臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1385號100年2月10日辯論終結原 告 黃萬春
黃大溪廖福助黃金來共 同訴訟代理人 張昱裕律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢（縣長）住同上訴訟代理人 李政龍被告參加人 宜蘭縣冬山鄉公所代 表 人 謝燦輝（鄉長）住同上訴訟代理人 游以民
參 加 人 李阿爐
李燦維上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文確認原告所有坐落宜蘭縣冬山梅山段第1235、1239地號如附圖所示斜線區塊（即A 、B 、C 、K ）部分之土地，與被告無公用地役關係存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告黃大溪、廖福助、黃金來3 人為宜蘭縣○○鄉○○段第
1239地號（重測前地號為員山段八寶小段640-1 地號，自第
640 地號分割，下簡稱第1239地號）土地所有人，原告黃萬春為宜蘭縣○○鄉○○段第1235地號（重測前地號為員山段八寶小段639-2 地號，下簡稱第1235地號）土地所有人。參加人李阿爐為宜蘭縣○○鄉○○段第1241地號（重測前地號為員山段八寶小段640 地號，下簡稱第1241地號）土地所有人，參加人李燦維為宜蘭縣○○鄉○○段第1240地號（重測前地號為員山段八寶小段640 地號，下簡稱第1240地號）土地所有人。
㈡參加人李阿爐、李燦維前為通行前揭第1235、1239地號之土
地對原告等，向臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）羅東簡易庭請求確認通行地役權存在，經該庭95年度羅簡字第156號判決駁回，最終於民國（下同）98年9 月18日經該院96年度簡上字第54號判決，以參加人李阿爐、李燦維之「1240及1241地號土地，既有既成巷道可供通行，且該既成巷道並未經依法廢止」為由，駁回參加人確認通行地役權存在之請求。原告乃函詢被告認定既成道路始於何時？經被告98年12月30日府建城字第0980177172號函復之意旨（下稱被告98年12月30日函），認既成道路之公用地役關係，存在於原告之土地上。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：確認原告所有坐落宜蘭縣冬山梅山段第1235、12
39地號，如附圖所示斜線區塊部分之土地，與被告無公用地役關係存在。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張略以：㈠原告有提起本件確認之訴之利利益：
⒈參加人李阿爐等前為通行原告之土地，對原告等主張如附
圖斜線部分土地（下稱系爭道路）向宜蘭地院提起確認通行地役權訴訟，經宜蘭地院96年度簡上字第54號判決渠等敗訴確定，據該判決理由意旨認為：「公用地役關係存在於宜蘭縣○○鄉○○段第1235、1239地號土地上」等。原告對於自己之土地上存在既成道路深感詫異，乃函詢被告認定既成道路始於何時？經被告引用被告參加人宜蘭縣冬山鄉公所（下稱冬山鄉公所）86年8 月25日86鄉建字第12
384 號函（下稱第12384 號函）及86年11月8 日86建都字第829 號函（下稱第829 號函）函復，似亦認系爭道路有公用地役關係，存在於原告之土地上。惟被告所引用之冬山鄉公所上揭2 函所附之同一日期既成道路證明之會勘紀錄，前後內容不符，即第12384 號函所附之會勘紀錄僅記載640 、640-1 地號土地有既成道路，第829 號函會勘紀錄則增加639-2 地號土地亦有既成道路。
⒉原告起訴主張如附圖斜線之系爭道路上，自始即不存在公
用地役關係；惟被告在答辯狀卻稱：系爭巷道前經冬山鄉公所依規定辦理會勘，並以第12384 號函核發既成道路在案，此道路土地，即已成為他有公物中之公共用物，原告雖仍有所有權，但所有權行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的云云。再者，參加人李阿爐曾於99年6 月間向被告陳情○○○鄉○○路○○○ 號前現有巷道自民國86年即已認定，倘土地所有權人質疑其認定過程不當，應依行政救濟程序辦理，惟於該現有巷道未經廢止前，仍應維持其通行功能」云云，其亦表示原告應依行政救濟程序辦理。是故原告提起本件訴訟合於行政訴訟法第6 條第1 項規定，有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭既成道路顯非供公眾通行：
⒈對於既成道路之認定，司法院釋字第400 號理由書曾解釋
在案。又內政部84年11月29日台內營字第8407608 號函亦曾釋示：「查本部68年4 月6 日台內營字第007706號函『按土地實際既係公眾通行數十年之道路之用，自應認為已有公用地役關係之存在』，行政法院46年判字第39號判例可據。又本部60年11月27日台內地字第429811號代電『構成公眾通行道路要件第一：應有民法第787 條規定之必要通行權。第二：應有民法第851 條、第852 條之規定因時效而取得通行之地役權』，本案應請依前開函釋逕為認定。」。依上開解釋及釋示函意旨，原告所有如附圖所示系爭道路，既非不特定之公眾通行所必要，僅為參加人通行之便，且渠等就原告所有之土地，亦無民法第787 條之袋地通行權，故系爭土地並非既成道路。
⒉原告等自始否認在自己所有第1235、1239地號土地，存有
一條供不特定公眾通行之系爭道路存在。縱使存有系爭道路，且系爭道路實際所在位置，縱亦如被告所述，然此道路僅供鄰地所有人李阿爐一戶通行至當地中山路之使用便利而已，全然不符合供公眾通行之要件。蓋依據⑴被告所提供之68、79、81、86、95年5 份空照圖，⑵參加人提供之戶籍謄本，⑶鈞院於100 年1 月4 日現場履勘筆錄、照片等資料可知，參加人李阿爐固然自幼即居住該地，嗣因土地分割且分戶居住而與原告等人間具有土地相鄰關係；惟系爭道路自日據時代起至今，均僅供特定之土地所有人或其家屬使用而已，無任何供不特定人通行之事證，參酌改制前最高行政法院81年判字第2104號判決要旨：「道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路」意旨，顯無由成立公用地役關係。
㈢原告等人自知悉系爭「既成巷道」會勘記錄之事後，已即時採取法律行動阻止通行：
⒈原告所有之第1235土地上，早於81年間即於該地上建○○
○鄉○○路○○○ 號農舍，此除有使用執照附卷外，另經鈞院現場履勘查明屬實。設若該既成道路早在建屋之前已經存在於第1235地號土地上，且長年來均供參加人李阿爐以及不特定之人通行至中山路多年不綴，則原在該地上填土墊高基地，大興土木之際，必然嚴重影響參加人李阿爐通行該存在已久之既成道路至中山路，然何以未見參加人李阿爐或任何關係人出面阻止？⒉原告等人就上述冬山鄉公所於86年會勘之事全無所知，當
然不知參加人李阿爐於86年引據該會勘紀錄申請建築線獲准之事（86年建都字第829 號）。直至94年間，忽見冬山鄉公所欲至該地鋪設柏油，原告甚感莫名，乃前往該公所查證始得知此事。既知之後，原告即以冬山鄉公所為被告，向宜蘭地院提起返還土地訴訟（94年度羅簡字第51號），另又向鈞院提起95年訴字第1511號行政訴訟，請求撤銷該既成道路處分。此外，原告等人又以李阿爐為被告提起確認通行權不存在訴訟（94年度羅簡字第208 號）。參加人李阿爐則另以原告等人為被告向宜蘭地院提起確認袋地通行權訴訟，經宜蘭地院羅東簡易庭以95年度羅簡字第15
6 號判決駁回，其上訴後亦遭二審以96簡上字第54號判決上訴駁回，有上開相關判決附卷可查。據此足認：原告等人曾為此事提起多起訴訟，一貫主張均為「在系爭土地上自始即不存在既成道路」。
㈣系爭既成道路無經歷年代久遠，未曾中斷之情：
⒈冬山鄉公所在提出68年、79年、81年、86年、95年空照圖
，特別以螢光筆標示線條，主張各該螢光筆標示處為系爭道路之位置。然上開5 份空照圖螢光筆位置明顯不同，一望即知，據此空照圖實無法認定存有一條既成道路。又縱使有道路存在，顯然有中斷、變更位置之情事發生，而與上開要件全然不符。
⒉又宜蘭地院96簡上字第54號案證人胡世中固然於該案到庭
證稱：依據空照圖確實存有既成道路等語，然其在本件於
100 年1 月4 日履勘時到場作證，卻又稱：既成道路可以位移云云。是若原告所有系爭土地上，果有乙條既成道路存在，則該86年會勘時之道路（由李阿爐一人所指出）顯然與68年空照圖上之道路，其通過之位置、寬度等均有所不同，是故既然被告指出之5 張空照圖之螢光筆所示位置不同，足認道路曾經一再中斷變動，縱使參加人李阿爐，甚至不特定之公眾歷年來均曾通行該，但此道路之位置顯然一再變動而生中斷。故自86年會勘時起算至今，不過13年光景，當然不符合上開「經歷年代久遠」之要件。
㈤系爭既成道路認定不符法令規定：
⒈據冬山鄉公所相關資料可知，86年間參加人李阿爐申請既
成道路證明之際，僅附上地藉圖、土地登記謄本、戶籍謄本等證物，且其附件之地藉圖僅在關係土地第640 、640-
1 地號土地上打勾，未明確標記其所欲申請之「既成道路」實際位置何在，且第639-2 地號土地顯不在申請之列，此有參加人李阿爐86年8 月8 日申請書可查。冬山鄉公所受理此申請案之後，不僅未通知其他土地所有權人等利害關係人參與，亦無調取空照圖佐證，即濫發第12384 號函會勘紀錄。又冬山鄉公所於當日派員「實地勘查」後，在會勘結論稱：第640 地號、第640- 1地號二土地上存有「長約50公尺，寬約3 公尺」之土地自「59年起即供建640住戶通行使用」云云，卻未明確在任何地籍圖或其他圖面上，指出通過上開二地號上所謂長50公尺寬3 公尺之「既成道路」確切位置何在，足認86年○○○鄉○○○○○道路證明之核發過程，瑕疵重大，違法不實。
⒉據原告所附之會勘記錄內容，主旨為「員山段八寶小段64
、640-1 地號既成道路證明」、時間「86年8 月15日下午
2 時30分」、地點「現地」、參加單位人員「申請人：李阿爐、中山村辨公處：黃春成、冬山鄉公所：「林文龍」、會勘結論「經實地勘查結果「建」640 及「建」641 等
2 筆部分土地，長約50公尺，寬約3 公尺自59年起即供「建」640 地號住戶通行使用。再對照另一會勘紀錄內容可知，除主旨增加「639-2 」地號土地、結論增加「『旱』639-2 」、「等3 筆」等文字外，其餘內容與前開會勘紀錄完全相同。
⒊86年12月間，李阿爐依據上開冬山鄉公所第12384 號函內
容，申請指定建築線時，所檢附之會勘記錄影本，無端多出第639-2 地號土地，且其申請書以及附圖亦均將第639-
2 地號土地一併列入既成道路範圍，明顯與第12384 號會勘記錄內容不符，憑空多出第639-2 地號。然何以同日同人同地所為會勘，嗣卻可作成內容不同之會勘記錄？被告與冬山鄉公所迄仍難以合理解釋。
⒋再者，倘若上開86年會勘紀錄與嗣後指定建築線均屬有效
且能同時存在，然公用地役關係如果存在私人土地上，係對私有土地所有權人權利之重大限制，故該道路是否確係供「不特定之公眾」所通行，而符合公共利益之需要，當屬行政機關在認定既成道路時應加考量之重點。惟本件系爭道路如果存在，其利益顯然僅歸諸參加人一戶而已，故主管機關冬山鄉公所在86年會勘時，就該道路究竟是否屬「供公眾通行」之重要公益上之要件？全未斟酌判斷，至屬明確。況且，縱使該既成巷道曾經供公眾通行而存在於起訴狀附圖所示土地上，惟在鈞院履勘時，既已然查知李阿爐宅後之土地杳無人煙，故就土地使用現況而言，公用地役關係縱令曾經存在，亦因目前僅供特定之人通行使用，顯然不符公益上所需，是原告等與參加人李阿爐間目前應該僅存有民法袋地通行問題而已，如當事人無法達成協議，自應訴請民事法院審酌判斷。
㈥參加人李阿爐於86年會勘前係通行相鄰之第1237、1238地號土地連接至中山路：
⒈依據86年1 月7 日李阿爐與原告黃大溪等3 人之被繼承廖
阿蔥所立「共有物分割協議書」及協議書所附「分割及提撥道路使用位置圖」，原告黃萬春之第1235地號，非協議範圍。雙方所約「其啣接連外之既成道路應照舊繼續通行使用，各不得阻塞」所指道路實際位置，非被告所提空照圖螢光筆所示位置，亦非第12384 號所認定位置，更非第
892 號函所示位置，應係指李阿爐通行第1238、1237地號土地連接中山路而言。因86年分割協議時，原告等之被繼承人已在第1235地號土地建屋使用多年，如有既成道路存在第1235地號，於當時李阿爐即會要求在分割協議上約定，故系爭道路絕非存在第1235地號土地。
⒉又鈞院100 年1 月4 日到場履勘時清楚可見自參加人李阿
爐房屋確實可由第1237、1238土地連接至中山路，足徵上開分割協議當時所謂道路，應指此第1237、1238地號土地而言。再者，參加人李阿爐亦曾於97年間函覆廖夆銘稱「台端以郵局存證信函通知本人，有○○○鄉○○段○○○○號土地租用事宜，經考量實際通行需要擬向貴方租用」云云，此亦可佐證原告上開陳述，真實不虛；參加人李阿爐、李燦維到庭陳稱渠等常年來均通行系爭第1235地號土地連接中山路一節，絕非實在等語。
四、被告則以下列各語置辯：㈠按廢止前「臺灣省建築管理規則」（94年6 月20日廢止）第
2 條及第4 條第1 項第1 款規定略以：「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線..。」、「本規則所稱現有巷道包括左列情形：㈠供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。..所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」，又關於供公眾通行20年以上道路之認定，縣市政府是否可委由鄉鎮市公所「證明」一案？內政部81年2 月13日台(81)內營字第8177836 號及臺灣省政府住宅及都市發展局81年2 月19日81住都道字第08839 號函釋示有案，並經被告於81年9 月26日以81建府建土字第96993 號函及85年9 月6 日85府建土字第96
532 號函請各鄉鎮市公所查明後，據實核發在案。系爭既成巷道前經冬山鄉公所依上開規定辨理會勘，並以86年8 月25日86鄉建字第12384 號函核發既成道路證明在案，經被告指定建築線，並符合上開規則所稱現有巷道。
㈡次按公用地役關係，乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能如其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，為司法院釋字第400 號解釋理由書所明載。參最高行政法院45年判字第8號及46年判字第39號判例要旨亦謂：道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。
原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。
五、被告參加人冬山鄉公所以：㈠本件於宜蘭地院96年度簡上字第54號民事判決書中，冬山鄉
公所之前承辦員胡世中（已退休）曾於98年9 月7 日到庭結證稱略以：「會勘紀錄所認定的既成道路所在並沒有變動，..是依照68年及75年的航空測量照片顯示為認定依據，通往第640 地號土地確實須經由第639-2 、640 、640-1 地號3筆土地，是顯有供通行之事實存在。」並提出會勘紀錄1 件及空照圖2 件（68年7 月13日及79年6 月12日）供參考，冬山鄉公所提供之空照圖為當時向法院指出之道路通行位置，另冬山鄉公所再補充81年11月4 日與第639-2 地號後來興建農舍後之86年9 月25日及95年6 月25日之空照圖員山段八寶小段640 地號道路出入通行位置，雖然因為年代久遠，歷經老舊房屋拆遷以及新建等因素造成地形地貌有所改變，導致出入通行道路有所位移，但均顯示確有道路通行之事實存在。
㈡冬山鄉公所86年8 月25日86鄉建字第12384 號會議紀錄與參
加人李阿爐86年11月7 日申請指定建築線之會勘紀錄內容不符乙節：經查被告96年2 月8 日府建城字第0960020076號函請冬山鄉公所提出說明，冬山鄉公所原承辦人林文龍於冬山鄉公所96年2 月16日冬鄉建字第0960002692號函說明二：「查本案自本所完成會勘程序後函送現勘紀錄予申請人至鈞府指示建築線完成期間，並無相關函請加註或補正之文件紀錄可供查察。」，嗣被告於96年3 月28日府建城字第0960031479號函轉原告陳情提供冬山鄉公所86年8 月25日86 鄉 建字第12384 號函暨既成道路證明會勘紀錄相關資料影本，冬山鄉公所於96年3 月30日冬鄉建字第0960005139號函送相關資料，其中檢附之申請書、土地地號登記資料及會勘紀錄均僅記載員山段八寶小段第640 、640-1 地號兩筆，故對於參加人李阿爐向被告申請之會議記錄所載增加之第639-2 地號乙筆，經冬山鄉公所再次查閱並無後續相關補件之文件紀錄可供求證，另冬山鄉公所於86年8 月25日86鄉建字第12384 號函會勘紀錄之會勘結論所陳述「長約50公尺，寬約3 公尺自59年起即供『建』640 地號住戶通行使用」，經依航照圖或地籍圖使用比例尺由640 地號建物丈量至銜接中山路出入口確實約為50公尺長無誤，若依當時記載之通行事實，第640地號住戶確實須通過639-2 地號出入，冬山鄉公所原承辦人林文龍亦曾於96年2 月16日冬鄉建字第0960002692 號 函說明三已經敘明在案。
六、參加人李阿爐、李燦維以：㈠參加人李阿爐與原告等4 人係表兄弟關係，雙方母親為姊妹
關係，後因招婿而共同生活，住於祖厝，參加人李燦維係李阿爐之子。該祖厝坐落在李阿爐現住宅位置，當時未分家，財產亦未分配，一家人以系爭既成巷道對外通行，在日據時代稱為保甲路。表兄弟分家後，財產土地始分為2 份，李阿爐暨兄弟們分得祖厝坐落土地及相鄰農地，雙方也以本件系爭巷道為唯一對外通行之道路。至86年間，李阿爐及原告各自興建RC加強磚造房屋時，主管機關核發既成道路證明予李阿爐，符合申請建築執照之要件，故86年至95年10年間，該既成道路均通行無阻。原有老舊古厝拆除後，各自居住於新建之房屋，李阿爐家人居住於靠北邊，原告等則居住於南邊，靠近中山路。李阿爐家人出入必須通行宜蘭縣○○鄉○○段第1235、1239地號上之既成巷道，不料95年間原告將前揭既成道路阻塞僅留l 公尺寬供參加人等人通行，為此參加人與原告等興訟。98年10月18日原告索性僱用挖土機等大型機器，將原有既成道路之路基全部挖深達3 公尺左右，參加人等無路可行迄今。
㈡參加人等與原告等間之通行地役關係訴訟，經宜蘭地院96年
度簡上字第54號判決確定，迄本件訴訟1 年有餘，被告與冬山鄉0000000道路回復原狀俾供通行一事，發函已逾10件以上，均明示回復原狀及代執行等文，惟未能速予行動，致本件原告進而提起行政訴訟，其二單位之承辦人員又去職，新人到任又無法詳查案情原委，讓參加人等迄今無路通行，如遇身體病痛，亦無路可供通行就醫，家中如發生火災，消防人員也無法到達現場，如此妨礙自由，甚或造成公共危險等意外，均由於既成巷道被毀，政府又無法及時回復或代執行所造成之結果。
㈢本件系爭既成巷道並非參加人等通行而已，尚有訴外人李廖
秀珍、李正福、曾春美、李明倫、李誠偉、盧芳、李佳齡等人住於此地，將近10人必須以此既成道路對外通行。又梅山段1244之1 號土地為訴外人廖正萬所有，其地為袋地，亦以本件既成道路為通行之農路，茲檢陳地籍圖及地籍謄本各一份為證。此已符合司法院釋字第400 號解釋理由書所載，首為不特定之公眾通行所必要。本件既成道路，自日據時代通行，或86年通行之初，土地所有權人亦無反對之意，且迄95年被毀之時，均繼續通行並無中斷，在在都符合前揭司法院解釋所規定既成道路之要件。又依據最高行政法院61年判字第435 號及45年判字第8 號判例，均可資證明既成道路或農路不得擅自毀損或廢除，主管機關糾正原告回復原來道路之處分，屬於適法之行為。再者，本件表兄弟分家之時，雙方均已認定分配在靠路邊道路之土地所有權人，其土地價值較高，自應提供後面袋地所有權人一條適當之通行道路以求基本通行或農耕之用等語。
七、本件原告有即受確認判決之利益：㈠按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受
確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位具有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。
㈡查本件原告等與本件被告、參加人李阿爐、李燦維間就系爭既成道路之爭執，分別提起數宗訴訟：
⒈原告等於94年間曾對本件被告，向宜蘭地院羅東簡易庭起
訴，請求被告剷除第1235、1239地號及同地段第1244地號連結道路上之柏油路，及確認上述道路非既成道路與冬山鄉公所第12384 號既成道路證明函應予塗銷，經該簡易庭94年度羅簡字第51號判決以：該案之既成道路爭執屬公法關係，應循行政訴訟救濟判決駁回；原告等提起上訴，第二審宜蘭地院以95年度簡上字第2 號判決以：第12384 號函所附會勘紀錄係觀念通知，非對外發生法律效果之行政處分，兩造對該函互有爭執，但該函文對系爭既成道路是否具有公用地役關係，應循行政爭訟程序處理，而駁回原告之上訴。
⒉原告黃萬春另就其所有之第1235地號即附圖CK部分，於94
年間以本件參加人李阿爐為被告，提起確認通行權不存在之訴，經宜蘭地院羅東簡易庭94年度羅簡字第208 號判決以：李阿爐及共有人廖阿蔥均非第1235地號土地之所有權人，不得限制原告黃萬春所有權行使，兩造對第12384 號函所證明之既成道路，如有爭議，屬公法事件，宜循行政訴訟途徑解決，並確認李阿爐通行權不存在。
⒊參加人李阿爐、李燦維則又以本件原告4 人為被告，請求
確認其等對系爭道路之通行地役權存在，經宜蘭地院羅東簡易庭95年度羅簡字第156 號判決及第二審宜蘭地院96年度簡上字第54號判決駁回李阿爐、李燦維確定。上開宜蘭地院96年度簡上字第54號判決載：「依上開證據資料足證，上訴人（指李阿爐、李燦維）所有第1240、1241地號土地及被上訴人（指本件原告等）所有第1239、1235地號部分土地，確實在86年上訴人李阿爐申請指定建築線時，存有長約50公尺、寬約3 公尺之○○○鄉○○路通行至第12
40、1241地號土地之既成巷道存在」等語（見該判決理由欄四第㈡項）；其所指證據資料分別為：(1) 李阿爐於86年間申請指定建築線，經冬山鄉公所於86年8 月15日現場會勘紀錄，認原告等所有第1239、1235地號土地與李阿爐等所有之第1241、1240地號土地上有連結長約50公尺、寬約3 公尺自59年起即供第1240、1241地號通行使用道路。
(2 ) 被告於98年4 月8 日以府建城字第0980037404號函答覆宜蘭地院，謂依冬山鄉公所第12384 號函證明系爭既成道路證明在案。(3) 證人即被告所屬承辦人員李政龍證述：依冬山鄉公所回復縣政府確認系爭道路包括第1239 (重測前第64 0、640-1 地號) 、1235地號（重測前為第639-2 地號），後因民眾陳訴才發現與鄉公所資料不復，請該所確認。(4) 證人胡世中即冬山鄉公所承辦人證述：依68年及75年空照圖認定既成道路（空照圖見本院145-149頁），該道路有通過第1239、1235地號3 筆土地等證據。
⒋本件原告等95年間復以本件參加人冬山鄉公所為被告，向
本院起訴，請求註銷該所第12384 號既成道路證明函及訴願決定，經本院95年度訴字第1511號以○○○鄉○○○○○道路認定之權責機關，且第12384 號函所附會勘紀錄性質，屬行政機關單純之事實陳述或理由說明，非行政處分等情，駁回原告等之起訴。
㈢原告否認系爭既成道路存在，曾函詢被告既成道路始於何時
？經被告以98年12月30日函答覆，引用被告96年1 月23日府建城字第0950156510號函表示：「本案系巷道依據冬山鄉公所86年86年8 月25日86鄉建字第12384 號函送既成道路證明會勘紀錄記載，自59年起即供『建』640 地號（指李阿爐等所有之第1240、1241地號）住戶通行使用。上開地號建物並有李阿爐君（59年設籍）及廖阿蔥君（21年設籍）二戶設籍資料可稽，符合上開內政部函示（指成立公用地役關係之函文）。惟第639-2 地號於81年間申請興建農舍前，於系爭巷道位置興建地下室，致原巷道之地形地貌及道路形態改變，惟上開二戶住戶仍續以原巷道路徑通行。至所陳巷道之通行寬度、使用性質、使用期間及通行情形亦經冬山鄉公所函發會勘紀錄並將事實陳述記載。本府乃依據上開紀錄履勘後核發86年11月8 日86建都字第829 號建築線指示成果（下稱第
829 號函）。」（見原證6 ，本院卷第33-38 頁）。但原告等指陳被告所引用之上開冬山鄉公所第12384 號函所附之會勘紀錄僅記載第1239地號（即第640 、640-1 地號）土地有既成道路，而第829 號函之會勘紀錄增加第1235地號（即第639-2 地號）土地亦有既成道路（見原證7 ，本院卷第35-38頁）。因之，冬山鄉00000000道路之依據，並不一致。
㈣按普通法院民事判決所認定之事實及判決結果，無當然拘束
行政爭訟之效力（最高行政法院83年判字第1162號判決參照），又民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，如為訴訟標的以外之事項，雖與訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院87年台上字第1029號判決參照）。是以民事判決中僅訴訟標的事項，具有既判力，判決理由中之判斷，非當然具拘束力，亦無拘束行政爭訟之效力。
㈤本件原告等所有之第1239、1235地號土地，因參加人李阿爐
、李燦維主張其上有系爭既存道路存在，且因上述宜蘭地院96年度簡上字第54號判決後，冬山鄉公所於98年11月11日以冬鄉建字第0980020952號函限原告等回復系爭道路原狀，否則將依行政執行法第29條規定代為執行，有該函可證（見答辯卷第84頁），是系爭道路將因被告之認定公同地役關係，影響原告等上開土地之所有權行使；而被告所引用之冬山鄉公所第12384 號函及第829 號函會勘紀錄，認定原告等與李阿爐、李燦維間之土地有既成道路之結果，並不一致；宜蘭地院96年度簡上字第54號判決理由中引用被告之函示，認系爭既成道路存在，乃駁回李阿爐、李燦維確認系爭道路通行地役權之請求；依上述函文及宜蘭地院判決，原告等之土地因被告認定其上具有公用地役關係，其土地所有權將有受侵害之危險，而此為公法上爭議事件，依前揭說明，原告等有本件即受確認判決之法律上利益。至宜蘭地院上開判決雖認定系爭既成道路存在，惟公用地役關係為公法上爭議，且該判決係在理由認本件兩造爭執之巷道屬既成道路之判斷，依上述㈣之說明，尚無拘束本件行政爭訟之效力，附此說明。
八、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執。兩造之爭點：原告所有之第1235、1239地號部分土地上，是否有公用地役關係存在？㈠按司法院釋字第400 號解釋：「既成道路符合一定要件而成
立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」，其解釋理由書釋示：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」。依此，關於公用地役關係，因土地所有權人為公益而特別犧牲，國家應給予相當之補償，故其成立要件嚴格，應如解釋理由書所示，應具有：1.須不特定之公眾通行所必要，且非僅為通行之便利或省時，2.通行之初，土地所有權人無阻止情事，3.須經歷年代久遠，一般人不復記憶其確實其始，僅能知其梗概，且未曾中斷等要件。上開要件須為併存，如欠缺其一，即無公用地役關係之適用。
㈡上開解釋理由中所謂「不特定之公眾」，法令未明定其固定
數量與比例，惟依其文義，既稱之為公眾，應指除自己及與自己有相當關係以外而非固定之多數人，因不能將之歸類於特定之團體或個人，故以不特定之公眾名之，是以如所通行之土地為鄰地之所有人或使用人，因屬固定之人，即非此所稱之不特定之公眾，其通行他人土地之關係應按有無地役權關係認定，非屬公用地役關係問題（最高行政法院99年判字第550 號判決意旨參照）。
㈢又按「系爭路徑雖供上訴人通行多年，然僅上訴人5 戶使用
，與不特定之公眾通行，而形成如上所述公用地役關係之情形不符，亦與臺灣省建築管理規則第4 條第1 項第1 款『供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。』之規定不合。」、「系爭土地僅有上訴人5 戶經此通行，且系爭土地原本是一塊空地，沒有路形等情..是以系爭土地實因其為空地關係，有其通行之便利性，上訴人5 戶乃藉以通行，並非供不特定公眾通行之道路甚明，參照前揭說明，自與具有公用地役關係之既成道路有間。」（最高行政法院94年判字第1378號、95年判字第1682號判決意旨參照），準此，雖長期使用既成巷道，然僅「特定之5 戶」使用，非「不特定之公眾通行」，與公用地役關係成立要件不符。被告依內政部62年11月29日台內營字第571079號函示，以「有2 戶以上住戶通行」，即為供公眾通行云云，要無可採。
㈣查本件第1239地號土地為原告黃大溪、廖福助、黃金來於88
年11月5 日繼承自其等被繼承人廖阿蔥而共有，與原告黃萬春所有之第1235地號及參加人李阿爐之第1241地號、李燦維第1240地號之土地緊鄰；廖阿蔥生前與本件參加人李阿爐係為親戚，共有第1239地號土地、應有部分各2 分之1 ，有雙方於86年1 月7 日之分割協議書可證（見原證9 ，本院卷第
185 頁）李阿爐、李燦維之土地及房舍位於內部，因而其等通往外界之中山路，形成究係原告所主張如附圖同地段之第1237、1238地號之碎石路（見本院勘驗筆錄及履勘照片，本院卷第226 、243 、244 頁）之巷道，抑或是參加人李阿爐等所主張存在於原告等所有之第1239、1235地號土地上如附圖A-K 之巷道（見本院履勘略圖與照片，本院卷第234-242頁）為首需加以查明者。
㈣本件被告係以：冬山鄉公所第12384 號函、上開宜蘭地院96
年度簡上字第54號判決意旨、68年及75年空照圖等證據及內政部函示與司法院釋字第400 號解釋理由書而認定系爭道路具公用地役關係。然查，本院履勘時，被告及參加人李阿爐等主張既成道路之現況，已因81年興建農舍後成為高低駁崁之路段，行經原告黃萬春所有之第1235地號，中以鐵欄杆分隔，與參加人李阿爐、李燦維所有之第1241、1240地號中有樹林相隔，本院履勘略圖及履勘照片可證（見本院卷第234-
242 頁）, 與被告98年12月30日函說明內容相符；證人胡世中於宜蘭地院調查時證述，冬山鄉公所係以68年及75年之空照圖認定既成道路等語，其於本院履勘時亦證稱：以空照圖來看，現場確實有既成道路存在，但有位移現象等情（見本院卷第231 頁）。是以如有既成道路存在，被告係以68年及75年之空照圖認定，於81年間該地興建農舍，該道路早已不復原來形貌，已有中斷現象，被告依舊有之空照圖認定本件公用地役關係，尚有疑義。
㈤依前揭說明，公用地役關係並非以既成道路為唯一要件，尚
須審酌其使用之人等其他條件。本件因參加人李阿爐與廖阿蔥因土地分割後，產生通行權爭執，而當地現況係參加人李阿爐與李燦維父子1 戶設籍當地，此據李阿爐陳述狀、戶籍謄本及本院履勘屬實（見本院卷第207 、215 、227 頁），是縱有系爭道路存在，並無不特定之公眾使用系爭道路，而上述86年1 月7 日簽定分割協議書前，李阿爐為共有人之一，係以共有人身分使用自己之道路，自無因年代久遠不復記憶而產生供公眾通行之道路，且81年興建農舍後原存於空照圖所示之道路，亦有中斷情形，是以被告顯未考量上開要件，即按空照圖及冬山鄉公所會勘紀錄認定，故依上開說明，其認定並不符合公用地役關係要件。
㈥參加人李阿爐陳述：原告等與其係表兄弟關係，雙方母親為
姐妹，共同生活於現地之祖厝，系爭道路非其一己通行，尚有李廖秀珍等人及同地段第1244地號土地所有人廖正萬需使用系爭道路等情，並提出戶籍與地籍謄本為證（見本院卷第133-140 、215 頁）。惟李阿爐提出在其土地居住之戶籍謄本所載之李廖秀珍為其配偶、李正福為李阿爐4 弟、曾春美為李正福之配偶、李明倫為李正福次子、李誠偉為李正福長
子、參加人李燦維為李阿爐之子、盧秀為李燦維之妻、李佳齡為李燦維之女等，均係李阿爐共同生活之家人，非不特定之公眾；而廖正萬之第1244地號土地，是否需使用系爭道路，未據其提出主張與證明，且其亦非屬不特定之公眾。是李阿爐上開陳述及證據，亦不足證明81年以前存在供使用系爭道路具公用地役關係。
九、綜上所述，本件原告起訴指摘為有理由。從而，被告認定系爭道路具公用地役關係，即有違誤，原告起訴請求確認如附圖所示之系爭道路公用地役關係不存在，即無不合，應予准許。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 洪遠亮法 官 李維心上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
書記官 何閣梅