臺北高等行政法院裁定
99年度訴字第1372號99年9月23日辯論終結原 告 甲0000000000訴訟代理人 謝岳龍 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○○○○○住同上訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告提起本件行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。行政訴訟法第111條第1項、第2項定有明文。本件原告起訴聲明原為「確認被告96年4 月20日北府建登字第0960189050號函所為否准原告申請營利事業設立登記之行政處分，對原告不存在」；嗣經本院闡明後，於準備程序變更為「確認被告96年4 月20日北府建登字第0960189050號函無效」；又於辯論程序變更為「確認被告96年4 月20日北府建登字第0960189050號函所形成之法律關係不存在」，雖其聲明為二度之變更，惟基礎事實均相同，尚無礙於訴訟終結及被告防禦，且被告於其訴之變更亦無異議而為本案之辯論，合於法律規定，自應准許，爰就其最後之聲明而為審判，合先敘明。
二、事實概要：緣原告於民國94年12月14日向被告申請營利事業設立登記，經被告依94年12月20日北府建登字第0941065692號營利事業審查通知書駁回其申請，原告不服，向經濟部提起訴願，經該部以95年4 月17日經訴字第09506165550 號訴願決定撤銷原處分，由被告另為適法之處分。嗣原告於95年
4 月28日再度提出申請，經被告依95年5 月22日北府建登字第0950328194號函告原告俟內政部中部辦公室相關意見函知被告，再配合辦理申請事宜外，並以95年5 月30日北府建登字第0953021087號營利事業審查通知書駁回其申請，原告仍表不服，提起訴願，經經濟部95年9 月14日經訴字第09506178450 號訴願決定撤銷被告之處分，並責另為適法之處分。
嗣原告於95年9 月22日提出陳情書、10月2 日再次提出營利事業登記之申請，被告亦以95年10月16日北府建登字第0950700954號函復原告已依訴願決定及原告申請書重為審查中。
嗣95年12月22日原告再次陳情催促，被告再以96年1 月11日北府建登字第0950896933號函告原告審查進度，並於96年3月19日通知原告應補正事項，惟原告逾時未補正，被告遂以96年4 月20日北府建登字第0960189050號函駁回其申請，原告未於不變期間提起救濟，本案確定終結。嗣原告99年3 月
4 日委託本案訴訟代理人向被告調閱本案相關檔卷後，即於99年5 月5 日向被告申請確認96年4 月20日北府建登字第0960189050號函之處分為無效，經被告以99年5 月26日北府經登字第0990418103號函復原告確認該處分為有效，應予維持後，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠訴之聲明：
⒈確認被告96年4 月20日北府建登字第0960189050號函所形成之法律關係不存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡按書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人，並
自送達相對人及已知之利害關係人起，依送達之內容對其發生效力，行政程序法第100 條第1 項及第110 條第1 項分別定有明文。又送達由行政機關自行或交由郵政機關送達；由郵政機關送達者，以一般郵遞方式為之。但文書內容對人民權利義務有重大影響者，應為掛號。送達應於受送達人之住居所、事務所或營業所為之，復為同法第68條第1 、3 項、第72條第1 項所規定。故行政機關之處分依法應合法送達於受處分人之住居所、事務所或營業所，始生送達之效力，苟行政處分未合法送達於受處分人，對受處分人自不生效力（鈞院97年度訴字第1444號判決可參，詳鈞院卷第25頁原證1）。
㈢查原告從未收受被告96年4 月20日北府建登字第0960189050
號函，為查證被告就該行政處分送達情形，於99 年3月4 日委任謝岳龍律師依政府資訊公開法第9 條第1 項規定，向被告請求閱覽、抄錄「○○電子遊戲場即甲○○」相關卷宗，復於同月29日至被告臺北縣政府經濟發展局辦理閱覽、抄錄上開卷宗後，並未發現被告臺北縣政府有將該行政處分送達原告之相關證明文件，依首揭規定，被告96年4 月20日北府建登字第0960189050號函（鈞院卷第87頁原證10）並未合法送達受處分人（即原告），對受處分人自不生效力。為此，原告依行政程序法第113 條第2 項規定：「行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效。」，向被告請求確認上開行政處分無效（鈞院卷第89頁原證11）。惟被告明知其根本未依行政程序法第68條第1 、3 項、第72條第1 項之規定，合法將上揭行政處分送達予原告，卻以99年5 月26日北府經登字第0990418103號函復原告謂：「…二、貴商號來函聲稱從未收受旨揭通知書，且因家庭及工作關係未再追查後續處理狀況，惟貴商號前於99年3 月4 日委託律師向本府調閱旨揭通知書時，申請內容已載該處分書之發文日期及發文字號，顯與來函所稱從未收受該處分乙節相互矛盾…」（鈞院卷第97頁原證12），認上開處分仍有效存在。然查，本件依行政程序法第68條第3 項規定：「由郵政機關送達者，以一般郵遞方式為之。但文書內容對人民權利義務有重大影響者，應為掛號。」，既然該法已強制規定行政機關就文書內容對人民權利義務有重大影響者，應為掛號，則本件被告96年4 月20日北府建登字第0960189050號函是否合法掛號送達予原告，自應由被告負舉證責任，豈有被告不負舉證證明上開行政處分已送達予原告，而以猜測方式謂該行政處分已為原告收受，其認事用法，顯有違誤，更遑論被告無視經濟部訴願決定之拘束力，未依訴願決定之撤銷意旨重為行政處分，亦已違反訴願法第95條規定。
㈣末按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。……」、「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6 條第1 項、第2 項分別定有明文。如前所述，本件被告業於99年5 月26日北府經登字第0990418103號函復原告稱「旨揭號函並無行政程序法第111 條所列之情形，原處分應予維持。」，應認原告業已依上述規定向被告請求確認原處分無效未被允許，且提起本件確認訴訟確有受確認判決之法律上利益者，為此，請求鈞院判決如聲明所示。
四、被告則以：㈠訴之聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡程序部分：
⒈當事人提起行政訴訟，其目的在於請求行政法院就其爭議
之法律關係為實體判決，但並非對一切起訴之事件，行政法院均有作成實體判決之義務，必須合於一定要件始有獲致實體判決之可能，此實體判決要件即為訴訟要件，可區分為所有訴訟事件進行之程序均須具備之一般實體判決要件，及就不同種類之訴訟事件等應各自具備之特別實體判決要件。本案所欠缺者即為一般實體判決要件中之訴之利益，該要件主要功能在於使法院免於受到不必要或不正的利用，出發點係立基於誠實信用原則，亦即原告如可透過其他更迅速簡便之方式獲得救濟、或行政法院之裁判對其號毫無實益，基於訴訟經濟與誠實信用之原則，法院應以程序不合法駁回其訴訟。
⒉被告96年4 月20日北府建登字第0960189050號函（原處分
卷第16頁證11）係否准原告營利事業設立登記之申請，原告除得依行政程序法及行政訴訟法之規定提起課與義務訴願（訟）以茲救濟外，得隨時檢具法定應備文件再次送件申請營利事業設立登記，嗣行政院核定98年4 月13日起廢止營利事業統一發證制度，已不再為營利事業登記證之核發，原告亦得依現行法令申請辦理商業設立登記達其目的。惟原告3 年餘來未依上述方式辦理，反於此時提起本件確認之訴，實益何在，不無疑義？㈢實體部分：
⒈原告訴稱其最後於95年9 月22日提出陳情信、被告同年10
月16日函復後，因家庭及工作關係未再追查被告處理狀況；惟經被告調查，發現原告提出該封陳情信後，復於同年10月2 日送件申請營利事業設立登記、95年12月19日再次提出陳情，並獲被告96年1 月函復、3 月電話告知補正事宜及4 月逾期未補正而駁回，原告似皆知情。時隔3 年，原告99年3 月4 日委託律師向被告調閱本案相關檔卷之申請書內容：「1 、○○電子遊戲場94年12月14日申請營利事業設立登記案全卷。文號：94.12.20北府建登字第0941065692號營利事業登記審查通知書（含送達證書）。2 、○○電子遊戲場95年4 月28日申請營利事業設立登記案全卷。文號：95.5.30 北府建登字第0953021087號營利事業登記審查通知書（含送達證書）。3 、○○電子遊戲場95年10月2 日申請營利事業設立登記案全卷。文號：96.4.20北府建登字第0960189050號營利事業登記審查通知書（含送達證書）。」（參原處分卷第17頁證12）載明原告歷次申請案日期及被告歷次處分書日期、函號，經被告調閱府內檔案查證完全一致，似過度巧合。原告自94年來一再以申請、訴願及陳情之方式主張其權利，並獲致2 次經濟部訴願決定之支持後，何以突然不再關心被告所為之處分結果？實有違常理！如原告未接獲上開處分，何以如此熟稔該處分之發文日期及發文字號？亦難以想像！原告調案後，於訴稱未收受該處分前提下，理應甚關心該處分之主旨、事實、理由及法令依據等攸關其權益之一切記載，惟其一知悉被告因歸檔疏漏未留存該處分雙掛號回執聯後，隨即稱其未受送達並主張處分無效，無非原告早已知悉處分內容，在救濟期間已過別無他法下，探求被告有無其他瑕疵後改以行政程序法第111 條無效行政處分及確認訴訟以逞其目的？此見原告99年3 月4 日調卷申請書內容，除處分書外均特別要求送達證書自明。
⒉誠如原告所述，行政機關之處分依法應合法送達於受處分
人之住居所、事務所或營業所，始生送達之效力，茍行政處分未合法送達於受處分人，對受處分人自不生效力。惟行政處分之無效，係指行政處分罹有行政程序法第111 條各款之情形，從而自始、當然、絕對不發生法律效力而言。行政訴訟法第6 條第1 項規定之「確認行政處分之無效」係指對於一客觀上屬於行政處分，而依原告主觀上之認知其屬於無效，而相關之機關或人員對於是否無效有爭議，而提起之訴訟，故此處所指行政處分，屬仍然存在為必要，因此原告既不得對於一行政處分是否違法或合法提起此類訴訟；亦不得對於一已失效之行政處分，起訴請求確認其無效。若本確認訴訟之標的（96年4 月20日之處分）不存在，依上所述即無爭執之必要應予駁回，有疑義者為處分係有效或無效？處分之存在應為原、被告所不爭執，此自原告起訴狀第3 頁第10行：「……經多方查詢，始知被告曾於96年4 月20日以北府建登字第0960189050號函，駁回原告……」亦明，被告於調檔時得知該處分96年間係以雙掛號寄出，已合行政程序法第68條第3 項但書應為掛號之程序，仍分別以99年4 月14日北經登字第0990322948號函、99年5 月25日北經登字第0990480780號函詢交寄單位（中華郵政股份有限公司之臺北縣政府郵局及板橋郵局投遞股）有無留存相關交寄檔卷資料，惟因時日過久皆函復已逾限查無電腦資料及投遞有關文件資料（原處分卷第
22、24頁證15、16）。相較原告僅於起訴狀稱自始未受送達、又稱3 年後「多方查詢」始知該處分存在，說法前後不一亦未表明其理由原因，是否應就其主張負舉證之責？⒊綜上所述，被告就原告請求確認96年4 月20日北府建登字
第0960189050號函所為之處分為無效一事，確認其為有效，認事用法並無違誤，原告所訴核無理由，謹請依法駁回其訴訟。
五、按現行行政訴訟法係於87年10月28日修正公布，89年7 月1日施行，於修正行政訴訟法施行前，僅有撤銷訴訟，對於人民權益之保障欠周，乃增加「確認行政處分無效之訴訟」「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟」「確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟」及「公法上給付之訴訟」等行政訴訟種類。因此，修正行政訴訟法增加行政訴訟種類之目的，在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起其他訴訟救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再有翻案爭訟之機會。99年1 月13日再度修正、同年5 月1 日施行之同法第6 條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」（修正前條文為：「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」），即揭示確認訴訟之補充性特徵。蓋法律關係因行政處分而發生者，如有爭執，本應訴請撤銷原處分，使該法律關係失所附麗，隨之消滅。若原告怠於提出訴願及撤銷訴訟，聽任行政處分確定，再行起訴確認因該處分所生之法律關係成立或不成立之訴，自非法之所許。
六、本件原告固主張系爭被告96年4 月20日北府建登字第0960189050號函並未對原告進行合法送達，係在事隔約三年後，經依行政程序之卷宗閱覽始獲悉系爭否准處分；該處分對原告之權利義務有重大影響，被告應依行政程序法第68條第3 項規定以掛號郵寄方式對原告送達，乃被告並未依此辦理，系爭處分對原告自不生效力云云。惟查，被告抗辯主張系爭處分業已掛號送達，惟未取具回執附卷，經向郵局申請交寄檔案，又因時日久遠已查無資料；然由原告申請閱卷時所提出之「台北縣政府提供政府資訊申請書」之內容，已載明系爭處分之文號，倘原告未受送達何以知悉文號，足證原告已收受送達等語，業據提出96年4 月23日大宗掛號郵件收據、中華郵政股份有限公司板橋郵局99年6 月23日板郵字第0991001157號函、99年3 月4 日台北縣政府提供政府資訊申請書附於原處分卷第23頁背面、第24頁、第17頁可稽，足認被告抗辯尚非無據。又查，原告於本院言詞辯論時，自承其於99年
3 月4 日台北縣政府提供政府資訊申請書載明系爭處分之文號，係基於申請閱卷必須指明所欲閱覽之文件；其所以知悉文號係經由鄰居轉交系爭處分，原告當時並未居住該址，縱使原告知情，被告仍應證明其已合法送達原告云云。惟按「送達證書僅為送達之證據方法，與事實上送達之行為，係屬兩事。故送達未作送達證書或其證書不合程式，不得即謂無送達之效力」，改制前行政法院61年裁字第156 號判例意旨參照；另按行政程序法第76條規定：「送達人因證明之必要，得製作送達證書，記載下列事項並簽名：一、交送達之機關。二、應受送達人。三、應送達文書之名稱。四、送達處所、日期及時間。五、送達方法。」，準據上開實務見解及規定可知，送達證書僅為送達之證據方法，與事實上有無送達之行為，係屬兩事。原告雖一再指摘被告未合法送達，被告又因時間久遠未能提出送達證明，惟原告既自承其已經由鄰居轉交系爭處分，縱或其間有代收權限之疑義，然事實上原告終究已收受系爭處分。再查，原告係於99年3 月4 日提出閱卷申請，足認原告至遲於當日已收受系爭處分，則依訴願法第14條第1 項規定，原告如有不服應於99年4 月3 日訴願期間屆滿前提出訴願，乃其未為任何救濟程序，坐令行政救濟期間經過，迄今始以確認之訴之型態請求救濟，參照前述行政訴訟法第6 條第3 項所揭示之補充性原則，原告提起本件確認法律關係不存在之訴訟，顯不合法，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
書記官 方 偉 皓