臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1397號100年4月7日辯論終結原 告 蔡柏廷被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 馮兆麟（代理大隊長）訴訟代理人 蔡文峰
游勝鴻上列當事人間違章建築事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按行政訴訟法第111 條規定：「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」查原告起訴時聲明：「請求拆除隊回復原狀，因為被告已經拆除，請求被告回復。如被告認為無法修復，應賠償原告新台幣（下同）50萬元。」嗣於民國99年11月2 日變更為「確認被告98年11月30日北縣拆認字第0980053351號函違法。」再於100 年4 月7 日變更追加為「確認被告98.11.30北縣拆認字第0980053351號函違法，並命被告賠償原告新台幣50萬元。」原告請求之基礎事實不變，且經被告表示無意見而為本案言詞辯論，依首揭規定，爰予准許。又被告原為臺北縣政府違章建築拆除大隊，因臺北縣政府改制為新北市政府，故由新北市政府違章建築拆除大隊聲明承受訴訟，核無不合，亦應准許。
二、事實概要：被告認定原告所有座落新北市樹林區（即改制前臺北縣樹林市○○○街○巷○ 號4 樓頂之建築物（下稱系爭違建），為未經申請審查許可並領得建築執照，屬擅自違法增建之建築物，違反建築法第25條規定，以98年4 月15日以北縣拆認字第0980011359號違章建築認定通知書（下稱前一處分）通知原告，並於98年9 月2 日拆除。原告不服，提起訴願，經訴願機關臺北縣（現改制為新北市）政府以被告就系爭違章建物「究為修繕抑或修建，未盡說明之義務，前後說法不一，認定不無率斷之嫌……」以98年10月21日北府訴決字第0980449731號訴願決定書（案號：00000000號），撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。嗣原處分機關因系爭違建性質並未改變，仍以98年11月30日北縣拆認字第0980053351號函（下稱原處分），認定前揭構造物為違章建築，併認其於98年9 月2 日拆除結案適法，原告不服，所提訴願經訴願決定機關以系爭建物業經拆除，無可回復之法律上利益，欠缺保護要件，以改制前臺北縣政府99年1 月25日北府訴決字第0981047896號訴願決定書（案號：00000000號），決定訴願不受理。原告就同一事件復提訴願，經前臺北縣政府99年4 月14日北府訴決字第0990197755號訴願決定書（案號：000000000 號），改制前臺北縣政府99年6 月17日北府訴決字第0990421318號訴願決定書（案號：000000000 號），決定不受理。原告遂提起本件確認訴訟，確認原處分違法，並命被告賠償原告50萬元。
三、本件原告主張：㈠系爭樓頂建物係69年2 月27日新北市○○0 樓公寓之歷史文
化產物，迄今新北市至少有10萬戶如此頂樓加蓋。當時建築技術較差，系爭建物石棉瓦屋頂已歷30年之風霜雨淋，以致破裂漏水，且殘破易生危險，原告為求生存與安全，僅將破裂之石棉瓦換成烤漆板而已。施工期間被告有派人勘查，但未制止，原告當然認為並未違規，且血汗錢也花了。完工後，被告認定為A 類組（即新建）處理，應予拆除，經原告申訴，又說係舊違建不要緊，要原告撤回訴願，後又來拆，原告速向前台北縣府訴願委員會提出申訴，經訴願決定撤銷前一處分，原告因本件執行將來不能回復原狀或回復顯有困難，在訴願決定未作成前，多次以書面申請暫緩執行，但遭漠視。後經原告據理爭取權益，遭案號00000000號訴願決定書及000000000 號決定書不受理駁回，其理由係原本已認定係
D 類舊建物，即不必拆除，但因被告不顧原告權益，以原告就系爭處分撤銷與否已無可回復之法律上利益，非屬訴願救濟範圍，要原告提起行政訴訟。查新北市於60年末、70年初有數萬戶4 樓公寓在新建時同步一體成型之頂樓加蓋，新北市府有令不得於84年後新建，但對於60、70年代之頂加理應有配套措施及宣導，否則原告為了防止漏雨之滲透，被告便把房屋給拆了，如此政策實有檢討之空間，這種有爭議性的事，政府無明文週知，誠難令人折服。
㈡本件原告施工中，若被告認為不可為，原告即當停止，但被
告未如此為之，被告於97年5 月17日要原告配合拆幾片烤漆板，照相結案，始有0000000000號結案通知書，原告依協議拆下後又裝上去，遭被告以「拆後重建」予以拆除。
㈢原告不服之決定為北縣府案號000000000 號訴願決定書，發
文日期為99年6 月17日，原告於7 月1 日提起訴訟，並未逾期。被告答辯書未面對原告提出之具體理由作答辯。原告頂樓係69年加蓋，當時建築法未明定可否，係84年後才明定不得新建，本件樓頂建物不是新建，而是年久失修的石棉瓦破了，會漏水易生危險，才將破裂處換成烤漆板而已，依98年10月21日決定書案號00000000號，其主文「原處分撤銷」，理由為：「依卷附照片，其外觀尚非屬違建，認定程序不無疑義」，被告自覺有誤而與原告協議拆下部份烤漆板，拍照後結案可以再裝回去，嗣人事異動，原告跑去找本件訴訟代理人游勝鴻，伊表示係舊違建，沒有關係，叫原告不要申訴，之後又說要拆，然後叫原告找拆除組陳先生，陳先生也答應原告在訴願決定前不會拆，結果仍委外拆除。行政法有規定，對於執行後難以回復及無法回復者，若當事人請求，可以等到訴願後才執行，當時原告以口頭及書面向拆除組長求情，但其毫不動容。拆除後第3 天收到訴願決定書（案號00000000），原告會同議員到被告處，但訴願委員會、認定組及拆除組沒人願意善後，故有一份決定書是如此寫的，因頂樓加蓋已經拆除，所以訴願不受理（請參閱99年1 月25日訴願決定書，案號00000000號）。
㈣系爭頂樓加蓋係60年代以石棉瓦蓋的，因已破裂漏水，颱風
天也易生危險，且政府並無明文於84年以前的石棉瓦加蓋不可換成較輕又具安全性的烤漆板，原告請人換成烤漆板，當時被告來看，但未制止，完工後，拆除隊卻以0000000000號認定書認定為A 類新建，經原告請議員協調，拆除隊認錯，要原告拆除幾塊讓他們拍照結案，才有0000000000號結案通知書。之後拆除隊的人又來，原告去面報他才從A 類1 組改成B 類5 組，當時原告已提起訴願，經被告人員要原告撤銷，原告相信政府所以答應了，不久來公告說要拆，並稱是舊違建，先說訴願下來前不會拆，沒幾天卻又打電話來說要拆。原告到場後，有位法務部人員說，訴願期間一樣可以拆，如果訴願成功，才要求賠償。
㈤本案爭點係原告將破裂之石棉瓦換成烤漆板，並非新建，請
參拆除隊所附照片，原告頂樓加蓋係三角叉之鐵條，且有新北市空拍圖為證。96年11月29日及98年4 月2 日將加蓋列為
A 類1 組是錯的。重申拆除部分烤漆板拍照後裝回去。從拆除隊的照片可以看到，牆本來就完全未動，只是拆下幾塊鐵皮，讓拆除隊因錯誤之認定結案罷了。
㈥對本案行政救濟歷程被告行政疏失及違法重點述之如下：
⒈96年11月29日：依88年6 月29日台（88）內營字第8873670
號違章建築處理辦法（以下簡稱違建處理辦法）第四條規定... 在施工中者應立即勒令停工，本案乃建築法未出爐前之既存違建，係處理辦法用語所謂的既存違建。雖不算合法，但亦不是非法（因69年並未納入建築法之規範），被告派員現場勘查，並未勒令停工（原告當然認定此僅換屋頂未換鐵架之修繕應在允許範圍），致衍生日後之系爭問題，被告當負完全責任。因法規不僅要求百姓遵守，被告亦當奉行。
⒉96年12月3 日：依處理辦法之規定原告對於北縣拆認字第09
6006605 號違章建築認定通知書之認定不服，因此向（1 ）工務局及多次向當時台北縣周縣長申訴，並於97年3 月23日連同申請書及附呈13張石棉瓦破裂之照片（法官可向工務局調資料）；（2 ）向被告申訴，服務台小姐還拿原告所附之聯合報96年12月5 日報導台北縣大赦10萬違建戶，叫原告母親寬心沒事的，後經縣長秘書處及縣議員之辦公室主任協調，被告再派四員二男二女，重新勘查後決定製造雙贏之局，拆除幾片屋頂烤漆板以求結案，但答應原告結案後適時裝回。（原告本不想講此傷及到有良心之拆除隊長官，但何奈…天人交戰在心坎，苦矣！）⒊97年5 月4 日：建築物雖為舊有建築物，理當不需拆除，但
由於原告父親甚為擔憂，因此才聽從97/5/13 手機0000000000之拆除隊長官指示以配合自行拆除之名義，並以0000000000號結案通知書結案。之後建築物並沒有再次增建（法官可調閱97年98年間之空照圖），因此此建築物實為舊建築物。
但當時為求結案安心，因此才配合被告之建議拆除部份屋頂，並拍攝照片以求結案。權宜之計為使原告早日安心，該『誤拆』之建築物非為拆後重建，請予詳查。並可查97年5 月13日之通聯，係被告主動聯絡原告父親，原告父親的手機是0000000000。照片如附件（4 ）。
⒋98年4 月2 日：原告於收到認定書時即向被告、工務局、縣
長室、98年5 月26日向內政部營建署、縣議會及縣政府29F法制局訴願委員會申訴，資料請詳前卷。
⒌98年4 月15：依建築法及處理辦法16條條文之規定，本案係
屬既存違建依『處理辦法』第12條…得准予修繕…。本案只是將無法再買到的破裂石棉瓦局部更換成烤漆板，鐵架及其構造並未變更或更換，應屬局部合法之修繕。此可參閱拆除前及拆除後之照片。
⒍98年6 月12日：原告多次提出訴願，因新北市（台北縣）工
務局亦從善如流比照北市以84年為區隔，請見北縣違建沿革。
⒎98年9 月2 日：依訴願法第23條及行政訴訟法第12條之條文
規定，以執行後無法回復或難以回復，向執行機關提出暫緩執行之。但拆除隊不顧原告口頭之跪求及書面之申訴，於下午5 點下班時通知，第二天八點，上班時執行。苛政猛於虎。哀哉！請詳閱原告在申訴狀內之血淚陳述。
⒏98年10月21日：如案號00000000號決定書所述『其外觀似尚
屬於非新建』，認定上及拆除之程序不無疑議。因本案乃建築法頒佈前之既存違建，並非新建之違建，經訴願決定『原處分撤銷』。畢竟公務體系乃有道德勇氣及正義之士，拆除隊關了原告一扇門，訴願委員會諸公卻恩賜了原告一扇窗。感恩！⒐98年11月30日：此行政處分違法，違背了訴願法第23條及行
政訴訟法第12條之精神與規定。拆除隊理當負責對本案之修復及連帶賠償責任，不可以『皇后之貞操』不容置疑，欺壓百姓。國以民為本，有人民才需要有公務員。P.S 拆除隊之認定書內均列有A 、B 、C 、D 類及組別由此可見其乃奉行，工務局違建處沿革，這從被證之資料內可查到被告引用北縣違建處理沿革84年87年之辦法分四類及多組別，由此觀之69年的既存違建在84年區隔之前已增建，依處理辦法第12條條文之規定理當受到保護，何以不能局部修繕屋頂。
⒑98年12月7 日：拆除隊『急功近利』，不依法定程序，違法
失職，故再提訴願。這或許是『委外拆除』及有多班搶工作機會衍生之『致命』問題。
⒒99年1 月25：原告所提訴願遭不受理，非原告沒有理由，而
是回應原處分機關即被告於98年9 月2 日，（即違法提前執行）執行拆除後訴願人…已無法回復法律上利益已非實質訴願救濟範圍，因此才不受理，訴願委員會因此還請原告提起行政訴訟以求討回公道。（真的，私下有委員如此同情原告，因訴委會認定不該拆的）⒓99年3 月8 日：現是民主法制之社會，政府理當情理法兼顧
的照顧百姓，人要有同理心，原告受到不平之處分，原告當據理反應及據理及力爭故再次提訴願。
⒔99年4 月14日：因本屬D 類之既存增建卻被拆除，非縣府訴
願委員可處理之範圍，故訴願委員會建議原告提起行政訴訟。P.S 被告在被證照片及資料均以A 類1 組『入罪』於原告，難怪拆除組會搶拆。
⒕99年4 月28日：99年4 月24日當時台北縣周縣長蒞臨樹林主
持分洪道啟用儀式，原告父親請縣議員拿拆除前後共五張照片及40張紙，向周縣長陳情，由周縣長轉訴願委員會審議。
⒖99年6 月17日：因『既存增建』已被被告違法瀆職急功近利拆除，已無法回復法律上利益，為此提起行政訴訟等語。
㈦聲明求為判決：確認被告98.11.30北縣拆認字第0980053351號函違法，並命被告賠償原告50萬元。
四、被告則以：㈠按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上
或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、同法第9 條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部份拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、同法第25條前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、同法第86條第1 款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」暨違章建築處理辦法第2 條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、同辦法第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」合先敘明。
㈡次建築法第3 條第1 款規定：「本法適用地區如左：一、實
施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。」，凡實施都市計畫區域內建築物之建造，均應依建築法申請審查許可、領得建築執照後，方得建築使用。又新北市樹林都市計畫於57年4 月25日發布實施（被證3 ），依新北市（臺北縣）政府城鄉局都市計畫書圖查詢系統資料（被證4 ），該臺北縣樹林市○○街○巷○ 號建築物位於樹林都市計畫實施之區域內，69年2 月27日辦理第一次登記，依上開建築法第3 條之規定，自適用建築法之建築管理。該合法建築物係為地上4 層建築物，原告所有系爭樓頂建物座落在四層樓建築物屋頂平台上（即第五層），係屬於樹林都市計畫發布實施後，未經申請審查許可擅自違法增建之違章建築，經被告派員於96年11月29日實地勘查屬實，依法以96年12月3 日北縣拆認字第0960066605號違章建築認定通知書認定在案（被證6 ），原告未提起行政救濟程序，並經原告於97年5 月14日自行拆除結案（被證7 ）。
㈢詎料原告於自行拆除後某日又擅自增建，再經被告認屬拆除
後又擅自建造之違章建築，以98年4 月15日北縣拆認字第0980011359號違章建築認定通知書（被證8 ），命原告應自行拆除，原告不服提起訴願，被告於98年9 月2 日強制拆除結案（被證9 ），其後臺北縣政府訴願審議委員會以原處分違規事實之認定不明確為由，以98年10月21日北府訴決字第0980449731號訴願決定（案號：00000000，如被證10）撤銷原處分並發回命另為處分。
㈣按行政救濟程序中，原行政處分因有違法之瑕疵，經撤銷發
回行政機關另為適法之處分時，如行政機關查明事實後認前經撤銷之處分適用法規並無錯誤，依撤銷意旨重為之新處分，得維持已撤銷之前處分之見解，並具有取代已撤銷之前處分之效力，此有司法院釋字第368 號解釋「……故行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，雖得維持已撤銷之前處分見解……。」，及大法官陳敏著行政法總論1353至1354頁見解（被證11）足資參酌。被告爰依上開訴願決定之意旨，查明該違章建築為原告未經申請建築許可，擅自以磚塊、金屬等材質，於原合法四層建築物屋頂平台上增建高度一層約3 公尺、面積約65平方公尺之構造物，增加樓地板面積及建築物高度，已屬建築法第9條 增建之建造行為，違反建築法第25條、第86條暨違章建築處理辦法第2 條、第5 條等規定，基於前處分之標的屬違章建築之事實並未改變，維持已撤銷之前處分之見解，再次作成98年11月30日北縣拆認字第0980053351號行政處分（被證12），代替原處分之效力，認定該構造物屬拆除重建、依法應予拆除之違章建築。
原告雖主張係為防止房屋漏水將舊有之違章建築屋頂由石綿瓦換成鐵皮之修繕行為云云，惟查系爭建築物已於97年5 月間由原告自行拆除達不堪使用標準，再由被告所屬人員勘查予以結案，則該違章建物當時已因原告自行拆除而不存在，何來更換屋頂修繕行為云云（詳如被證7 照片），故被告派員於98年4 月2 日現場勘查發現之系爭建，築物確屬原告於97年5 月以後違法增建之違章建築無誤。被告不服復又提起訴願經臺北縣政府訴願決定不受理駁回（被證13），因被告未提起行政訴訟而確定在案。
㈤有關原告99年9 月24日續狀主張「建築法未下來前之歷史文
化之產物」云云。惟查建築法於27年12月16日制定，60年12月10日修正施行之建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」，及第86條第1 款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定分別予以處罰：一、違反規定擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」（被證14），均與現行建築法規定幾無差異故原告主張不適用建築法，自無可採。
㈥關於原告受有多少價值之財產上損害等請求權基礎事實，及
因該財產遭被告拆除而得請求非財產上損害賠償之請求權基礎為何，該部分原告均未具體舉證以實其說，被告否認原告一切損害賠償之主張。
㈦原告續狀主張略以「69年已完工之建物石棉瓦換成烤漆板，
應為修繕並非新建之A 類1 組違建」，應係誤解建築法關於新建之定義。
⒈按新建造建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者，是為
新建，建築法第9 條定有明文，即指從無到有、全新建造一獨立建築物，或將原建築物全部拆除而重行建築之建造行為；而增建係指於原建築物增加其面積或高度之建造行為，新建與增建為完全不同之類型，合先敘明。
⒉查原告未經申請建築許可，先後擅自於原合法四層建築物屋
頂平台上建造高度一層之構造物，增加樓地板面積及建築物高度，已屬建築法第9 條增建之建造行為，經被告三次作成行政處分（北縣拆認字第0960066605號違章建築認定通知書、北縣拆認字第0980011359號違章建築認定通知書、北縣拆認字第0980053351號函）認定屬增建之違章建築，均非認定為整棟新建之違章建築，且有關新建之定義業如上述，並非指剛施工建造完成，故原告主張69年已完工之建物更換屋頂並非新建，當有誤解。
㈧再按違章建築處理辦法第12條規定：「舊違章建築在未依規
定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」關於新北市（臺北縣）新舊違章建築劃分之日期，並未如鄰近之臺北市政府及基隆市政府，依違章建築處理辦法第11條第3 項規定，將轄內新舊違章建築劃分日期訂為84年1 月1 日並公告實施，新北市轄內新舊違章建築劃分日期仍以47年2 月10日為新舊違章建築之劃分日期（參被證15改制前行政法院60年判字第850 號判例），系爭違建既於69年建造完成，應為新違章建築無誤，原告主張為舊違章建築得申請修繕，自屬無據。
㈨綜上，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、程序事項：㈠建築法第2 條第1 項規定：「主管建築機關，在中央為內政
部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」另依行為時之新北市政府改制前臺北縣政府組織自治條例第2 條第2 項及第10條規定：「（第2 項）中央法規明定本府為主管機關者，本府得將其權限委任所屬下級機關辦理。
」「本府必要時，得設所屬二級機關；其組織規程另定之。」而前臺北縣政府以96年8 月29日北府工拆字第0960051355號公告：「公告建築法之違章建築處理業務有關本府權限事項委任本府違章建築拆除隊，以該隊名義執行之，並自中華民國96年9 月12日起生效。」據此，被告基於其上級機關授權，得以自己之名義為本件訟爭行政處分，先予敘明。
㈡按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」、「確認訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。」行政訴訟法第6 條第1 項及第4 項分別定有明文。被告以系爭原處分（違章建築認定通知書）認定原告所有樓頂建物為違章建築，嗣於98年9 月2 日執行拆除，此為兩造所不爭，顯然系爭行政處分已執行完畢，則原告向本院起訴請求確認該行政處分為違法之訴訟，程序上並無不合，亦難謂無即受判決之法律上利益。又行政訴訟法第6 條第1項後段確認行政處分為違法之訴訟，固不以已有撤銷訴訟繫屬為必要，亦無訴願前置主義之適用，惟對於違法行政處分之救濟程序，依行政訴訟法第4 條第1 項規定，原則上應提起撤銷訴訟，且於提起撤銷訴訟前，應先踐行訴願程序。故須於可得提起訴願期限屆滿前，或當事人依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中（事實審言詞辯論終結前），該行政處分已執行完畢或因其他事由而消滅（且無回復原狀可能），始得提起或變更為確認該行政處分為違法之訴訟，以資救濟。如當事人因可歸責於自己之事由而遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限後，該行政處分始因執行完畢或其他事由而解消，即無容許當事人另提起確認該行政處分為違法訴訟之餘地。查本件原告已就拆除前之98年4 月15日之拆除處分表示不服，且於系爭違章建築遭拆除，該98年4 月15日處分經撤銷，被告於98年11月30日重為系爭處分後，原告於98年12月7 日就系爭處分表示不服，3 次提起訴願，均經程序駁回，綜觀原告不服經過，尚無不容許提起確認行政處分違法情形，原告訴訟確認系爭原處分違法，應無不合。
六、本件相關事實如下：㈠96年11月29日：被告第一次派員現地勘查系爭違章建築。
㈡96年12月3 日：被告以北縣拆認字第0960066605號違章建築認定通知書，認定原告之增建物屬應予拆除之違章建築。
㈢97年5 月14日：被告派員勘查系爭違章建築，以原告自行拆除屋頂等構造，已不堪使用，爰予結案。
㈣98年4 月2 日：被告第二次派員勘查系爭違章建築重建情形。
㈤98年4 月15日：被告以前一處分（北縣拆認字第0980011359號違章建築認定通知書）認定屬拆除後重建之違章建築。
㈥98年6 月12日：原告提起訴願。
㈦98年9 月2 日：被告就系爭違章建築執行強制拆除結案。
㈧98年10月21日：訴願決定撤銷前一處分，命另為適法之處分（訴願決定案號：00000000）。
㈨98年11月30日：被告依訴願決定意旨重新作成北縣拆認字第
0980053351號行政處分。仍認系爭違章建築屬拆除後重建之違章建築。
㈩98年12月7 日：原告再提訴願。
99年1 月25日：原告所提訴願經訴願決定以系爭違章建築業
經拆除，爭建物業經拆除，無可回復之法律上利益，欠缺保護要件，為不受理決定（訴願案號：00000000號）。
99年3 月8 日：原告第3次提出訴願。
99年4 月14日：經訴願機關以就同一事件重提訴願，決定不受理（訴願案號：000000000 號）。
99年4 月28日：原告第4 次提起訴願。
99年6 月17日：訴願機關原告係就同一事件重提訴願，為不受理決定（訴願案號：000000000 號）。
99年7 月5 日：原告提起本件行政訴訟。
以上事實有土地建物查詢資料、建物測量成果圖查詢資料、新北市樹林區地籍圖查詢資料、被告96年12月3 日北縣拆認字第0960066605號違章建築認定通知書、被告97年5 月19日北縣拆字第0970019251號違章建築結案通知單、被告98年4月15日北縣拆認字第0980011359號違章建築認定通知書、原告訴願書、被告98年9 月7 日北縣拆字第0980036238號違章建築結案通知單、新北市政府98年10月21日北府訴決字第0980449731號訴願決定書（案號：00000000號）、被告98年11月30日北縣拆認字第0980053351號函、新北市政府99年1 月25日北府訴決字第0981047896號訴願決定書（案號：00000000號）、新北市政府99年4 月14日北府訴決字第0990197755號訴願決定書（案號：000000000 ）、新北市政府99年6 月17日北府訴決字第0990421318號訴願決定書（案號：000000
000 號）在案可稽，堪以認定。
七、經查：㈠按建築法第3 條第1 項規定：「本法適用地區如左：一、實
施都市計畫地區。……」第9 條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第25條第1 項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第1 款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」㈡次按建築法第97條之2 規定「違反本法或基於本法所發布命
令規定之建築物，其處理辦法由內政部定之。」內政部據此授權訂立之違章建築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5 條規定：「直轄市、縣( 市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣( 市) 主管建築機關應拆除之。」第12條規定：「（第1 項）舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。（第2 項）前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣( 市) 政府訂定辦法行之。」行為時台北縣政府依上開違章建築處理辦法第12條，訂定台北縣舊有違章建築修繕辦法（100 年2 月18日廢止，同日訂定發布施行新北市舊有違章建築修繕辦法，下稱修繕辦法），該辦法第2 條規定「舊違章建築之修繕除法令別有規定外，悉依本辦法之規定。」第3 條「本辦法所稱之舊違章建築係指中華民國五十七年總清查有案或經依法補行建卡列管之違章建築而言。」第7 條「台北縣政府工務局為受理申請主管機關於受理申請十日內應派員赴現場勘查核對相符後核發修繕證，……」第10條「有下列各款情形之一者，均以新發生之違章建築，由工務局依違章建築處理辦法處理：一未經申請核准擅自動工修繕者。二不按核准圖樣施工及修繕地點與核准位置不符者。三利用逾期失效之修繕證繼續施工者。四擅自變更原形、原構造及增加面積、高度者。五違反所具切結及有關法令規定者。」觀其內容更係規範行政機關如何處理違章建築之細節性及技術性規定，均無違母法（建築法）實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目的，自得為本件所適用。㈢查系爭樓頂建物位在新北市樹林區，而樹林都市計畫於57年
4 月25日發布實施（見本院卷頁130 即被證3 ），系爭建物位在臺北縣樹林市○○街○巷○ 號建築物位於樹林都市計畫實施之區域內，有臺北縣政府城鄉局都市計畫書圖查詢系統資料可稽（見本院卷頁132 即被證4 ），依前揭建築法規定，非經申請審查許可並發給執照，不得擅自建築。又臺北縣樹林市○○街○巷○ 號建築物係於69年2 月27日辦理第一次建物登記（見同上卷頁135 至137 即被證5 之建物資料），該合法登記建築物係為地上4 層建築物，故原告所有系爭坐落於該四層樓建築物屋頂平台上之建築物（即第五層），係屬於樹林都市計畫發布實施後，未經申請審查許可擅自違法增建之違章建築，要無疑問，從而，被告以原告非經申請審查許可並發給執照，擅自於所有位於新北市○○區○○街○巷○ 號4 樓頂違法增建建築物，屬無從補辦建造執照手續之實質違建，以系爭原處分認定系爭樓頂建物為違章建築，應予拆除，系爭原處分依據建築法第9 條、第25條第1 項、第86條及違章建築處理辦法第5 條規定，為應執行拆除之處分，詳載主旨、事實、理由及法令依據，並無違誤。
㈣原告主張系爭頂樓建物係69年加蓋，當時建築法未明定可否
，只是84年後才明定不得新建，本件違章建築為舊違建，係為防止漏水將舊有違章建築屋頂由石綿瓦換成鐵皮之修繕或修建行為，合於規定等語。按「依違章建築處理辦法第四條規定，關於新舊違章建築日期之劃分，由臺灣省政府令定，以民國四十七年二月十日為準，即四十七年二月十日以後之違建房屋係新違建。……」有改制前行政法院60年判字第85
0 號判例可參；又關於新北市新舊違章建築劃分之日期，新北市政府並未如其他縣市，例如臺北市政府，依違章建築處理辦法第11條第3 項規定，將轄內新舊違章建築劃分日期訂為84年1 月1 日並公告實施，就83年12月31日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報拆除，且既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），暫免查報拆除，以拍照登記方式列管等，原告所提剪報不足以證明系爭違建為舊違建，故被告主張新北市轄內新舊違章建築劃分日期仍依臺灣省政府47年2 月7 日府建土字第14258 號令規定，以47年2 月10日為新舊違章建築之劃分日期，系爭違建不論依原告主張於69年建造完成，或者被告所稱係於97年5 月14日以後重建之新違章建築，依前揭說明，仍非屬舊違章建築。又系爭違章建築位在合法建物臺北縣樹林市○○街○巷○ 號建築物樓頂，該合法建物於69年2 月27日辦理第一次建物登記，則系爭樓頂建物建於69年以後，自非屬前揭修繕辦法所稱於57年總清查有案或經依法補行建卡列管之舊違章建築，亦無依修繕辦法進行修繕或修建之可能。綜上，原告此部分主張故委不足取。
㈤復按被告為執行建築法第25條、第86條規定，有效遏止新違
章建築產生及解決違章建築，以維護該縣公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻，於行為時雖訂有「臺北縣違章建築拆除優先次序表」，但此不影響系爭樓頂建物為違建應予之拆除之認定。又該要點乃係將應拆除之違章建築，分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ類、拆除資源以Ａ、Ｂ類為優先，本件違章建築先列為Ａ分類，改為Ｂ類，為優先拆除之違建，且不論何類別，既無緩拆之規定，則被告執行拆除並無不合。
㈥原告又以其信賴被告所屬人員之行政指導，自行拆除部分供
被告其結案，竟遭拆除全部違建物，據以主張系爭處分違法等語。被告則以其係指導原告如何自行拆除才會達到不堪使用程度，合於執行規定，原告是否基於被告之指導而自行部分拆除，實不影響系爭樓頂建物為實質違建，應予拆除之認定。況行政指導係不具法效性之行為（參照吳庚，行政法之理論與實用，三民書局十版，頁627 ），並不能作為信賴基礎，是原告此部分主張亦不足為其有利認定。
八、關於合併請求損害賠償部分：按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7 條所明定。本件原告主張被告上開處分違法，損害其權利，而併請求被告應賠償其因原處分違法所生之損害，固符合法定起訴要件。惟行政訴訟法第7 條所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，乃因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言（最高行政法院97年度判字第988號判決意旨參照）。查本件被告作成原處分並無違法之情形，已如前述，則原告以原處分違法為基礎事實，主張其因而受有上揭損害，合併請求被告賠償損害，於法自屬無據，不能准許，應併予駁回。
九、綜上所述，被告作成原處分審認系爭違章建築違反建築法第25條規定，適用同法第86條及違章建築處理辦法第5 條等規定，予以強制拆除，於法並無違誤。從而，原告訴請確認原處分違法，併請求損害賠償，均無理由，應予以駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
書記官 蔡 逸 萱