法：按行政訴訟法第8條第1項之規定可知，就公法上契約發生之給付提起行政訴訟，必以行政處分之存在為其前提。而本件並無行政處分之存在，為原告所自始承認，因此本件並無提起給付之訴之餘地。是以原告起訴之時，其訴之聲明第3項：「被告應自民國99年1月1日起至續聘原告之日止，按月給付原告新台幣76,050元」，乃違反行政訴訟法之起訴，敬請駁回之。
（六）查原告原為被告依據臺北市立美術館組織規程第4條、第8條訂定之臺北市立美術館編制表及臺北市立美術館聘任人員遴聘要點之規定，報請臺北市政府文化局核准聘任之助理研究員。依公務人員保障法第1條、第3條第1項及第102條對於適用該法之公務人員資格定有明文。其中第102條第4款所稱「依法僱用人員」，須具備下列二要件：㈠須為各機關僱用之人員。㈡須依據法律或法律授權之法規命令進用。原告係依據臺北市立美術館組織規程第4條、第8條訂定之臺北市立美術館編制表及臺北市立美術館聘任人員遴聘要點所聘任之助理研究員，故原告為上開法律所稱之依法僱用人員。
（七）本件原告所請求之撤銷之訴不合法律起訴程式，依法自應裁定駁回之：
１、按「依行政訴訟法第4條提起之撤銷訴訟及依第5條提起之課予義務訴訟，均以經先行程序之訴願程序為要件。……」此乃最高行政法院94年裁字第462號裁定足參。
２、次按公務人員保障法第72條第1項所明定，可知當事人對於復審程序不服者，得向司法機關請求救濟，得提起行政訴訟；然而申訴與再申訴程序卻無此規定。且依公務人員保障法第84條規定，申訴、再申訴多有準用復審程序之處，然而卻不準用該法第72條，可見公務人員保障法已就復審與申訴是否能提起行政訴訟已有清楚之不同規定，復審程序可提行政訴訟，而申訴、再申訴程序則否。
３、末查，依公務人員保障法第77條就「工作條件」、「管理措施」所為之決定經再申訴決定確定後其救濟程序業已完成，不可再提司法救濟程序乃法所明定。然原告在毫無法律依據下，擅自將再申訴視為訴願，而向本院提起撤銷之訴，與撤銷之訴須先經訴願前置程序，始為合備起訴要件，未有合致。
（八）原告主張準用或類推適用教師法第33條，於法有悖，自不足採：
１、查，公立學校受聘任之教師，應受契約及教師法之雙重保障，乃因公立學校教師實為教育權利之承擔人，而非教育公權利之對象(對象應為學生)。故公立學校教師實屬不負「服從長官監督」義務之公務員(司法院釋字第308號解釋理由書參照)。故教師並非公務員服務法24條所稱之公務員，且公務員保障法並不適用於教師，乃特設教師法之申訴制度為其救濟保障制度，實為公教分途之趨勢與一般公務人員保障有別。然被告與原告聘約中載明須遵守公務人員服務法之規定，及臺北市立美術館編制表以觀；依教育人員任用條例聘任之人員或依公務人員任用法任用之人員，皆係以達成推廣美術公法上之目的，與公立學校教師為教育權利之承擔人並非相當。且教育人員任用條例亦無準用教師法上之救濟程序，故教育機構專業人員非等同學校之教師且無擴張解釋之可能，依其美術館專業人員工作性質實無影響學術自由之發展與學生受教育基本權利之可能，並觀其原告之工作內容，原告與教師工作具備極富公益性色彩性質情形迥異。原告實乃公務人員保障法第102條第4款所稱之「依法僱用人員」灼然甚明。
２、再者，原告為公務人員保障法第104條第4款所列舉之準用人員，既法已明文規定其身分保障所依據之法令則應適用該法無疑，尚非可任意準用或類推適用無法律明文規定之法令，而得以任意曲解適用該法，故原告實無準用或類推適用教師法第33條之救濟程序。
３、是以，揆諸上開裁定及法令規定以觀；原告將其等同教師法上之教師，將再申訴決定書比附援引教師法第33條之再申訴而視同訴願，進而提起司法救濟程序，請求撤銷被告98年11月30日北市美人字第09830438300號不續聘函及再申訴決定書，依法無據。原告並非教師法上所稱之教師亦無準用之可能詳述如前，原告與被告間實為因公法契約之成立而形成公法上之聘僱關係，故原告應回歸公務人員保障法之規定，再申訴決定書始無可能等同訴願。顯見本件原告之請求，於法未合，爰請本院應予駁回之。
（九）原告主張與被告間之公法契約，聘期二年考績之計算方式應以契約簽訂之聘期始點為起算點，不得以上次聘約連續計算，違反法不溯及既往原則及行政自我約束原則，然被告不續聘之通知，乃依法所為，被告指稱不足為採：
１、按考核要點所指「如連續二年列乙等得不予續聘或解聘」，於法律上解釋即如聘任人員連續二年考列乙等，被告自有續聘或不予續聘之裁量權，原告於97年度評定乙等，並於98年11月30日再列評乙等，原告即確知會遭致不予續聘之不利益，然原告卻未對此評定處分有提起任何之救濟，經遭致不予續聘後，遂提起行政爭訟認為被告違反聘約規定，聘期不可計算前次聘約，原告從契約中無法得知連續二年之規定包含前次聘約云云。
２、查，原告於74年即依聘用人員聘用條例聘任為編撰，被告之管轄主管機關為臺北市政府教育局，經臺北市政府文化局成立後被告即移轉為其轄下機關，原告並繼續聘任而無中斷，服務於被告機關20年有餘，並享有特別休假高達30天，原告並依法每年行使其權利，觀其96-98年休假表原告每年皆休14天之特別休假，剩餘未休完之例假皆依法換取不休假加班費，倘如原告所稱無從得知聘期中之意義，原告又何從得知其行使之權利？被告依法讓原告享其權利，原告自可得知其考績之計算方式，原告評列乙等非無痛定思痛，立求突破改進，反而指摘被告違反法不溯及既往原則及行政自我約束原則實有未當。
（十）綜上所述，兩造間之定期聘約關係依聘約之約定，業已於98年12月31日屆滿而告消滅，本件原告之請求內容，顯然缺乏即受確認判決之法律上利益，自無實際審理之必要，本院認仍須實際審理，被告不予續聘之決定並無違法或不當之處，是原告先位撤銷訴訟及備位確認聘任關係存在之訴均無理由，為此答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本件應適用之法律及本院見解：
（一）按「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。」「下列各款為直轄市自治事項：一、關於組織及行政管理事項如下：（一）直轄市公職人員選舉、罷免之實施。（二）直轄市組織之設立及管理。……」「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」地方制度法第1 條第1 項、第18條第1 款、第25條定有明文。是台北市政府自有權利依地方制度法上開規定制定發布臺北市政府文化局組織規程、臺臺北市立美術館組織規程，應先敘明。
（二）按依臺北市政府文化局組織規程第九條規定訂定之臺北市立美術館組織規程，其中第4 條、第8 條規定：「本館置研究員、副研究員、組長、助理研究員、技正、編審、組員、技士、技佐、導覽員、解說員、辦事員、書記。」「（第1 項）本規程所列各職稱之官等及員額另以編制表定之。（第2 項）各職稱之職等依職務列等表之規定。」又台北市立美術館編制表備考欄記載「……副研究員……薦任：必要時得依教育人員任用條例規定聘任。……」。
（三）又臺北市立美術館為辦理本館聘任人員遴聘事宜，乃訂定臺北市立美術館聘任人員遴聘要點（下稱遴聘要點），並報請臺北市政府核定後實施；其中第2 條、第5 條、第6條、第7 條、第8 條分別規定：「本館組織規程第二條，第四條所列職稱，屬於聘任人員者係指館長、研究員、副研究員、編審、展覽組長、典藏組長、推廣組長、助理研究員、導覽員、解說員等。」「本館聘任之聘任人員，除館長之聘任及解聘由臺北市政府核定外，餘報請臺北市政府文化局核准後聘任之，並於每屆年終須經本館評審委員會議以服務績效決議是否繼續聘任。」「本館聘任之聘任人員，除館長外，聘期初聘為一年，以後續聘每次均為二年。」「本館聘任之聘任人員之敘薪、福利互助、退休、保險、撫卹此照教育人員有關規定辦理。」「有關聘任規約及考績規定，除館長外另定之。」
（四）依前開臺北市立美術館聘任人員遴聘要點第8 點訂定之行為時臺北市立美術館聘任人員年度考核要點（下稱考核要點），其中第3 條、第4 條、第5 條、第10條、分別規：
「本館聘任人員年度終了時，各單位主管應就屬員當年任職期間之工作、研究、操行、學識、才能及差假勤惰、獎懲辦理年度考核……。」「年度考核以平時考核為依據，作為晉級、續聘之依據，並依下列標準考核之：……（二）助理研究員……：工作績效佔40％、研究佔15％、操行佔15％、學識佔15％、才能佔15％。……。」「年度考核之等第及續聘標準如下：（一）八十分以上（甲等）：晉本薪（或年功薪）一級且繼續遴聘。（二）七十分以上不滿八十分（乙等）：不晉薪（含年功薪）但繼續遴聘。（三）如連續二年列乙等得不予續聘或解聘。（四）不滿七十分（丙等）：不予續聘。」「聘任人員年度考核，應由各單位主管評擬後，遞送聘審會初核，經館長覆核後，陳報臺北市政府文化局核定。年度考核結果並作為是否續聘、解聘或調整薪級之依據，並應自次年一月起執行。」上開遴聘要點及考核要點，均屬臺北市立美術館聘任人員有關考核、續聘、不予續聘、解聘等枝節性、技術性之規定，並未逾越法律授權及違反法律保留原則，被告資為作成續聘或不予續聘之行政行為法令依據，本院予以尊重。原告主張上開規定有違反依法行政原則云云，並不足採，應先敘明。又，據此臺北市立美術館依據上開法令聘任人員，若經考核連續二年列乙等，則被告自得依法不予續聘。
六、兩造對事實概要欄記載及下列事項均不爭執，並有原告提出之被告98年11月30日北市美人字第09830438300 號年功加俸通知書、被告99年1 月22日北市美人字第09930004400 號函、98年被告聘任人員原告不續聘理由說明書、再申訴決定書、被告(94)北市美人聘字第94011 號聘書、被告(96)北市美人聘字第96010 號聘書、被告97年12月18日北市美人字第09730448200 號聘書、被告98年度第6 次聘審會會議紀錄、被告98年度第7 次聘審會會議紀錄、原告台北市立美術館98年
7 月份員工薪津暨6 月份交通費；及被告提出之被告97年12月18日北市美人字第09730448200 號聘書、被告人事室98年11月24日便箋、被告98年度第6 次聘審會會議紀錄、被告人事室98年11月25日便箋、被告98年度第7 次聘審會會議紀錄、被告98年11月30日北市美人字第09830438300 號年功加俸通知書、98年被告聘任人員原告不續聘理由說明書、被告99年1 月22日北市美人字第09930004400 號函、再申訴決定書、原告97年12月18日北市美人字第09730448200 號應聘書、被告聘約（以上均為影本）附本院卷可查；並有被告98年7月2 日北市美人字第09830202700 號函、原告98年12月16日複核申請書、被告99年3 月12日北市美人字第09930073500號函及再申訴答復書、原告97年12月18日北市美人字第09730448200 號應聘書、被告聘約、原告99年2 月11日再申訴書及其附件、再申訴決定書及送達證書於訴願卷可證，自足認為真實。
（一）原告於74年起即受被告聘用至本件不予續聘止，在民國80年以前加入勞工保險，之後始參加公務人員保險（原告於本院審理時陳述明確，且被告不爭執）。
（二）依原告提出被告聘原告為助理研究員之聘書記載：「聘期自98年1 月1 日起至98年12月31日止。但年度考核標準符合『台北市立美術館聘任人員年度考核要點』第五點（一）、（二）款規定者，聘期延至99年12月31日止」聘書日期則為97年12月。又依卷附臺北市立美術館聘約（詳訴願卷第82頁）規定「受聘人應遵守公務人員服務法、考核要點及被一切行政命令等規定」、「如經考核連續二年列乙等，應依年度考核要點之規定以不續聘或解聘。」「應聘書由應聘人同意簽章，於七日內寄回本館。應聘書未寄回本館者，本館視同不受聘處理，應聘人不得異議」。
（三）原告於98年11月接受被告年終服務績效評鑑暨考核，經審核98年度成績為72.65 分，被告乃以98年11月30日北市美人字第09830438300 號臺北市立美術館年功加俸通知書通知原告，依前述考核要點第四點規定，不予續聘，理由說明則為「連續二年乙等」。
（四）前述被告考核經送交被告98年度第6 次聘任人員聘審委員會，於98年11月20日開會初核（原告亦為委員之一），經決議含原告在內連續三年考核乙等人員均予以續聘，惟被告代表人（即館長）依前述考核要點第10條規定覆核後以「為配合市府獎優汰劣政策」為由，退回聘審委員會復議。
（五）98年11月25日被告98年度第7 次聘任人員聘審委員會就前開是否續聘案件覆議審查，結果為贊成續聘5 票、贊成不續聘4 票而決議予以續聘；被告代表人覆核以「為配合市府獎優汰劣政策，連續二年乙等者不予續聘，以區別上述要點第五點（一）、（二）款成績者」為理由，變更聘審委員會決議為不予續聘，並陳報台北市政府文化局核定。
（六）原告不服被告前開98年11月30日北市美人字第0983043830
0 號不予續聘通知書，於98年12月16日向被告提起申訴，被告以99年1 月22日北市美人字第09930004400 號函復原告略以原告97年度年終考列乙等，98年度年終考核合計72.65 分考列乙等，故依考核要點第5 點等規定及獎優汰劣之政策維持不予續聘之決定；而原告不服前開被告申訴覆函，乃於99年2 月23日向公務人員保障暨培訓委員會提起再申訴，嗣經公務人員保障暨培訓委員會以99年5 月11日99公申決字第0106號再申訴決定：駁回原告再申訴。
七、原告起訴主張前開被告年功加俸通知書之不予續聘，應適用教師法相關規定，認屬行政處分，且被告前開行政行為違反違反依法行政原則、行政自我拘束原則、誠信原則，同時被告聘用原告之行政契約中有關聘期之記載，應準用民法條第
247 條之1 第4 款規定顯失公平無效，被告對原告作成之97年度考績，違反法不溯及既往原則無效，被告裁量「連續二年列乙等」之聘用人員不予續聘顯有怠為裁量、裁量不足之裁量瑕疵無效，又縱認兩造間聘期約定係屬合法，原告亦符合「台北市立美術館聘任人員年度考核要點」第五點（一）、（二）款之規定，而應予續聘，故系爭「不予續聘之行政處分」為違法，爰以先位之訴主張撤銷，又縱認兩造間之聘約關係屬公法契約，不予續聘非行政處分，但被告之行政行為亦有上開違法處，是原告亦得請提起備位聲明之確認之訴；被告則以兩造間之聘用關係為公法上之聘用關係，原告並非教師，故本件被告年功加俸通知書之「不予續聘」並非行政處分，故原告先位撤銷之訴欠缺起訴權能，應予駁回。又本件兩造間公法上聘用期限業已屆期，且被告依兩告間之約定（包含臺北市立美術館組織規程、遴聘要點、考核要點等）不予續聘合於法律，原告請求確認公法上關係存在，亦無理由，是其合併提起之給付之訴亦失所依附，均應與先位之訴併予駁回等語資為抗辯。是以上先就本件訟爭之「不予續聘」之法律性質加以說明，依次再就兩造其餘爭點敘述如次。
（一）按公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位（司法院釋字第382 號解釋理由書第2 段參照）。公立學校教師之聘任，為行政契約。惟在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。公立學校教師於聘任後，如予解聘、停聘或不續聘者，不僅影響教師個人權益，同時亦影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，乃涉及重大公益事項。是教師法第14條第1 項規定，教師聘任後，除有該項各款法定事由之一者外，不得解聘、停聘或不續聘，乃為維護公益，而對公立學校是否終止、停止聘任教師之行政契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之行政契約之自由與權利，所為公法上限制。除該項教師解聘、停聘或不續聘法定事由之限制外，該法另定有教師解聘、停聘或不續聘之法定程序限制（教師法第14條第2 、
3 項、同法施行細則第16條各款參照）。是公立學校教師因具有教師法第14條第1 項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2 項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。公立學校依法作成解聘、停聘或不續聘之行政處分，其須報請主管教育行政機關核准者，在主管機關核准前，乃法定生效要件尚未成就之不利益行政處分，當事人以之作為訴訟對象提起撤銷訴訟，其訴訟固因欠缺法定程序要件而不合法。惟鑑於上開解聘、停聘或不續聘之行政處分影響教師身分、地位及名譽甚鉅，如俟主管教育行政機關核准解聘、停聘或不續聘之行政處分後始得救濟，恐失救濟實益，而可能影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，故法律如另定其特別救濟程序，亦屬有據。最高行政法院98年7 月份庭長法官聯席會議決議即採相同見解。是參照上開說明，公立學校與教師間之聘任本屬行政契約，但因教師地位特殊影響與其他教育人員不同，故例外認為對教師之解聘、停聘或不續聘等認屬行政處分，應先敘明。
（二）次按「為明定教師權利義務，保障教師工作與生活以提昇教師專業地位，特制定本法」、「教師資格檢定與審定、聘任、權利義務、待遇、進修與研究、退休、撫卹、離職、資遣、保險、教師組織、申訴及訴訟等悉依本法之規定」教師法第1 條及第2 條定有明文。參照上開法律，被告主張教師法所稱之教師係最狹義之教育人員，其審定、聘任、權利義務、待遇、進修與研究、退休、撫卹、離職、資遣、保險、教師組織、申訴及訴訟等事項，均為獨立之人事體系，且教師法之制定確立公教分途之趨勢，是故教師並非公務人員保障法所適用之對象，核屬有據。再查，教育人員任用條例中除教師或任教職以外之人，並無準用教師法之相關規定，自成獨立之人事、救濟程序等體系，而本件原告乃被告依臺北市立美術館組織規程、遴聘要點、考核要點規定聘用、續聘、不予續聘為兩造所不爭執，且兩造對原告被告聘用原告之行為核屬行政契約亦不爭執（原告陳報狀本院卷第273 頁）。
（三）再查本件原告並非公立學校教師，且如上述遴聘要點第8、第9 條規定，原告受聘後僅敘薪、福利互助、退休、保險、撫卹「比照」教育人員有關規定辦理。至有關聘任規約及考績規定，則另可由被告或台北市文化局訂定等規定；再查原告又非教育人員任用條例上從事教師職務之人員，亦未有特別規定在公法上聘用契約中，不予續聘可例外解釋為行政處分法律依據，故綜上可知，本件被告前開不予續聘，雖為公法上之行政行為，惟並非行政處分，無上最高行政法院98年7 月聯席會議決議之適用。從而被告主張兩造間聘約法律關係乃公法契約，而契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致，尚非行政處分，原告對被告所為之不續聘乃為「管理措施」行為，原告僅得依公務人員保障法第77條之規定為申訴、再申訴為其救濟途徑即屬有據（又有關行政處分與行政契約間區別詳如下述）。
八、以下再就原告主張之聲明及陳述論述如下：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4 條第1 項定有明文。而此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，自非法之所許，最高行政法院亦著44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照，故非行政處分，如逕對之提起行政訴訟法第4 條第1 項規定之撤銷訴訟，應認起訴有欠缺權利保護要件之不合法，應先敘明。經查本件訟爭之北市美人字第09830438300 號年功加俸通知書有關不予續聘並非行政處分詳如上述，而原告先位聲明以上開不予續聘為行政處分，並提起撤銷之訴，參照上述說明，自有欠缺權利保護要件之不合法，故原告先位之訴顯無理由。
（二）次按行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。其判別標準原則上應以契約標的為準；而契約之標的，則應由契約內容決定之。倘契約之給付義務本身具有中立性而較難判斷時，應由給付義務之目的及契約之全體特性判斷之。最高行政法院92年度判字第84號判決意旨即採相同見解。是一般認為，行政機關與私人締約，約定之內容有下列四者之一時，可認定為行政契約：⑴因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替。⑵約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。⑶約定內容涉有人民公法上權益或義務者。⑷約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若給付內容屬於中性，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，則屬於行政契約。經查本件兩造間之公法上聘用關係參照前開本院認定之事實（前述六）應為行政契約亦詳如上述。
１、查本件兩造間公法上之聘用關係為行政契約，則於法律適用上自應以行政程序法等有關法令之規定為優先，並依行政程序法第149 條規定，於行政程序法未有相關規定時，始準用民法相關之規定，故並無直接適用民法相關規定之必要。次按有關依民法第247 條之1 有關民法上定型化契約條款規定，有顯失公平之部分，應屬無效部分可否適用行政契約部分。以兩造間本件聘書（詳上開六（二））約定，及臺北市立美術館聘約、考核辦法等規定，可知本件兩造間之公法上聘用契約，被告擁有制定屬契約內容規範及契約解釋權部分，與前述行政契約使行政機關取得較簽約他方為優勢地位之性質，而此種優勢地位之取得，本為締結行政契約之可能或當然發生之結果，故尚非行政程序法第141 條規定，行政契約因準用民法第247 條之1 規定而發生之無效之情況。因此本件原告主張本件公法上聘用契約之條款規定，為定型化契約，應準用民法第247條之1第4 款無效云云，即顯然誤會公法上契約，本質上當事人兩造不平等之地位之前開特質，而顯不足採。
２、再查本件兩造間之行政契約，固仍應為公平合理合法之解釋，而非可由兩造任意解釋，且兩造於履行本件公法上聘僱之行政契約時，亦均應本於誠信公平原則善意原則，兩造之權益亦均應受行政契約之保障，不致有權益受損或顯失公平情事發生，亦不會有本件原告主張之違反定型化契約部分條款顯失公平而無效問題，亦應併予敘明。
（三）再按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第6條 第1 項所明定。是確認訴訟，於不得提起撤銷訴訟時，始得為之，此為「確認訴訟補充性」所使然。查本件兩造間係因因公法上之契約關係即不續聘發生爭執，致聘任之公法法律關係成立、不成立或存在、不存在不明，故可提起行政訴訟法第6 條第1 項之確認之訴。且本件原告備位聲明提起之確認之訴，亦主張被告聘任原告任助理研究員為公法上之契約，並認不予續聘非行政處分，從而參照上開說明，原告提起本件訴訟，並未違背前開「確認訴訟補充性」，應予准許，同時亦無被告抗辯之一事不再理之適用，先予敘明。
（四）承上述，本件公法上聘僱契約條款、本院認定事實均詳如上述，是本件被告以原告聘期已經屆至，且原告並連續兩年考績考列乙等，符合『台北市立美術館聘任人員年度考核要點』第五點（三）款不予續聘規定，而為「原處分」等情，依法核無違誤。
１、原告雖主張符合考核要點』第五點（一）（二）規定，應予續聘云云，然查原告近二年考核無一年列甲等，是其主張與事實不符，不能採據。
２、原告雖主張其工作態度主動積極、表現傑出優良，應考列甲等云云，然原告受聘在被告任職期間，其各項表現是否績效良好而有具體事蹟，核應由服務機關加以認定，並非僅憑個人主張即可成立。次查本件被告就原告人98年度任職期間之工作、績效、研究、操行、學識、才能及差假勤惰、獎懲所為年度考核，係依據具體事實加以考核之結果，尚非僅就工作單項予以評擬（評鑑及考核表，詳訴願卷第23頁不可閱部分）；且上開考核亦無對原告考評不公或違反平等原則之具體事證，故被告所為之上開年度考核，自應予以尊重。兼查，原告之考核經提送被告98年度聘任人員聘審委員二次審核，有關原告之評分均為72.65 分部分均無人論及，且上開評鑑暨考核表，原告主管對原告尚有負面評語記載；是綜上，原告主張表現優良，應考列甲等，同時考核有失公平違反行政法上之各種原則，並泛指被告規避退休金給付云云，均不足採。
３、原告雖主張被告依97年10月7 日函頒之「臺北市立美術館聘任人員年度考核要點」，對原告作成之97年度考績，違反法不溯及既往原則云云，然查：
⑴本件兩造間行政契約，被告本得單獨訂立契約條款詳如
上述，是原告前開主張，即無所謂法律不溯及既往問題。
⑵次查考核要點乃機關內部之管理措施，被告為行政機關
本有權訂立並據以決定實行期間，故該考核要點法律性質上至多僅屬「不真正溯及既往」，與原告所主張之違反不溯及既往原則不同。
⑶且查原告迄未舉證證明曾就97年考績評定乙等部分，依
法定程序申訴或救濟並獲更改，是其於該考核評定確定後，於本件再主張不溯及既往而應無效云云，亦顯無理由。
４、再查依兩造間公法上之聘僱契約即系爭臺北市立美術館聘書（詳前述理由六（二））記載，原告本次聘任之聘期至98年12月31日止；參諸本件兩造間為公法上聘僱契約關係（行政契約），兩造間有關聘任期間，應以契約即聘書為據，從而本件原告主張本次聘任期間應至99年12月31日止，被告聘期未屆滿前即不予續聘原告，違反考核要點第5點規定應續聘二年規定自屬違法云云，亦對兩造間法律關係性質有誤解，不足採信；況查參照前開聘書全文，亦無原告所指違反考核要點第5點等，亦應敘明。
（五）原告雖主張被告裁量「連續二年列乙等」之聘用人員不予續聘，顯有怠為裁量、裁量不足之裁量瑕疵及恣意裁量，本件不予聘應屬無效云云。
１、按行政法院對行政機關依裁量權所為行政行為之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2. 法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382 號、第462 號、第553 號解釋理由書參照）。
本件原告是否經考核不予續聘，核屬高度屬人性之評定，本院僅能對系爭行政行為（「原處分」）合法性採「較低之審查密度」應先敘明。
２、再查如前述查考核要點第11點規定：「本要點未詳盡規範事項，得準用其他相關法令之規定。」查考核要點未規範北市美術館館長不同意聘審會初核結果之作業程序，是被告主張得準用公務人員考績法施行細則第19條第1 項規定：「機關長官覆核所屬公務人員考績案，如對初核結果有意見時，應交考績委員會復議。機關長官對復議結果，仍不同意時，得加註理由後變更之。」核屬有據。據此，被告首長（即館長）對於聘審會之初核結果有意見，而準用上開規定辦理，對於聘審會維持續聘之結果仍不同意，註明意見後，變更聘審會之決定，核屬依法有據，並未違法。且參考上開理由（三）有關原告考核評分及評鑑及考核表記載，本件被告依法所為不予續聘決定，並無何怠為裁量、裁量不足或恣意裁量情事。
３、另本件訟爭行政行為，並無違反正當法律程序、亦未有錯誤之事實認定及適用解釋法律、亦無違反一般公認之價值判斷標準及不當連結之禁止原則，更未違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等，而原告提出之事證，或與本院認定事實不同，或與上開標準無涉，而本院依上開「較低之審查密度」標準，認前開裁量並未違法，從而原告主張此部分裁量違法及瑕疵云云，亦無理由。
（六）原告再主張聘書記載聘期自98年1 月1 日起至98年12月31日止。顯違反教育人員任用條例施行細則第4 條第2 項之規定、遴聘要點第6 點規定，故「原處分」有不依法行政及違反行政自我拘束原則之違法云云。然查本件兩造間為行政契約關係，被告有權訂立聘用契約期間，原告亦有權選擇認契約條款不利，而不予簽定。次查依前開遴聘要點第7 條規定，被告聘任原告僅敘薪等比照教育人員有關規定，並未規定聘用之行政契約期間比照教育人員任用條例，是本件原告任用期間為一年或二年之爭議，原告援引教育人員任用條例施行細則第4 條第2 項規定，顯有誤會。
且查本件兩造間行政契約之條款已多次引據詳如上述，是本件兩造聘書即兩造間行政契約，既然明文約定聘用期間一年，核與之前契約約定聘期二年不同，原告不查，援用行政法之行政自我拘束原則，亦容有誤會。
（七）原告又主張自74年起被告即聘任原告，被告於原告符合續聘資格時會依其所訂定之遴聘要點第6 點續聘原告，故本件「原處分」既依系爭聘約所為之聘期約定而作成，毋寧侵害原告之正當合理之信賴，更係違反行政程序法第8 條之誠信原則云云，然查本件事實經過詳如上述，同時本件聘書記載亦十分明確，原告誤解行政契約之性質，而認原告之前聘任契約足以使原告產生被告應續聘原告之合理信賴，略過本件行政契約最重要之契約內容不論，自難認原告此部分主張合理可採。
（八）本件被告以98年11月30日北市美人字第09830438300 號年功加俸通知書，通知原告98年度考列乙等及因連續2 年考列乙等不予續聘，並未違法；原告請求確認兩造間聘任關係自99年1 月1 日起至99年12月31日止存在、及請求被告應依97年12月18日北市美人字第09730448200 號臺北市立美術館聘書續延聘期至99年12月31日止核均無理由，又本件備位聲明確認之訴既無理由，原告備位主張被告應自99年1 月1 日起至99年12月31日止，按月給付原告76,050元財產給付之訴部分，亦失所附麗，而顯無理由。從而，本件原告前開先備位聲明之主張均無理由，又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
九、綜上，本件被告99年1 月22日北市美人字第09930004400 號函，並未違法，原告先位聲明提起撤銷訴訟、備位聲明提起之確認之訴等如原告聲明所示，核均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
臺北高等行政法院第五庭
審 判 長 法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
書記官 陳德銘